臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第23號上 訴 人即 被 告 陳宗榮上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣桃園地方法院109年度金訴字第178號，中華民國110年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳宗榮部分撤銷。
陳宗榮共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳宗榮明知對於有價證券、證券相關商品或其他經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，係屬證券投資顧問業務，依法須向主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准後始得經營。詎於108年1月底（起訴書誤載為同年2月間），與黃國喜（業經原審判處罪刑確定）共同基於未經許可經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，由陳宗榮在黃國喜成立之「核心股票團」Line群組中，提供大盤分析、期貨、選擇權支撐壓力等資訊，並由黃國喜於LINE群組中以私訊方式，提供投資會員有關股票買賣操作之時機及價位等建議，該群組會員則以月繳新臺幣（下同）1,000元至1,500元或半年繳4,000元至6,000元不等「入會費」之方式支付報酬，並將款項匯至陳宗榮申設而由黃國喜實質掌控之上海商業銀行帳戶內，迄108年7月底止，總計收取報酬231萬元，黃國喜再將其中60萬元匯至陳宗榮之國泰世華銀行第000000000000號帳戶，而由陳宗榮取得該部分報酬。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。查檢察官、上訴人即被告陳宗榮（下稱被告）於準備程序中，對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院卷第58至60頁），迄言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第89至96頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。
㈡本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於調詢、偵查、原審及本院中坦承
不諱（見偵查卷第74至77頁、第259至260頁，原審金訴卷第44至47頁，本院卷第58頁、第92至93頁），核與同案被告黃國喜於調詢、偵查及原審時供述之情節相符（見偵查卷第9至16頁、第245至246頁，原審審金訴卷第59頁，原審金訴卷第44至47頁），且有通訊軟體LINE對話紀錄、臺北票據匯款處理中心公文金融資料查詢結果、筆記本內頁影本、上開國泰世華銀行帳戶存褶封面及內頁影本附卷可稽（見偵查卷第64至66頁、第161頁，原審LINE對話卷一第1至199頁，原審LINE對話卷三第1至31頁，本院卷第31至39頁），堪信被告上開任意性自白確與事實相符。
㈡公訴意旨雖認投資人係將入會費匯入被告之上開國泰世華銀
行等帳戶，再由黃國喜將其中七、八成款項轉匯至其自身之上海商業銀行帳戶云云。惟被告於原審時及本院中堅陳其當時依黃國喜指示開立上海商業銀行帳戶，並將該帳戶交由黃國喜全權使用，黃國喜以該帳戶收取入會費後，再將其報酬匯至上開國泰世華銀行帳戶，總計有60萬元等語（見原審金訴字卷第155頁，本院卷第29頁、第58頁、第93至94頁），核與被告提出之入帳筆記、上開國泰世華銀行帳戶存褶封面暨內頁影本內容相符（見本院卷第31至39頁），應堪採信。
至被告與黃國喜於調詢時雖均供稱黃國喜以被告之新光銀行等帳戶收取入會費後，將其中65至80%之款項匯至黃國喜之上海商業銀行帳戶，其剩餘未匯出之款項，即為支付予被告之報酬云云（見偵查卷第11頁、第75頁），然其等此部分供述並無任何客觀事證相佐，嗣於偵查中2人即未再就此部分為任何供述（見偵查卷第245至246頁、第258至259頁），迨原審時2人又係被動式附和承認此部分被訴事實（見原審金訴字卷第45頁、第46至47頁），依上開歷程觀之，實難認被告與黃國喜於調詢時所為之此部分供述內容與事實相符。本院爰依被告於原審時及本院中之此部分供述內容、卷附入帳筆記及上開國泰世華銀行帳戶存褶封面暨內頁影本，並參核臺北票據匯款處理中心公文金融資料查詢結果（見偵查卷第161頁），認定當時投資人之入會費係匯入被告申設而由黃國喜實質掌控之上海商業銀行帳戶內，自108年1月底起至同年7月底止，總計收取231萬元，黃國喜並將其中60萬元匯至被告之上開國泰世華銀行帳戶，而由被告取得該部分報酬。㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠我國為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資
產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法，該法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；而經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可，未經主管機關許可而經營者，應受刑事處罰，該法第4條第1項、第2項、第107條第1款分別定有明文。申言之，行為人未經主管機關許可，對有價證券或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供「分析意見」或「推介建議」，並從中取得「報酬」，即屬非法經營證券投資顧問業務，至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決亦同此旨）。
㈡核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
㈢被告與黃國喜2人間，具有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯。
㈣刑法學理上所稱之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要
件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪。被告所犯之非法經營證券投資顧問業務罪，即含有反覆實施之性質，自屬集合犯一罪。
四、撤銷改判之理由：原審認本案此部分事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。惟黃國喜自108年1月底起至同年7月底止，係以其實質掌控之被告上海商業銀行帳戶收取入會費總計231萬元，再將其中60萬匯至被告國泰世華銀行帳戶，作為被告之報酬等節，業如上述，原判決遽認入會費係匯入被告之國泰世華銀行及合作金庫商業銀行帳戶，並由黃國喜轉出其中7成款項共160萬5,000元，餘款68萬7,857元作為被告之報酬云云，尚有違誤。被告執此提起上訴，為有理由。原判決關於此部分既有違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，就有價證券之投資提供分析意見及推介建議，因而獲取報酬，不僅妨害主管機關對證券投資顧問業務之管理監督，亦影響證券投資顧問之專業性，更損及金融秩序及投資大眾權益，所為實值非難，兼衡其素行、智識程度、經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、情節、時間長短、報酬多寡及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。
六、緩刑說明：㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，考其立法意旨，於消極面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表在卷可稽，其素行尚稱良好，因短於思慮，觸犯刑典，固非可取，惟所犯情節非重大，經此偵、審程序及罪刑宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以勵自新。又為避免被告因獲緩刑宣告而心存僥倖，並期其於緩刑期間內，能深知戒惕從中記取教訓，認仍有課予一定負擔之必要，爰再依同條第2項第4款規定，命其應於本判決確定後6個月內，向公庫支付5萬元，以促其徹底悔過，並收矯正及社會防衛之效。
七、沒收：本案被告實際取得之犯罪所得為60萬元，已如上述，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張書華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 林柏泓法 官 戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 110 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。