臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第20號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃康智指定辯護人 徐豪鍵律師(扶助律師)被 告 董鈞凱指定辯護人 余昇峯律師(扶助律師)上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度金訴字第13、145號，中華民國110年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28973號，追加起訴案號：108年度偵字第2118、12132、22015號）及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第18328號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃康智部分撤銷。
黃康智犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾萬玖仟零伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴黃康智部分（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12132、2118、22015號）公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃康智明知未經主管機關許可，不得經營收受存款業務，亦不得以代為投資或任何名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，竟基於非法經營收受存款業務及為自己不法所有意圖之詐欺犯意，於民國107年6月起，明知自己並無為投資人代操投資之真意，竟藉由網際網路及「LINE」通訊軟體向不特定多數人傳播之方式，張貼「假設5萬元入場每個月報酬2500~7500元一年之後本利總共拿回70000~95000元」、「一個月紅利28％」、「保本」等代操投資方案，並約定給付與本金顯不相當之報酬，實際上黃康智係將吸收之投資款納己花用，從未進行任何投資，而以此詐欺手段向不特定多數人招攬投資及吸收資金，致如附表編號1至18之人陷於錯誤，於該附表各編號所示時間、方式，交付附表各編號款項給黃康智。陳建華（經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第2118、12132、22015號追加起訴，原審以109年度金訴字第145號合併審理後判處罪刑及緩刑，檢察官及陳建華均未上訴而確定）則基於幫助違反銀行法及詐欺取財之不確定故意，於附表編號1至17所示之107年6至8月間，陪同黃康智會晤投資者，並協助黃康智匯付款項，黃康智則陸續交付報酬新臺幣（下同）24萬元給陳建華。嗣附表編號1至18所示之人未獲紅利及本金，始知受騙，乃報警處理。
二、案經森佩霞訴由桃園市政府警察局大園分局報告；李妍伶訴由桃園市政府警察局大園分局報告、黃菀瑜訴由新北市政府警察局永和分局，何沁蓒訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、審理範圍：臺灣桃園地方檢察署檢察官先起訴被告黃康智（107年度偵字第28973號），嗣追加起訴黃康智、董鈞凱、陳建華（108年度偵字第12132、2118、22015號），原審合併審理後，判處黃康智、陳建華罪刑，董鈞凱無罪。檢察官僅針對黃康智、董鈞凱2人提起上訴，未對陳建華上訴，黃康智、董鈞凱、陳建華均未提起上訴。是本件審理範圍僅針對黃康智及董鈞凱；陳建華部分已確定，不在本院審理範圍。
貳、被告黃康智有罪部分：
一、程序部分：㈠證據能力：
本院認定被告黃康智犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷第147至149頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。
㈡黃康智本案犯行不為另案（原審法院108年度審簡字第666、1049號）既判力效力所及：
被告黃康智另於107年4月7日詐欺曾彥滕18萬元，經原審法院以108年度審簡字第666號判決處有期徒刑5月確定；又於107年8月3日詐欺劉元竣10萬元，經原審法院以108年度審簡字第1049號判決處有期徒刑3月確定。被告上揭二案詐欺犯行，均未藉由本案LINE對話紀錄所示投資介紹及獲利保證之說明（偵28973卷第25至28頁，偵12132卷第106至107頁，偵953卷第25至31頁），足見黃康智於本案與上揭二案係基於不同犯意之不同犯行，其上揭二案判決之既判力不及於本案，本案應為實體審理。
二、認定黃康智犯行之理由：㈠訊據被告黃康智對事實欄所載利用網際網路及LINE軟體向
不特定多數人散播虛偽之投資代操訊息，以此向不特定多數人招攬投資吸收資金及行詐，而非法經營收受存款業務及詐欺犯行，均坦認不諱，並有附表編號1至18「證據」欄所示證據資料可資佐憑，足見黃康智自白與犯罪事實相符，當可採信。
㈡被告黃康智係向不特定多數人招攬投資：
被告黃康智係在LINE通訊軟體中張貼本件投資吸金案訊息後，以向告訴人森佩霞（附表編號18）、李妍玲(編號1)、何沁蓒(編號3)、黃菀瑜（編號2）等多數人招攬投資、吸收資金乙節，業據黃康智坦認不諱，並有證人即告訴人森佩霞於警詢（107年度偵字第28973號卷〈下稱偵28973卷〉第4至5頁）、李妍伶於偵訊（108年度偵字第12132號卷〈下稱偵12132卷〉第102頁）、何沁蓒於原審審理（原審金訴字第13號卷〈下稱原審13卷〉二第133至134頁）、黃菀瑜於警詢及偵訊（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第953號卷〈下稱偵953卷〉第3至4、42頁）證述明確，並有LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（偵28973卷第25至28頁，偵12132卷第106至107頁，偵953卷第25至31頁），復參以森佩霞所提出之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（偵28973卷第26頁），黃康智招攬投資人加入之「AI代操正式群」群組人數為45人，足見黃康智確有向不特定多數人招攬投資以吸收資金之事實。
㈢被告黃康智以保本及約定給付與本金顯不相當高額報酬招攬投資：
按銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，係以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第29條之1立法目的，在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨（最高法院106 年度台上字第2777號、104年度台上字第1 號判決意旨可資參照）。觀諸上揭被告黃康智招攬投資使用之LINE通訊軟體對話紀錄，分別載有「假設5萬元入場每個月報酬2500~7500元一年之後本利總共拿回70000~95000元」、「一個月紅利28％」、「保本」等方案，顯見黃康智招攬投資使用之投資方案，不但約定到期返還本金即「保本」，更約定給付每月本金28％高額報酬，顯較107年間一般經政府許可經營之合法銀行定存年利率僅約1％高出數百倍，有顯不合理之超額，至為明確，足使市場上一般投資人因此喪失或輕忽投資風險判斷，而輕率投入大量資金給黃康智恣意運用，不但嚴重危及一般投資人之財產權益，更將造成社會金融運作失序之高度風險，侵害本罪保護法益。是黃康智以約定到期還本及給付與本金顯不相當高額報酬為誘餌吸收資金，即堪認定。
㈣綜上，被告黃康智非法經營收受存款業務及利用網際網路詐欺等犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日
施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條亦無關，是無新舊法比較問題，公訴意旨認被告黃康智係涉犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌，容有誤會，先予敘明。
㈡被告非銀行，亦未經主管機關金融監督管理委員會許可，
竟以前述不實投資名義，與被害人約定到期返還本金及給付與本金顯不相當高額報酬，以網際網路向不特定多數人散播方式詐欺取財及吸收資金，致被害人交付財物給被告而受有財產損害，被告所為符合銀行法第5條之1及第29條之1所定收受存款及準收受存款行為，而違反同法第29條第1項規定。被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪（1罪，詳後述），及刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪（共18罪，詳後述）。公訴意旨認被告黃康智另與共同被告董鈞凱、陳建華共犯本案，故涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上犯詐欺取財罪嫌，惟共同被告董鈞凱經本院認定無罪（詳後述），則無從認定被告黃康智有本條款加重事由，附此敘明。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。被告黃康智長期反覆不斷非法經營收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈣被告黃康智對附表編號2、3、5、6、7、11、18等被害人施
詐，使渠等分別受騙而數次匯款給黃康智，黃康智係分別以同一不實詐財名義，分別侵害同一被害人之財產法益，且各被害人先後匯款時間密接，對上揭被害人分別遭詐而先後數次匯款，黃康智均應以接續犯論以一以網際網路對公眾散布詐欺取財罪。黃康智自107年6至8月間對附表編號1至18之被害人詐欺取財犯行，犯意各別，行為互異，侵害不同被害人之財產法益，應分論併罰而成立以網際網路對公眾散布詐欺取財罪共18罪。
㈤行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之
情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告黃康智就所犯非法經營收受存款業務罪1罪及詐欺取財罪共18罪，係基於單一行為決意以上開詐騙手段違法吸金，同時符合非法經營存款業務及詐欺取財罪之構成要件，實行行為完全重合，為想像競合犯，應從一重論以銀行法之非法經營收受存款業務罪1罪。
㈥被告黃康智所為附表編號1至17所示之非銀行經營收受存款
業務部分，起訴書（107年度偵字第28973號）雖未於犯罪事實欄記載，惟上開部分與已起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及而為同一案件，本院自應併審。檢察官就此部分另追加起訴（108年度偵字第2118、12132、22015號）而繫屬原審109年度金訴字第145號，嗣檢察官雖於原審表示應為移送併辦（原審145卷一第269頁），然此追加起訴係就已經提起公訴之同一案件重行起訴而不合法，應為不受理判決（詳後述）。
四、黃康智部分被訴事實不另為無罪諭知：㈠公訴意旨認被告黃康智另由共同被告董鈞凱轉交王蓉芬之
投資款現金10萬元（即追加起訴書附表編號16所載王蓉芬「當場交付10萬」現金給黃康智部分），就此亦涉有前揭非法經營存款業務及詐欺取財罪嫌等情。
㈡訊據被告黃康智堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：我有收
到王蓉芬轉匯之投資款8萬元（見本判決附表編號15），但沒有收到王蓉芬或董鈞凱交付之現金10萬元等語。而公訴意旨無非以證人即被告董鈞凱於警詢及偵訊時之證詞，為其主要論據。然查，證人即共同被告董鈞凱於原審審理時證稱：我記得王蓉芬好像投資20萬元，有現金、轉帳給黃康智，現金10萬現金、轉帳匯款10萬元，我抽成是拿到錢後直接扣掉，比如說10萬元，如果是20％的情形，我轉給黃康智就是8萬元；（經原審提示董鈞凱所申辦之中國信託銀行帳戶存款交易明細後）我不太記得那時候為什麼會分兩批，用藍筆標註的部份，是提告之後才加註上去的記載，因為當時提告要提示證據時，我那時候很直覺這樣寫下去，其實應該是8萬元，不是10萬元，所以我記載10萬元，現金實際上應該是交8萬元等語（原審109金訴145卷一第272至278 、282至284頁）。基此足見董鈞凱究竟轉交多少現金給被告黃康智，前後證述情節已有歧異。又衡以董鈞凱自承收到投資人款項後，會先扣除20％佣金，再將餘款轉給被告黃康智等情，並佐以上開中國信託銀行帳戶存款交易明細（偵12132卷第134頁）可知，董鈞凱於107年7月6日將王蓉芬投資金額扣除20％佣金後，匯款8萬元給被告黃康智，並未見董鈞凱有另外扣除王蓉芬該筆投資款之其他佣金，且對照卷內並無其他積極證據足證董鈞凱有將王蓉芬該筆投資款以現金方式轉交給被告黃康智，自無從僅以董鈞凱上揭前後不一之證詞，逕為不利黃康智之認定。
㈢是此部分本應為被告黃康智無罪諭知，惟公訴意旨主張此
部分如構成犯罪，與黃康智前揭經本院論罪科刑部分有集合犯及接續犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、撤銷原判決之理由：原審認被告黃康智犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，而予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠本案共有如附表編號1至18所示18位被害人。被告黃康智對
渠等分別詐欺取財，係犯意各別、行為互異，且侵害不同被害人之財產法益，應予分論併罰，應成立以網際網路對公眾散布詐欺取財罪共18罪。原審僅論以一罪，顯有不當。
㈡黃康智因本案犯行向附表編號1至18被害人共收取2,102,00
0元，其中雖有278,000元為何沁蓒、董鈞凱2人佣金，但此係黃康智犯罪成本，且渠2人並非黃康智共犯，依刑法第38條之1立法理由明示沒收犯罪所得應併同沒收犯罪成本費用之意旨，此部分佣金不應自黃康智應沒收犯罪所得中扣除。至黃康智給付給共犯陳建華之薪酬24萬元，則屬陳建華之犯罪所得，應對陳建華宣告沒收追徵，不再對黃康智宣告沒收，而應自黃康智沒收範圍中扣除。另黃康智已實際返還部分投資人款項共152,950元，應依刑法第38條之1第5項規定亦不再對黃康智宣告沒收而應扣除。本院依此計算黃康智應沒收追徵之犯罪所得為1,709,050元。
然原判決先將黃康智給付給何沁蓒、董鈞凱之佣金自黃康智沒收範圍中扣除，卻未扣除黃康智給付給陳建華之報酬24萬元，又僅扣除黃康智賠償給告訴人森佩霞之5萬元，卻未扣除黃康智實際返還給其他被害人之部分，而宣告追徵黃康智犯罪所得為1,774,000元，是有違誤。
㈢臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第2118、12132、2
2015號追加起訴而繫屬原審109年度金訴字第145號之案件，與同署檢察官107年度偵字第28973號起訴而繫屬原審109年度金訴字第13號之案件，係同一案件，檢察官追加起訴係針對已經提起公訴之案件在同一法院重行起訴。即使檢察官在原審曾表示該追加起訴應係移送併案，但未撤回起訴而仍繫屬原審，是應依刑事訴訟法第303條第2款規定為不受理判決（詳如後述參），然原審卻予併審並不另為不受理諭知，亦有違誤。
㈣檢察官上訴意旨主張被告黃康智之犯罪動機、目的及手段
均惡劣，犯罪所生危害匪淺，又不賠償告訴人何沁蓒及與之聯繫說明緣由，犯後態度不佳，原審僅量處有期徒刑3年2月，實嫌過輕云云。惟原審已審酌黃康智犯罪動機、目的、手段、所生危害、所居角色地位、所收取犯罪所得及償付被害人數額、犯後態度、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情況後量刑，難謂有何不當，檢察官上訴意旨難認有理。惟原判決就被告黃康智部分既有前述違誤之處，應由本院撤銷改判。
六、量刑：爰審酌被告黃康智為求私利而利用網際網路向不特定人詐取吸收資金，不僅侵害附表編號1至18各被害人之財產權，更危害國家金融秩序，惟考量其犯後均坦承犯行，且有部分賠償被害人（如後述），犯後態度尚可，非全無悔意；又審酌其犯罪規模及實際獲取之犯罪所得，及其犯本案前曾於107年4月7日另對他人以不同方式犯詐欺罪（業經原審法院於本案犯行後之108年10月14日以108年度審簡字第666號判處有期徒刑5月確定），大學肄業之智識程度、已婚、目前工作月入約38,000元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、沒收：㈠按銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯
罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。次按刑法第38條之1以下另定有沒收規定。惟依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，關於違反銀行法案件之沒收，應優先適用銀行法之規定，至該銀行法未規範之沒收（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則回歸適用刑法沒收相關規定。
㈠基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯
罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人僅部分受償，縱被害人日後可循民事程序保障權益，但因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態，顯未完全回復，行為人犯罪利得，復未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，並由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。
㈡被告黃康智因本案犯行應沒收犯罪所得，應以其實際取得
可支配之經濟上利益為沒收範圍，扣除其已實際返還被害人之部分。何沁蓒、董鈞凱2人因介紹親友投資而由黃康智給付佣金，渠2人非黃康智共犯，且此屬黃康智犯罪成本，依刑法第38條之1立法理由不予扣除，仍應對黃康智沒收。至陳建華係黃康智之共犯，是陳建華自黃康智所受領之報酬，應對陳建華宣告沒收，不再對黃康智沒收，故應自黃康智原應沒收數額中扣除。依此計算黃康智應沒收之犯罪所得數額如下：
⒈依附表所示，附表編號1至18所示被害人因黃康智本案犯
行所實際交付之款項（包括直接匯入黃康智帳戶、提款交付黃康智、先匯入董鈞凱或何沁蓒帳戶，由董鈞凱或何沁蓒先扣除自己佣金後，再轉匯給黃康智，均詳如附表「金額」、「給付方式」、「匯款帳戶」欄所載），共計2,102,000元。
⒉附表被害人因黃康智本案犯行所匯付之2,102,000元中，
有278,000元係何沁蓒、董鈞凱2人因介紹親友加入而自黃康智獲取之佣金，包括：⑴何沁蓒稱其因介紹附表所示被害人投資所拿回之佣金，分別為68,000元（投資者不詳）、10,000元及6,000元（介紹編號7廖偉誠）、6,000元（介紹編號8許雯菁）、12,000元（介紹編號9陳含柔）、4,000元（介紹編號10潘婉婷），合計106,000元（原審145卷二第27、28、32、33頁）。⑵董鈞凱介紹附表編號6蕭惠玲而取得120,000元佣金（原審145卷一第143頁）。⑶董鈞凱介紹附表編號11高思婷而取得12,000元佣金（原審145卷一第143頁）。⑷董鈞凱介紹附表編號15王蓉芬而取得20,000元佣金（原審145卷一第143頁）。⑸董鈞凱介紹附表編號16許家瑋而取得8,000元佣金（原審145卷一第143頁）。⑹董鈞凱介紹附表編號17宋琦華而取得12,000元佣金（原審145卷一第143頁）。
以上合計何沁蓒、董鈞凱共取得佣金278,000元，但渠2人並非黃康智之共犯，且此佣金屬於黃康智犯罪成本，不應扣除，仍應對黃康智宣告沒收。
⒊黃康智已實際返還被害人部分包括：⑴附表編號1李妍伶66,000元（偵28973卷第62頁反面、原審145卷一第317頁）。⑵附表編號2黃菀瑜2,100元及2,850元共4,950元（偵953卷第3頁反面、第42頁正反面）。⑶附表編號16許家瑋32,000元（偵12132卷第217頁）。⑷附表編號18森佩霞50,000元（原審145卷二第137頁）。以上共計152,950元，應依刑法第38條之1第5項規定不宣告沒收及追徵。
⒋共犯陳建華自被告黃康智所受領之報酬240,000元，亦屬黃康智之犯罪成本，但應對共犯陳建華宣告沒收（陳建華已賠償何沁蓒12萬元，其餘12萬元犯罪所得已由原審對陳建華宣告沒收確定），故應自黃康智原應沒收範圍中扣除。
⒌綜上，被告黃康智於本案實際取得之犯罪所得共2,102,000元，但其已實際返還本案被害人共152,950元，及給付給共犯陳建華之報酬240,000元，均應扣除，其差額1,709,050元雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1規定諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、檢察官追加起訴被告黃康智部分應為不受理判決：
一、臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第12132、2118、22015號追加起訴被告黃康智意旨略以：被告黃康智與共同被告董鈞凱、陳建華自107年6月起，以事實欄所載方式除對本判決附表編號18之森佩霞招攬投資，而非法經營收受存款業務及詐欺取財外，另以相同手法對本判決附表編號1至17（即追加起訴書附表編號1至18）之投資人犯非法經營收受存款業務及詐欺取財，因認黃康智此部分另涉犯銀行法第125條第1項前段（違反同法第29條第1項及第29條之1規定）及刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。依前所述，檢察官對被告黃康智此部分追加起訴事實，與檢察官原起訴事實（107年度偵字第28973號，即本判決附表編號18被害人森佩霞部分）係屬同一案件，檢察官原應將相關事證移送法院促請併審，不得重行起訴。然檢察官竟就已經起訴之同一案件，向法院再追加起訴（經原審分案為109年度金訴字第145號）；即使檢察官於原審曾當庭表示此追加起訴應為「移送併辦」（原審145卷一第269頁），但未依刑事訴訟法第269條規定撤回起訴，而仍繫屬法院。此追加起訴並不合法，依前揭規定，應依刑事訴訟法第303條第2款規定為不受理判決。
肆、無罪部分（即被告董鈞凱）：
一、檢察官追加起訴意旨（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12132、2118、22015號）略以：就上揭黃康智、陳建華以網際網路向不特定多數人散播虛偽投資名義之詐欺及非法經營收受存款業務犯行，被告董鈞凱係與黃康智共同對外招攬投資並收取佣金，而與黃康智共犯。因認被告董鈞凱亦涉犯銀行法第125條第1項非法經營銀行業務及刑法第339條之4第1項第2、3款三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告董鈞凱涉犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務及刑法第339條之4第1罪嫌，無非係以證人即同案被告黃康智、陳建華於警詢及偵查之證詞；證人即告訴人李妍伶、黃菀瑜、何沁蓒之證詞；證人即被害人許家瑋、廖偉誠、潘婉婷、李佩書於偵查之證詞；告訴人何沁蓒所提供之LINE對話紀錄及交易明細表、告訴人李妍伶所提供之郵政入戶匯款申請書及LINE對話紀錄、告訴人黃菀瑜所提供提供之LINE對話紀錄、網路匯款頁面及提款紀錄、被害人李佩書所提供之交易明細表及LINE對話紀錄、被告黃康智所有之楊梅高榮郵局、中國信託商業銀行國泰世華商業銀行交易明細表及被告董鈞凱所有之中國信託商業銀行交易明細表等，為其主要論據。
四、訊據被告董鈞凱堅詞否認涉犯前揭非法經營銀行業務及詐欺取財等犯行，辯稱：本案詐騙及投資名義都是共同被告黃康智構想的，其與何沁蓒只是投資者，投資獲得分紅後才跟親友分享、介紹親友加入，其並沒有參與招攬投資及詐騙的經營及決策過程，只是被黃康智所利用，其沒有詐欺及非法吸金的犯意及犯行等語。
五、經查：㈠黃康智供述尚難證明本案係由被告董鈞凱主導擘劃：
⒈黃康智前後證述不一，難以採信：
黃康智於警詢時先證稱：其是遭到董鈞凱、何沁蓒共同恐嚇取財，心生畏懼之下，才向警方指認董鈞凱也是共犯。其是在107年6月下旬與董鈞凱、陳建華3人構想賺錢，由董鈞凱構想出一套「假投資真詐財」的詐騙手法，就是要以「三角套利、外幣買賣、虛擬貨幣AI代操投資、股票期貨」等名義，對外詐騙招攬投資，由其及董鈞凱去找被害人，約出被害人見面、遊說加入等語（108偵12132卷第8頁反面）。於檢察官偵查中先後證稱：
其是在作投資案時在LINE上認識董鈞凱，董鈞凱說他在操作股票、期貨、外匯，董鈞凱問其要不要加入他；董鈞凱是詐欺被害人，也是投資的合夥人。其確實有騙董鈞凱，因為其沒有把錢拿去操作虛擬貨幣，但投資方案是其與董鈞凱一起討論出來的等語（偵28973卷第36頁反面、第42頁反面）。惟黃康智嗣於原審審理中改稱：
本案代操投資方案是其提出來的，其是在網路上看一看、東拼西湊湊出來的，董鈞凱只是單純參與投資及找朋友進來而已，其在警偵訊中說是董鈞凱構想出來的等語並不實在，實際上董鈞凱只是投資其而已，他也不知道其這個投資案是假的等語（原審145卷一第290至291、293至294、296頁）。可見黃康智於警詢、偵訊及原審審理時，就被告董鈞凱有無與其構思「假投資、真詐財」之詐欺方法一節，證述情節完全不同，所言已難憑採。
⒉何沁蓒證稱董鈞凱係由其招攬才加入投資：
證人即投資人何沁蓒（附表編號3）於原審證稱：被告董鈞凱是其男朋友，其是先認識黃康智，先在網路群組看到黃康智張貼的投資訊息，由黃康智向其招攬而加入投資，其是在參加投資並與黃康智見面後，才介紹被告董鈞凱及其親友加入投資等語（原審145 卷二第11至23頁），並提出LINE對話紀錄翻拍照片、何沁蓒中國信託帳號000000000000號帳戶存款交易明細表及微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐（偵12132 卷第106至107 、176頁，偵2118卷第50頁），亦即何沁蓒係先由黃康智招攬而加入投資後，才介紹被告董鈞凱與黃康智認識，足見黃康智上揭於警詢時證稱本案係由被告董鈞凱規劃投資方案並與之共同對外招攬投資人等情，應非事實，當以其於原審證述情節，方與事實相符。
⒊陳建華證詞不足為董鈞凱不利認定：
陳建華於原審審理時證稱：黃康智說要去談一個投資人，然後要去聊，我就認識董鈞凱跟他女朋友（何沁蓒），就我所知黃康智沒有把款項交付給董鈞凱去作股票投資，在談的當下也沒有說要一起合作去做詐騙；傭金分配及比例高低，這些事情應該都是黃康智決定的，董鈞凱是之後才認識的，所以應該算是投資人等語（原審145卷二第38至45頁）。可見陳建華上揭證詞亦無從認定被告董鈞凱有與黃康智共同謀劃實施本案。
⒋參以黃康智自承被告董鈞凱有以何沁蓒名義參與本件投
資，核與何沁蓒前揭證稱伊確有投資黃康智本件投資乙情相符。倘被告董鈞凱確與黃康智共謀施詐，董鈞凱必知吸收之資金將不會實際投入加密貨幣、股票、房地產、礦產、外匯等任何商品投資，豈有可能以女友何沁蓒名義或使何沁蓒加入投資？綜上各情，尚難以黃康智前揭警偵訊證詞即認本案係由董鈞凱與黃康智共同擘劃。㈡本案尚乏充分證據顯示董鈞凱有向「不特定多數人」招攬投資：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務
，銀行法第29條第1項定有明文；所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。又所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，78年7月17日修正公布、同年月19日施行之銀行法第5條之1、第29條之1亦有明文。該次修正增訂第29條之1的理由，主要係為因應當時社會以各類投資名目獲取高利率而吸收公眾資金之「地下投資公司」蔚為風潮，為避免此類吸金日後如無法支付高額利息而惡性倒閉，將嚴重危害社會經濟秩序，故而修正增訂上揭規定，期能以銀行法之相對重刑對「地下投資公司」實行有效嚇阻。又銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，「與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同」，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照）；違反非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照）；銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高法院108年度台上字第2564號判決意旨參照）。換言之，銀行法第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；同時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額高利而盲從投資未經金融監理機構監管之非法募集資金案件而受損害。由於我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，雖未限定必須以多層次傳銷（俗稱老鼠會）態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，但仍應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人具有保護必要性。惟若行為人僅係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人間之理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬本罪所欲處罰之範圍。
⒉被告董鈞凱坦認確有介紹本判決附表編號12至15、17（
即追加起訴書附表編號12至16、18）之高思婷、曾薪佑、李佩書、黃筱雯、王蓉芬、宋琦華加入本案投資，但稱渠等均係自己朋友，其只是在聊天時告訴渠等其最近在投資虛擬貨幣有賺錢，將本案投資方案分享給渠等等語。檢察官則以投資人本判決附表編號18森佩霞、編號2黃菀瑜、編號16許家瑋、編號3何沁蓒、編號7廖偉誠、編號10潘婉婷、編號1李妍伶等人證詞為證。惟：⑴森佩霞（附表編號18）警詢中證稱：其係於107年8月2
日藉由手機LINE軟體加入「AI代操正式群」群組內，是由一位ID為「Jonny Running」之人招募代操投資，其才匯款加入，其要求對方留下姓名資料，對方留下「黃康智」的證件並向其招攬投資等語（107偵28973卷第4至5反面）；黃菀瑜（附表編號2）於檢察官偵訊時證稱：伊是透過朋友介紹進入黃康智「AI虛擬幣搬磚代操」群組，伊是用LINE與黃康智聯繫，也是黃康智向伊招攬投資，伊也是把投資款交給黃康智的等語（108偵953卷第42至44頁）。亦即森佩霞、黃菀瑜均係由黃康智招攬才加入投資，而非被告董鈞凱。
⑵何沁蓒（附表編號3）於原審審理時證稱：其是在網路
群組看到黃康智PO的投資訊息，被告董鈞凱是其男朋友，其是先認識黃康智，由黃康智向其推廣招攬投資，其加入並與黃康智見面後，才介紹被告董鈞凱及其親友加入投資等語（原審145 卷二第11至23頁），已如前述。亦即實際上係何沁蓒先投資後，何沁蓒才介紹被告董鈞凱及其他親友加入，何沁蓒並非經被告董鈞凱招攬才加入投資。
⑶廖偉誠（附表編號7）於檢察官偵查中證稱：何沁蓒原
本是其的主管，其是經由何沁蓒介紹才加入投資，其也都直接跟何沁蓒聯繫投資事宜的等語（108偵12132卷第251至253頁）。潘婉婷（附表編號10）於檢察事務官訊問時證稱：伊表嫂是何沁蓒的妹妹，伊是經由何沁蓒介紹加入投資，也是何沁蓒向伊介紹投資獲利方案的，伊不認識董鈞凱等語（108偵12132卷第272至273頁）。參以何沁蓒亦證稱渠先加入黃康智本案投資後，才介紹被告董鈞凱及渠親友加入投資等情，已如前述，足見廖偉誠、潘婉婷實係由何沁蓒介紹才加入投資，並非被告董鈞凱。
⑷許家瑋（附表編號16）於檢察官偵查中證稱：其不認
識董鈞凱、黃康智等人，其是經由「高思婷」（附表編號11）之介紹而加入投資，高思婷告訴其她參加一個投資有獲利，找其一起投資，其才參加投資並匯了投資款等語（108偵12132卷第216、217頁）；參以被告董鈞凱自承介紹高思婷加入投資乙情，可見許家瑋並非董鈞凱招攬投資，董鈞凱是先介紹友人高思婷投資後，再由高思婷介紹友人許家瑋加入投資。另李妍伶（附表編號1）於原審審理中證稱：其與董鈞凱原係男女朋友，一開始是董鈞凱告訴其他有一個朋友、有一個TEAM在代操投資，他有投資也有獲利，一個月會有3％報酬，他只要找到人投資就可以抽一些佣金，之後其是跟黃康智聯繫、見面，也是黃康智向其說明投資方案，其加入投資也沒有跟董鈞凱說，是到後來黃康智沒有依約給付報酬，其報案後才跟董鈞凱講的等語（原審卷第309至319頁），亦即董鈞凱雖有告知李妍伶自己參加投資獲利之資訊，但李妍伶是自己與黃康智聯繫見面，並由黃康智招攬加入投資。至李佩書（附表編號13）於檢察官偵查中證稱：其是董鈞凱的朋友，認識董鈞凱約3至4年，是董鈞凱將「AI代操加密貨幣」的投資訊息傳給其、介紹其加入投資的等語（108偵12132卷第282至283頁），然此亦僅能證明董鈞凱有將本投資案訊息傳遞給其特定友人並招攬投資，無從認定其有向「不特定多數人」招攬投資之舉。
⒊是依上揭投資人證詞，大部分投資人根本不是由董鈞凱
所招攬，部分人士雖係董鈞凱介紹加入，但均係與董鈞凱具相當親密關係之友人。以此而論，縱董鈞凱對其招攬介紹加入之特定友人，及由該友人再介紹加入之投資人部分有獲取佣金之情形（如本判決附表「金額」欄所載情形），但以董鈞凱所介紹之對象及招攬行為觀之，僅能認定其有向少數親友或具一定信賴關係之特定少數人士告知、勸誘投資，並無積極不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形。而檢察官除上揭證據外，並未提出其他投資人證詞或證據供本院審認，是本案尚乏充分證據認定董鈞凱有向不特定多數人招攬投資之行為。
六、綜上各節，依檢察官所提上揭證據，尚難使本院確信被告董鈞凱有與共同被告黃康智共同謀劃本案投資方案，及向不特定多數人招攬投資甚至詐欺取財之行為。被告董鈞凱辯稱並無與黃康智共同非法經營存款業務及詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，尚非無據。本案尚有合理懷疑，應為被告董鈞凱無罪諭知。
七、駁回上訴之理由：原審就被告董鈞凱部分同上認定，以不能證明其有檢察官所指非法經營收受存款業務及三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財等犯行，而為其無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨主張董鈞凱具有投資人兼招攬人雙重身份，且領得佣金，可見並非單純「介紹」，而係與黃康智共犯本案云云。惟依前述，縱然董鈞凱有與何沁蓒向黃康智領得佣金之事實，然依檢察官所提上揭證據及被害人證詞，尚難確證本案係由董鈞凱與黃康智共同擘劃主導，亦難證明董鈞凱知悉本投資案係虛偽不實之詐騙名義，且大部分投資人根本不是由董鈞凱所招攬，部分人士雖係董鈞凱介紹加入，但均係與董鈞凱具相當親密關係之友人，是難認定董鈞凱有向不特定多數人招攬投資行為，而與非法經營收受存款業務罪及詐欺取財罪要件不合，此均如前述，自應為被告董鈞凱無罪之諭知。檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。
陸、退檢察官移送併辦：臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第18328號併辦意旨書略以：被告董鈞凱於107年7月間起，陸續以LINE軟體向李侑政表示代操投資股票，並約定每月配息8％，且於6個月後返還本金，致李侑政陷於錯誤，而於107年10月21日與董鈞凱簽立股票投資合作協議書，並匯款50萬元給董鈞凱，因認董鈞凱此部分涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1項非法經營證券投資顧問業務罪，並與前揭經追加起訴部分有集合犯一罪關係，而移送本院併案審理等情。然被告董鈞凱上揭經檢察官追加起訴部分業經本院諭知無罪，無從與檢察官移送併辦事實產生事實上或裁判上一罪關係，本院無從併審，應退回由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳書郁提起公訴及追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就被告董鈞凱部分及被告黃康智不另為無罪諭知部分，如不服本判決，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
判決所適用之法令牴觸憲法。
判決違背司法院解釋。
判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。