臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第21號上 訴 人即 被 告 張俊茂選任辯護人 李耀馨律師(法扶律師)上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第31號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第2555號、第4643號、第12275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張俊茂法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新台幣貳仟陸佰捌拾伍萬伍仟柒佰陸拾陸元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張俊茂為喜吉利股份有限公司（設臺北市○○區○○路000號10樓，下稱喜吉利公司）之實際負責人（嗣於民國107年9月7日變更登記為該公司負責人，原登記負責人即其子張者太，另由檢察官為不起訴之處分），負責該公司財務、營運及業務之處理。張俊茂明知喜吉利公司並非銀行，未經主管機關即金融監督管理委員會許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，詎其竟基於以喜吉利公司名義非法經營收受存款業務之單一集合犯意，自106年11月間起至107年7月間止，在喜吉利公司上揭營業處所或其他處所，或透過該公司會員馬瑞明（另由檢察官為不起訴之處分）、胡小樺（真實年籍不詳，亦無證據證明與張俊茂間有犯意之聯絡及行為之分擔）等人之介紹，而向不特定人稱：參加喜吉利公司之北蟲草培植計畫方案，每投資新臺幣（下同）50,000元，週週可領取培植費450元，契約期間4年，培植費領滿100,000元即終止契約，或契約期間2年，期滿可領回投資款50,000元等語，而先後招攬如附表一所示之投資人，於附表一所示之日期，分別簽署「喜吉利股份有限公司營運規章」（下稱「喜吉利公司營運規章」）或「北蟲草培植合作合約書」，而各投資如附表一所示之金額（投資日期、金額、投資人、投資契約內容，均詳如附表一所示），並約定給付投資人與本金顯不相當之紅利或報酬（亦即「喜吉利公司營運規章」換算年利率為百分之25，另「北蟲草培植合作合約書」換算年利率為百分之46.8，計算方式詳如附表二所示），以此方式利用喜吉利公司名義非法經營收受存款業務，共計收取投資款達34,496,559元，嗣張俊茂自107年7、8月間起，因喜吉利公司經營不善，而停止發放培植費與各該投資人，各該投資人亦無法取回投資之款項，經投資人檢舉而循線查悉上情。
二、案經被害人唐孟庭、戴鳳英、廖麗美、陳束員、陸董招瓊、蔡川龍、朱順仙告訴、法務部調查局臺北市調查處移送及臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦規定甚明。經查，本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張俊茂及其辯護人均同意作為證據（見本院卷一第134、135頁），本院審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告張俊茂固坦承其為喜吉利公司之實際負責人，喜吉
利公司有收取如附表一所示投資人之款項等情不諱，惟矢口否認有何非法經營銀行存款業務犯行，辯稱：與其簽署「喜吉利公司營運規章」之投資人，均有購買或經銷喜吉利公司商品，其交付之金錢之對價財產已得，喜吉利公司無須返還投資人交付購買產品之金額，自亦無存款或資金存在於喜吉利公司之情形，與銀行法第29條、第29條之1情形有異。投資人除簽署「喜吉利公司營運規章」外，復又簽署「北蟲草培植合作合約書」者，係以占有改定方式，間接占有北蟲草商品，投資人仍為北蟲草之所有權人。本案投資人許多僅單純購買、經銷喜吉利公司商品，根本無領取任何培植費用（例如原判決附表一編號2廖敬邦、編號8陳林巧惠等）。於107年1月，喜吉利公司廢除培植費發放，改為多層次傳銷經營，並向公平交易委員會報備，故自107年2月後僅簽署「喜吉利公司營運規章」，未簽署「北蟲草培植合作合約書」之投資人，業無培植費之約定。此等之人已無「培植費」之約定及給付等語。
㈡經查：
⒈喜吉利公司有喜吉利公司營運規章（偵查卷宗代號對照表詳
如附件，見A4卷第13頁）及喜吉利公司營業規章附約（見A1卷第95頁）二份文件（下合稱二份文件），而二份文件之第二點均規定：「乙方成為傳銷商後，可依照個人自由意願免費參加中華食藥用契作農業發展協會接受各界委託契作之農業方案，每週領取契作培植費，合約期間領滿100,000元。
」、第三點均規定：「乙方依照組織推廣辦法推廣業務，領取各種組織獎金，當組織獎金與培植勞務費合併計算領滿100,000元時，即不再領取委託方案的契作培植費。繼續領組織推廣各種獎金。」、第五點均規定：「本方案推廣，重點在於推廣契作培植戶，所以當四年期間領滿培植費或組織推廣獎金合併計算達100,000者，即不再發給培植費。」，而喜吉利公司營運規章第四點所規定之獎勵有推廣獎、輔導獎，而喜吉利公司營業規章附約第四點所規定之獎勵除推廣獎、輔導獎外，尚有管理獎、全國分紅、全球分紅、購車補助獎金、購房補助獎金、旅遊促銷獎勵，亦即二份文件除了獎勵部分喜吉利公司營業規章附約較喜吉利公司營運規章優渥外，其餘條件均相同。被告以喜吉利公司名義與附表一所示之投資人簽立之文件除北蟲草培植合作合約書外，亦有可能係喜吉利公司營運規章或喜吉利公司營業規章附約，就二份文件之簽立部分，基於「事證有疑，利於被告」原則，本院認定被告以喜吉利公司名義與不特定投資人簽立之合約為喜吉利公司營運規章，合先敘明。
⒉被告以喜吉利公司之名義不定期開說明會，招攬不特定人投
資，並承諾每投資1單位50,000元，週週可領取培植費450元，契約期間4年，培植費領滿100,000元即終止契約，或契約期間2年，期滿可領回投資款50,000元等情，有下列證據可證：
⑴被告於調查局供稱：喜吉利公司營業規章係喜吉利公司與傳
銷商簽立的合約，每週要發給傳銷商450元培植費，就是該附約上第二點註明「每週領取契作培植費」，原本沒有規定是450元，但後來我與客戶口頭達成約定，每週給予450元培植費。喜吉利公司還有提供一個老朋友方案，主要為吸引珍菌堂的會員參加，該合約又成為北蟲草培植合作合約書。北蟲草培植合作合約書就是邀請會員一起參加培植北蟲草的計畫，客戶需先參與中華食藥用契作農業發展協會（當時已准予籌設但未實際設立），客戶先支付喜吉利公司1單位5萬元，合約期間為2年，期間每週可領取培植費450元，期滿可以退還客戶5萬元，客戶可以選擇領取現金或購買商品，也就是合約從開始到結束客戶總共可以獲利5萬元，且保證退還本金。北蟲草培植合作合約書除每週可以領到450元的培植費外，到期後還可以拿回本金或拿到等值的產品，喜吉利公司營業規章附約則是每週領取450元，直到領滿10萬元為止等語（見A1卷第257至261頁），被告於偵查中自承：喜吉利公司營業規章附約、北蟲草培植合作合約書均是我擬的。北蟲草培植合作合約書有約定時間限制是2年，我就照舊一個星期450元發放。喜吉利公司營業規章附約沒有時間限制，但是有金額10萬元限制。北蟲草培植合作合約書是期滿可以領回5萬元，或者可以購買5萬元的產品。會員是我在珍菌堂的朋友，他們90%是珍菌堂的會員。投資一個單位5萬元，喜吉利公司營業規章附約是一開始給產品，北蟲草培植合作合約書是到期可以領產品。每個星期辦2人說明會，辦在喜吉利公司，有辦活動，參觀宜蘭倉庫，還有桃園合作廠商的工廠。說明會都是我在講，講產品，講獎金怎麼給。會員投資匯到喜吉利公司合作金庫五洲分行帳戶，我將獎金匯給會員也是用這個帳戶。據我統計，大概有260人投資，投資大概1500多單位。喜吉利公司都是我決策的等語（見A1卷第316至320頁）。
⑵證人即投資人唐孟庭於偵查中結證稱：我用我的名字投資15萬元，好像用姪子的名字投資5萬元或10萬元，我忘記了。
產品是送的，送什麼我忘了，投資5萬元，每星期可以拿到450元，4年可以拿10萬元。喜吉利公司有辦說明會，有帶我們去參觀宜蘭，說是他們的培植場。培植費都是匯到我合作金庫的帳戶。培植費發到107年6月19日，之後隔了一個星期又發了一次，之後就沒有拿到錢了等語（見A4卷第159至160頁）。⑶證人即投資人廖麗美於偵查中結證稱：我是106年11月投資，
我分2次投資，都有拿到產品，我有去宜蘭參觀，看北蟲草、養菌。投資一個單位5萬元，除了投資時可以得到北蟲草外，一個星期可以領450元。這好像沒有還本金，他說種北蟲草，每個月可以領紅利，如果推薦人進來，還可以再給紅利，我都是跟唐孟庭接洽，要匯錢也是給唐孟庭匯，唐孟庭不是公司的人。培植費都是匯到我合作金庫的帳戶等語（見A4卷第156至158頁）。⑷證人即投資人陸董招瓊於偵查中結證稱：我投資5萬元，合約
、匯款都是請唐孟庭幫我處理的，我是用我的本名投資，有拿到一瓶小小瓶的產品，我忘記有無去參觀。投資一個單位5萬元，除了投資時可以得到北蟲草外，一個星期可以領450元。培植費都是匯到我合作金庫的帳戶等語（見A4卷第156至157頁）。⑸證人即投資人戴鳳英於偵查中結證稱：我是唐孟庭揪的，我
投資15萬元，是用我的名字投資10萬元，用我兒子周繼祥的名字投資5萬元，我都沒有拿投資合約書或是匯款單據。我有拿到北蟲草產品。我沒有去說明會或是參觀公司或工廠。投資一個單位5萬元，可以獲得一次藥，之後就一個星期領450元。培植費都是匯到我合作金庫的帳戶等語（見A4卷第156至157頁）。⑹證人即投資人陳束員於偵查中結證稱：我用我的名字投資20
萬元、用兒子邱仁富的名義投資20萬元。開始投資時有拿到產品，後來都沒有拿，就倒了。我有和廖麗美去宜蘭參觀，看北蟲草、養菌。投資一個單位5萬元，除了投資時可以得到北蟲草外，一個星期可以領450元。培植費都是匯到我合作金庫的帳戶等語（見A4卷第156至158頁）。⑺證人即投資人蔡川龍於偵查中結證稱：我在107年5月陸續投
資，以我的名字跟我老婆廖文婷的名字投資，我個人投資90萬元，我老婆名字投資了50萬元。我沒有獲得什麼產品，喜吉利公司有辦說明會，每個星期有二、三天的下午，除了被告外，還有另外一個男的，說明喜吉利公司的運作。投資一個單位5萬元，一個星期可以領450元，最多可以領到10萬元。我的部分是2年退還本金，因為我沒有拿產品。是被告直接在喜吉利公司跟我接洽的，培植費是直接匯到我合作金庫的帳戶等語（見A4卷第160至161頁）。⑻證人即投資人朱順仙於偵查中結證稱：我是經過馬瑞明介紹
投資，投資6個單位是30萬元，但是投資的單子只給我25萬元的收據，馬瑞明說因為我有拿產品，所以扣了5萬元。投資後有拿到北蟲草產品。我第一次投資10萬元，在106年12月27日，我直接領現金給馬瑞明，投資完3個星期後就拿到產品，並於107年4月19日投資另外20萬元，是用標會的錢，沒有拿到產品。我去喜吉利公司辦公室是第二次投資後去的，是要辦母親節活動，投資一個單位5萬元，可以獲得每星期領450元，說給我們領4年，一個單位一個星期450元，4年之後5萬元可以領到10萬元，之後就無法再領了等語（見A4卷第241、242頁）。
⑼證人即喜吉利公司員工許修榮證稱：我從106年底至107年7、
8月在喜吉利公司任職，擔任企劃，主要負責活動，跟包裝廠商接洽之類的，知道投資人投資喜吉利公司一單位5萬元，可以獲得產品跟獎金，好像會定期發放培植費，一星期發一次450元等語（見A4卷第355、357頁）。
⑽證人即喜吉利公司財務經理戴瑞英證稱：我從106年12月中至
107年8月在喜吉利公司擔任財務經理，被告是喜吉利公司實際負責人，喜吉利公司是直銷公司，加入該公司入會費5萬元，會給一套產品，是北蟲草提煉出來的相關產品跟保健產品，之後每個星期會給會員450元培植費，會員不需要做什麼，被告會固定每星期發放培植費給會員。喜吉利公司會辦說明會，一星期最少會有一次，說明會是被告、講師張雅翔去講。我沒有細看喜吉利公司營業規章，只知道可以領培植費，當初設定4年，4年每週領450元，上限到10萬元。北蟲草培植合作合約書也是被告的。據我所知，喜吉利公司會員有1000多個，具體數字不清楚。就我看來，每個月光獎金，包括培植費，就佔了公司營收的60%，我覺得因為這樣，公司不可能賺錢，而且產品也沒有說服力，回購率幾乎是0，光是靠新會員進來，是很難生存的。喜吉利公司經營管理階層就是被告一人，所有行銷、決策、獎金制度設定都是被告一人。培植費發到107年7月就發不出來了，我進公司前，公司就有在發培植費了等語（見A4卷第351-354頁）。
⑾證人即投資人許哲嘉證稱：我當時有領培植費，匯到我的帳
戶內。我投資10萬元之後，有培植費、組織獎金，組織獎金如果有領到10萬元，培植費就不會發放了，組織獎金要有拉人進來才能領。培植費就是投資5萬元，每週領450元等語（見本院卷一第261、265、266、270頁）。
⑿證人即投資人張大朗證稱：我投資15萬元，要賺傳銷費，每
個月會有獎金進來，由喜吉利公司匯到我的帳戶，我有領培植費，二年之後就把本金都拿回來了等語（見本院卷一第271-281頁）。
⒀證人即投資人廖敬邦證稱：我有投資，我太太胡花雁在做，
說做這個賺錢比較快，銀行帳戶也是給我太太用，我有拿到給我的商品，也有從喜吉利公司領到錢，我有領培植費，培植費都是進到銀行，我太太在領的等語（見本院卷一第284-290頁）。
⒁證人即投資人羅仁傑證稱：每週的培植費我有領到，我比較
有印象的就是每週的培植費就是450元乘以3。我的著眼點是產品的取得及後續的培植費。我沒有去過宜蘭的培育場。培植費是匯到銀行帳戶等語（見本院卷一第290-302頁）。
⒂並有喜吉利公司之合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳戶
（帳號：000000000000號）之交易明細、存款憑條及匯款單（見A1卷第62-70、97-98、215頁、A4卷第23-51、79-84頁）、臺灣銀行新臺幣存(放)款牌告利率資料（見A4卷第125-126頁）、喜吉利公司基本資料查詢列印表、變更登記表、多層次傳銷管理系統已完成報備名單列印表（見A1卷第9-12、21-27頁）、告訴人唐孟庭提出之喜吉利公司營運規章、匯款單、手機畫面翻拍、會員退單申請書等資料（見A1卷第57-71頁）、告訴人陳束員提出之喜吉利公司培植戶合約書、匯款單、發票等資料（見A1卷第85-102頁）、告訴人朱順仙提出之喜吉利公司申請合約書、喜吉利公司營運規章、發票、收據等資料（見A1卷第133-145頁）、投資人戴鳳英、徐美梅之喜吉利公司培植戶合約書（見A1卷第183-194頁）、喜吉利公司會員退單申請（見A1卷第195-213頁）、投資人匯款單、存摺明細（見A1卷第215-235頁）、喜吉利公司空白申請合約書、喜吉利公司營運規章(見A1卷第353-361頁）、告訴人蔡川龍提出之喜吉利公司北蟲草培植合作合約書（見A1卷第273-275頁）、合庫銀行108年10月16日合金五洲字第1080003382號函及所附喜吉利公司帳戶開戶申請資料及交易明細表（見A4卷第21-51頁）、合庫銀行五洲分行111年7月5日合金五洲字第1110001946號函及所附喜吉利公司歷史交易明細查詢中「摘要」欄載明轉帳支出之收款方資料（見本院卷二第3-318頁）在卷可稽。
⒃綜上，足認被告為喜吉利公司之實際負責人，以喜吉利公司
之名義不定期開說明會或帶投資人參觀宜蘭培植場，以招攬不特定人投資，並與如附表一所示之投資人簽立喜吉利公司營運規章或北蟲草培植合作合約書，承諾投資人每投資1單位5萬元，就給予投資人每週450元培植費，直到領滿10萬元為止，或是每週450元培植費領滿2年，到期領回本金5萬元等情無訛。而被告以喜吉利公司名義與如附表一所示之投資人簽約，投資人簽立喜吉利公司營運規章，可依約每投資1單位5萬元，就給予投資人每週450元培植費，直到領滿10萬元為止；投資人簽立北蟲草培植合作合約書，可依約每週450元培植費領滿2年，到期領回本金5萬元，均係實質具保證獲利及保本，足認被告係假借投資為名，向不特定人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營，其所為自係非法經營銀行存款業務。⒊被告與附表一所示之投資人約定之投資報酬，與本金顯不相當：
⑴按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；以
借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文，如有違反上開規定者，應依同法第125條第1項、第3項之規定處罰。次按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。
⑵被告為喜吉利公司實際負責人，明知喜吉利公司非銀行，仍
以喜吉利公司之名義不定期開說明會或帶投資人參觀宜蘭培植場，以招攬不特定人投資，並與如附表一所示之投資人簽立喜吉利公司營運規章或北蟲草培植合作合約書，承諾投資人每投資1單位5萬元，就給予投資人每週450元培植費，直到領滿10萬元為止，或是每週450元培植費領滿2年，到期領回本金5萬元，而「喜吉利公司營運規章」換算年利率為百分之25，「北蟲草培植合作合約書」換算年利率為百分之46.8（計算方式詳如附表二）；觀諸該等投資方案，其所允諾之投資期間報酬利率，明顯高於同時期一般銀行之定期存款利率（僅約年利率1%至2%），「喜吉利公司營運規章」每投資1單位5萬元，可每週持續領培植費領滿10萬元為止，而「北蟲草培植合作合約書」更保證期滿可領回全額本金，此等優厚之條件自然能夠吸引投資人參與該等方案以求獲取高額報酬，顯已該當於「與本金顯不相當」之定義。
⒋被告非法吸金之規模：
⑴被告辯稱：本案許多投資人僅單純購買、經銷喜吉利公司商
品，根本無領取任何培植費用等語，而證人即會員陳圳忠證稱：廖淑玲是我太太，我有跟喜吉利公司買3套產品，用我太太的名義匯款給喜吉利公司，我認識被告，想說贊助被告創業，就給他捧場，我不知道我有沒有拿到培植費等語（見本院卷二第382-393頁），又證人即會員高枝錸證稱：因為被告是我朋友，我捧場買喜吉利公司的商品，我沒有領取培植費等語（見本院卷二第419、422頁），經本院核閱喜吉利公司之歷史交易明細查詢中「摘要」欄載明轉帳支出之收款方資料，亦查無喜吉利公司給付培植費予陳圳忠或其妻廖淑玲、高枝錸之紀錄，足認確有會員加入未領取培植費之情形存在。基於「事證有疑，利於被告」原則，本院僅採認有匯款予喜吉利公司，且同時有自喜吉利公司領取獎金或培植費之會員為被告非法吸金之投資人，基此標準篩選後，本院認被告招攬如附表一所示之投資人投資，非法經營銀行存款業務。⑵如附表一所示投資人之投資金額，總計34,496,559元（詳如附表一），故被告非法吸金之規模為34,496,559元。
⒌被告其餘所辯不足採信：
⑴被告辯稱：與其簽署「喜吉利公司營運規章」之投資人，均
有購買或經銷喜吉利公司商品，其交付之金錢之對價財產已得，喜吉利公司無須返還投資人交付購買產品之金額，自亦無存款或資金存在於喜吉利公司之情形，與銀行法第29條、第29條之1情形有異。投資人除簽署「喜吉利公司營運規章」外，復又簽署「北蟲草培植合作合約書」者，係以占有改定方式，間接占有北蟲草商品，投資人仍為北蟲草之所有權人等語。惟觀之喜吉利公司營運規章第二點規定：「乙方成為傳銷商後，可依照個人自由意願免費參加中華食藥用契作農業發展協會接受各界委託契作之農業方案，每週領取契作培植費，合約期間領滿100,000元。」、第五點規定：「本方案推廣，重點在於推廣契作培植戶，所以當四年期間領滿培植費或組織推廣獎金合併計算達100,000者，即不再發給培植費。」，足見被告所擬之喜吉利公司營運規章重點在以顯不相當之利息或其他報酬招攬不特定人投資，並非在買賣產品。且本案認定被告之犯行，係銀行法第29條之1、第29條第1項準收受存款行為，以借款、收受投資等名義，向不特定之人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，並經營該業務為構成要件，若有前述行為，即已該當準收受存款之罪。至於被告是否有交付喜吉利公司之產品予如附表一之投資人、投資人是否為北蟲草之所有權人，均非所問。⑵被告辯稱：於107年1月，喜吉利公司廢除培植費發放，改為
多層次傳銷經營，並向公平交易委員會報備，故自107年2月後僅簽署「喜吉利公司營運規章」，未簽署「北蟲草培植合作合約書」之投資人，業無培植費之約定。此等之人已無「培植費」之約定及給付等語。然喜吉利公司未經投資人之同意，即自行廢除培植費之發放，乃屬違約之行為，況喜吉利公司直到107年7月仍在發放培植費（詳如附表三），與被告前揭辯解不一致。且被告以借款、收受投資等名義，向不特定之人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，並經營該業務，即該當準收受存款之罪，被告前揭辯解不足採信。
㈢綜上，被告以喜吉利公司名義非法經營銀行存款業務之犯行
堪以認定，被告所辯係卸責之詞，不可採信。
三、論罪：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉查被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正
公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
㈡喜吉利公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，
不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。被告以喜吉利公司名義推出「喜吉利股份有限公司營運規章」、「北蟲草培植合作合約書」，並由該公司承諾投資人可領取培植費及取回本金，而投資人交付投資款項之對象為喜吉利公司，是以法人即喜吉利公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而被告為喜吉利公司之實際負責人，負責處理該公司業務之經營，為該公司違法經營收受存款犯行之行為負責人，是被告應論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪。
㈢刑事法若干犯罪之行為態樣本質上原具反覆、延續實行之特
徵，立法既予特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，若按社會通念，行為人於密切接近之一定時、地持續實行之複次行為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價便該僅只成立一罪，學理所指「集合犯」之職業性、營業性或收集性等類具有重複特質之犯罪俱屬之，例如經營、從事業務、收集、散布之行為概念。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。經查，被告係基於非法經營收受存款業務之犯意，而以喜吉利公司名義向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應僅以一罪論處。
㈣如附表一編號102、137、141所示之投資人之投資款亦為被告
非法吸金之一部分，起訴書漏未起訴，惟此部分與起訴之部分具集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈤查被告曾於96年間，與鄒勝共同以金沙投資股份有限公司（
下稱金沙公司）名義，向不特定人招攬投資「金沙博奕基金」，而涉犯非法經營收受存款業務罪嫌，由臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，經原審以98年度金訴字第60號認被告係共同犯銀行第125條第1項之非法經營收受存款業務罪，而判處罪刑，嗣被告提起上訴，經本院援引最高法院100年度台上字第3412號判決意旨，認刑法詐欺取財罪與銀行法非法經營收受存款業務罪，二罪性質上並不相容，於100年9月6日改判被告共同犯詐欺取財罪，判處有期徒刑1年，並於同年10月11日確定。另於98年間，因行使偽造私文書案件（2罪），由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官聲請逕以簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）於98年11月17日以98年度簡字第8810號各處有期徒刑4月、減為有期徒刑2月，應執行有期徒刑3月，並於同年12月16日確定。上開有期徒刑之宣告，復經本院以100年度聲字第3790號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，被告經入監服刑，於102年11月25日縮刑期滿執行完畢出監，有被告之本院被告前案紀錄表、本院99年度金上訴字第24號刑事判決列印在卷可參（見原審卷第37-43、265-278頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。
本院審酌被告之前案係故意犯罪；被告前案徒刑之執行完畢係入監服刑；被告於5年以內再犯本次犯行係前罪執行完畢5年內之中、後期；被告再犯之後罪與前罪（共同以金沙公司名義招攬不特定人投資金沙博奕基金之犯行）屬同一罪質，被告未因前案之刑罰執行而有警惕，足認被告對刑罰感應力薄弱，爰依法加重其刑。
四、不另為無罪之諭知：㈠檢察官起訴意旨另以：
⒈被告基於以喜吉利公司名義非法經營收受存款業務之單一集
合犯意，除事實欄一所示之犯行外，尚先後招攬如附表四所示之投資人，於附表四所示之日期，分別簽署「喜吉利公司營運規章」或「北蟲草培植合作合約書」，而各投資如附表四所示之金額（投資日期、金額、投資人、投資契約內容，均詳如附表四所示），並約定給付投資人與本金顯不相當之紅利或報酬（亦即「喜吉利公司營運規章」換算年利率為百分之25，另「北蟲草培植合作合約書」換算年利率為百分之
46.8，計算方式詳如附表二所示），以此方式利用喜吉利公司名義非法經營收受存款業務。因認被告此部分亦構成銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪。
⒉被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自106年
11月間起，向如附表一、四所示之投資人佯稱：參加喜吉利公司之北蟲草培植，每投資50,000元，每週可領取培植費450元，培植費領滿100,000元即終止契約，或契約期間2年期滿可領回投資款50,000元，投資報酬可觀等語，致如附表一、四所示之投資人因而陷於錯誤，而先後簽署「喜吉利股份有限公司營運規章」或「北蟲草培植合作合約書」，各交付如附表一、四所示之金額與喜吉利公司，金額共計76,149,559元。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。另刑法第339條第1項詐欺罪取財之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，或僅係事後之履行不能，即不構成該罪。
㈢本件檢察官起訴意旨認前揭㈠⒈部分被告亦構成銀行法第125條
第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪及前揭㈠⒉部分被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，係以告訴人唐孟庭、戴鳳英、廖麗美、陳束員、陸董招瓊、蔡川龍、朱順仙於調查官詢問、檢察事務官詢問及檢察官訊問時，陳稱被告於107年間，即因喜吉利公司經營不善，而停止發放培植費與各該投資人，各該投資人亦無法取回投資之款項等情，為其所憑之論據。
㈣訊據被告固坦承有以喜吉利公司之北蟲草培植計畫方案，先
後招攬如附表一、四所示之投資人，分別簽署「喜吉利股份有限公司營運規章」或「北蟲草培植合作合約書」，而各投資如附表一、四所示之金額，並承諾每週發放培植費450元，嗣因喜吉利公司經營不善，而停止發放培植費與各該投資人，各該投資人亦無法取回投資之款項之事實，惟堅決否認有何前揭犯行，辯稱：伊確實有進行北蟲草之培植，並無欺騙投資人等語。又被告選任辯護人為被告之利益，辯以：被告確實有進行北蟲草之培育工作，並積極開拓市場尋求合作生產機會，投資人有前往宜蘭參觀北蟲草培植園區，被告在○○、○○也有培植場，亦有委託其他工廠生產北蟲草相關產品，但北蟲草培植不易，最後沒有培植成功，被告並無詐欺犯意，亦無欺騙投資人等語。
㈤經查：
⒈對被告招攬附表四之投資人投資部分，難認已構成非法經營銀行存款業務罪：
⑴如附表四編號8、51、53、97、98、151所示之款項：
如附表四編號8所示之款項與附表一編號56（即起訴書附表編號66）重複，應予刪除。又附表四編號51、53、97、98、151所示之款項有各該編號「備註」欄所載之錯誤，易言之，喜吉利公司並未收到附表四編號51、53、97、98、151所示之款項，自難認前揭部分亦構成非法吸金之一部分。⑵如附表四編號1-7、9-50、52、54-96、99-150、152-236所示之款項：
確有投資人加入成為會員但未領取培植費之情形存在，已如前所述。基於「事證有疑，利於被告」原則，本院僅採認有匯款予喜吉利公司，且同時有自喜吉利公司領取獎金或培植費之會員為被告非法吸金之投資人，基此標準篩選後，如附表四編號1-7、9-50、52、54-96、99-150、152-236所示之投資人雖有匯款予喜吉利公司帳戶，然喜吉利公司之帳戶並無匯款予如附表四編號1-7、9-50、52、54-96、99-150、152-236所示之投資人，且檢察官亦未提出如附表四編號1-7、9-50、52、54-96、99-150、152-236所示之投資人確有收取培植費之證據，自難認被告招攬如附表四編號1-7、9-50、5
2、54-96、99-150、152-236所示之投資人投資亦構成非法經營銀行存款業務罪。
⑶綜上，附表四所示之部分若構成犯罪與前揭有罪部分為集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒉被告招攬附表一、四所示之投資人投資不構成詐欺取財罪：
⑴證人即喜吉利公司之登記負責人（被告之子）張者太於檢察
官訊問時結證稱：喜吉利公司除○○路的地點外，有一個種植北蟲草的地方，在宜蘭的○○，放在玻璃瓶裡種，要用冷氣吹等語（A1卷第307-308頁）。又證人即喜吉利公司人員（被告女友）楊喻荃於調查官詢問及檢察官訊問時陳稱：伊在喜吉利公司宜蘭倉庫中看過裝在罐子裡的北蟲草，是跟○○的北蟲草培植商買的，當時有跟北蟲草技術人員合作，有跟台中一位博士談，提供技術指導，我們打算大量培植，這個專業人員也有通路，會有下游廠商來收，就有獲利來源，但宜蘭倉庫不適合北蟲草生長，因為設備的問題，導致北蟲草的植株死亡，被告107年間有舉辦去宜蘭參觀罐裝的北蟲草等語（A1卷第402-403、426-428頁）。另證人戴瑞英於調查官詢問陳時稱：喜吉利公司有向○○某個廠商進貨北蟲草的植株200多株，打算在宜蘭種植，但冷藏設備不符合栽種條件，這些植株全數死亡，所以後來就直接向○○廠商進貨北蟲草萃取後的成品，販售給會員，但被告有帶會員去宜蘭看培植場，前述200多株北蟲草植株，當時進貨放在冷藏櫃展示給會員看，只是沒想到栽培北蟲草條件嚴格，還需要大量投資冷藏設備，所以沒有成功等語（A1卷第372、375頁）。再證人許修榮於調查官詢問時證稱：喜吉利公司曾經帶投資人前往宜蘭參觀北蟲草的倉儲場所等語（A1卷第351頁）。且證人即告訴人廖麗美、陳束員於調查官詢問及檢察官訊問時，均一致陳稱：喜吉利公司有邀請投資人到宜蘭參觀工廠，有看到培養器皿等語（A1卷第78、157頁）。揆諸上開證人所陳情節，核與被告前開所辯相符，足見被告確有著手開始進行北蟲草之培植及相關產品之開發、拓展通路之展事宜，至為顯明。
⑵綜上，被告收取投資人所交付之款項，既有實際投入進行北
蟲草之培植及相關產品之開發、拓展通路之事宜，難認其主觀上有為自己不法所有之意圖及客觀上施用詐術致使投資人陷於錯誤而交付投資款之可言，不得僅憑事後被告因喜吉利公司經營不善，而停止發放培植費，投資人亦無法取回投資款之事實，逕以詐欺取財罪責相繩。是檢察官所舉事證，尚不足以證明被告就此部分有何詐欺取財犯行。惟此部分如果成立犯罪，因與前揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、撤銷之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告對於如附表四所示之投資人投資部分，難認已構成非法
經營銀行存款業務罪，業經本院詳列證據並析論理由如上，原審此部分認事用法有誤。
㈡原判決有如附表一編號31、44、63、84「備註」欄所載之錯誤，認定事實有誤。
㈢原判決關於犯罪所得部分列入如附表四之投資人款項，且未
扣除如附表三所示之獎金、培植費，就沒收之犯罪所得之計算有所違誤。
㈣本院認定被告非法吸金規模為34,496,559元，較原審認定之75,799,559元大幅縮小，量刑基礎有所變更。
㈤被告否認犯罪提起上訴，雖無理由，然原判決既有前揭可議
之處，自應由本院撤銷改判。
六、量刑：爰審酌被告為喜吉利公司實際負責人，綜理該公司全部業務，明知喜吉利公司非銀行，且未經主管機關核准經營收受存款業務，而招攬投資人簽署「喜吉利股份有限公司營運規章」、「北蟲草培植合作合約書」，並約定給付投資人與本金顯不相當之紅利或報酬，以此方式利用喜吉利公司名義非法經營收受存款業務，非法吸金規模達34,496,559元，業已嚴重破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，其並從中獲取利益，且被告未賠償投資人，再參酌被告為大學畢業之智識程度，目前擔任工程業務，負責招攬工程，每月收入3萬元至6萬元不等，喪偶，其母親罹癌需其照顧等家庭狀況及其曾於111年10月間接受心導管手術之身體狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
七、沒收：㈠刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行
，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：
「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。㈡犯罪所得應沒收數額之認定：
⒈修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項等規
定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益。惟如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，即不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。
⒉本院計算被告所應沒收之犯罪所得，係以被告如附表一之違
法吸金款項之34,496,559元，扣減投資人明確指出分潤投資人（含培植費、獎金等）為被告應沒收之犯罪所得，先予敘明。
⒊本案投資人領取之培植費、獎金共計7,640,793元（詳如附表三），故被告應沒收之犯罪所得為26,855,766元（計算式：
34,496,559-7,640,793=26,855,766）。上揭應沒收之犯罪所得未經自動繳交或扣案，故除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃振城提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官邱智宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：本件偵查卷宗代號對照表代號 案 號 A1 臺灣臺北地方檢察署107年度他字第10378號 A2 桃園地檢署107年度他字第9138號 A3 桃園地檢署108年度發查字第200號 A4 臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第2555號 A5 臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4643號 A6 臺灣臺北地方檢察署109年度他字第4258號 A7 臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第12275號 A8 臺灣臺北地方檢察署109年度查扣字第703號