臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第35號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 楊孟嘉指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣士林地方法院109年度金訴字第129號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊孟嘉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑1年6月。
未扣案犯罪所得新臺幣2,333萬0,250元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊孟嘉明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營期貨經理業務，竟基於違反上開規定之故意，接受如附表所示之人委任，收受投資款代為操作期貨交易事宜，投資人可分得如附表所示之報酬，其餘投資扣除相關手續費後，皆歸楊孟嘉取得，楊孟嘉並應於投資1年期滿後全額返還投資本金。楊孟嘉即以此方式為各投資人執行期貨交易或投資，違法經營期貨經理業務。嗣因楊孟嘉代為操作結果嚴重虧損，無法支付約定報酬及返還投資本金，經徐金蓮等人提起告訴，始悉上情。
二、案經徐金蓮訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、上訴人即被告楊孟嘉（下稱被告）及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第56-58、114-121頁）。本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無證明力明顯過低、違反法定程序取得之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為證據尚屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項、第158條之4反面規定，均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭被告未經許可非法經營期貨經理事業之犯罪事實，業經：
1.被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見士林地檢108年度他字第4478號卷【下稱士他卷】第131頁、第135頁、第137頁、原審審金訴卷第40頁、金訴卷一第34-36頁、金訴卷二第145-147頁、本院卷一第58、121頁）；
2.且經證人即告訴人徐金蓮、郭維鈞、徐秀珍、徐嘉蓮、羅大維、趙益緯、闕辰翰、王家興、侯淑月、林定達、應尚融、馮泰元、蔡銀棟、賴可綺、林欣成證述在卷（見原審金訴卷二第54-59、63-69頁、士他卷第89、91頁、桃園地檢109年度偵字第2168號卷【下稱桃偵卷】第17-19、31-32頁、桃園地檢109年度偵字第21930號卷【下稱桃併偵卷】第48-49頁、桃園地院110年度金訴字第94號【下稱桃訴卷】第122-168、259-295頁、宜蘭地檢109年度偵字第2689號卷【下稱宜偵一卷】卷一第12-13、23-25、31-33、37-38、46-48、49-50頁、卷二第4-7、10-11、15-16、29-3
1、82-85頁、宜蘭地檢109年度偵字第993號卷【下稱宜偵二卷】第8、22-24、118-119、178-181頁、本院卷一第162-206、263-280、345-363頁、本院卷二第89-104頁）；
3.復有共同投資協議書影本在卷可稽（見士他卷第9、21、23頁、桃園地檢108年度他字第8340號卷【下稱桃他一卷】第9、27、29頁、桃園地檢109年度他字第1066號卷【下稱桃他二卷】第33-107頁、宜偵一卷一第14-20、26-28、36、39-41、55頁、卷二第87、89、91-92、96、97、100、1
02、104、106、107頁）；
4.及合作金庫商業銀行匯款申請書、LINE通訊軟體擷圖、本案中信帳戶存款交易明細、徐金蓮、陳品君、陳宥廷、陳忠智、徐秀霞合作金庫商業銀行帳戶存摺影本、被告元大商業銀行0000000000000000000號帳戶基本資料、客戶往來交易明細、元大證券股份有限公司109年12月23日元證字第1090011863號函所附被告期貨交易明細表、元大商業銀行股份有限公司110年1月27日元銀字第1100001039號函、賴可綺中國信託銀行帳戶存摺封面及交易明細影印資料、林定達中國信託銀行帳戶存摺及交易明細、玉山銀行帳戶存摺及交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司108年11月22日中信銀字第108224839256713號函附被告帳戶存款交易明細、元大證券股份有限公司109年1月31日元證字第1080012628號函檢附之期貨交易明細表、元大商業銀行股份有限公司109年10月7日元銀字第1090011677號函及檢附之被告基本資料、客戶往來交易明細、桃園地院111年6月24日桃院增刑琇110金訴94字第1110073478號函檢送元大期貨公司之光碟、106年9月至12月、107年1至6月、107年7至12月之期貨平倉損益淨額表、馮泰元之合作金庫存摺封面及內頁交易明細影本、蔡銀棟中國信託銀行帳戶交易明細、合庫匯款申請書、被告LINE截圖、臺灣中小企銀匯款申請書、平鎮區農會匯款回條、操作期貨獲利圖片、影片截圖、羅大為存摺影本、被告與告訴人羅大為、趙益緯、闕辰翰簽立委託投資解約同意書、被告106年9至12月、107年1至12月之本日期貨平倉損益淨額整理表侯淑月匯款申請書代傳票、汐止區農會匯款申請書、元大銀行南港分行王家興帳戶0000000000000000000號之客戶往來交易明細、應尚融匯款資料應尚融合庫匯款申請書代收入收據、合庫存摺封面影本、蔡銀棟之中國信託銀行帳戶0000000000000000號帳戶之存款交易明細、陳述書、匯款記錄、蔡銀棟與被告之網路對話截圖、共同投資協議書、轉帳記錄、林欣成商業本票、文儒教育機構股份合約書、「Benson應」LINE對話截圖、「指數合約產業群」LINE對話截圖、「王新-整合資源企劃」LINE對話截圖、元大期貨公司月對帳單、宜蘭地檢公務電話記錄、林欣成帳戶0000000000000000號之存摺封面、帳戶基本資料、交易明細、被告帳戶0000000000000000號之帳戶基本資料、交易明細、中國信託銀行109年4月15日中信銀字第109224839081707號函檢送被告帳號000000000000號之帳戶基本資料及存款交易明細、自動化交易資料等件附卷可查（見士他卷第11、25、13-19、27-28、41-72、107-115、153頁、原審金訴卷一第39-67、79-88、325-550頁、桃他一卷10-26、28、30-35、桃他二卷第9-27、193-195、197-202頁、桃訴卷第380-384頁、宜偵一卷一第18、44-45、54-55、57-73、77-156頁、卷二第63-79、88、90、93、94、105、98-9
9、101、103頁、宜偵二卷第31-47、49-62、125-149頁本院卷一第225-235、285-291、311-331頁、卷二第27、133-137頁）。
堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。
(二)又證人即告訴人徐金蓮於原審證稱：被告107年10月份本來應該要給我現金20萬元的投資紅利，另外還有15萬元要給我妹妹徐秀珍，但我跟被告說不用，直接滾入我的投資本金等語（見原審金訴卷一第83-84頁），可見徐金蓮107年10月15日投資之300萬元中，有35萬元是由其與徐秀珍應受領之紅利滾入告訴人之投資本金，公訴意旨記載該35萬元係由告訴人交付被告現金等語，尚有誤會，然無礙於公訴意旨之同一性，爰予說明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告非法經營期貨經理事業之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪之理由
(一)按全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，期貨經理事業管理規則第3條第1項定有明文，故全權委託期貨交易業務係屬期貨經理事業之一種。被告並未領有期貨經理事業之許可證照，卻接受如附表所示投資人之委任，為其等就有關期貨之交易或投資為分析或判斷，並基此執行交易或投資，即屬非法經營期貨經理事業。
(二)是核被告所為，係犯違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。
(三)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686、1079、3937號判決意旨參照）。違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業之行為，行為人先後多次非法經營期貨經理事業之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照)。是被告於如附表所示日期，收受附表所示之投資人之資金，多次基於其分析、判斷為其等執行投資、交易，係屬集合犯，應論以包括一罪。
(四)起訴書雖未論及附表除編號1以外之被告非法經營期貨事業犯行，惟該部分被告非法經營期貨事業之事實，經本院依職權調取另案卷證後，認與起訴書關於被告附表編號1之犯行有前述集合犯實質上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審究。
三、撤銷改判之理由：
(一)原判決就事實一部分（即附表編號1部分）對被告論罪科刑及諭知沒收，固非無見，惟附表編號2-17所載被告非法經營期貨事業犯行，亦為起訴效力所及，原判決未予審究此部分，尚有違誤。且原判決關於沒收範圍之認定亦有未洽，如後述（沒收部分之說明）。
(二)檢察官上訴提出下列主張，請求撤銷原判決：
1.被告碩士肄業，學經歷甚高，卻枉顧法令規定，無視期貨交易之高度專業性、技術性與極高風險性，心存狡倖，單僅告訴人一人委託投資資產規模即已高達700萬元，遑論另尚有其他親友參與委託投資，被告所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，復造成告訴人財產鉅額損失，告訴人母女生活因此俱陷於困境，告訴人因而淚灑法庭，被告卻至今未賠償告訴人損失，至今未提出資料將告訴人的投資金流清楚交代，犯後態度實屬不佳，原審僅量處如上刑度，顯然過輕。
2.偽造文書及詐欺罪嫌部分，被告所提出之證人謝淑惠等人均係被告至親，其等證詞信憑性並非無疑。被告提出於告訴人之107年7月28日、107年10月15日之2份「共同投資協議書」，有關楊仕謙之欄位均為被告手寫，被告自承並沒有得到楊仕謙授權簽名，楊仕謙復否認曾授權被告簽署其姓名，豈能以被告主觀上認楊仕謙曾同意協助處理出金事宜，即可任意簽寫楊仕謙姓名。又被告所提出之投資契約書清楚載明「保本」，而且是月5%之利潤即年利率60%之高報酬，告訴人因此陷於錯誤，豈能謂無詐欺之故意?
(三)經查：
1.被告因本案犯行取得附表所示之投資人交付款項達2,401萬2,250元，非僅原起訴書所載之700萬元，對於我國金融秩序管理規範之違反程度、造成投資人之損害均屬嚴重。參以被告迄今仍未與各投資人和解，賠償其等因本案遭受之損失等情，原判決所為量刑，容有過輕，檢察官就此部分上訴為有理由。
2.上訴意旨認被告關於詐欺取財、行使偽造私文書部分，原判決係採信證人謝淑惠、楊基山之證述，然其等均為被告至親，是其憑信性尚有疑義云云。但上訴意旨除以證人謝淑惠、楊基山為被告至親為由外，並未提出任何證據說明其等之證述何以不可採。而原判決除依上開證述外，並核對宜蘭縣○○市○○路000號建物及所坐落之土地（宜蘭縣○○市○○○○段○○○段000○號建物、101-18地號土地）、宜蘭縣○○市○○路000號6樓建物及所坐落之土地（宜蘭縣○○市○○○○段○○○段0000○號建物、132-5地號土地）、宜蘭縣○○鄉○○路000號3樓之2建物及所坐落之土地（宜蘭縣○○鄉○○段0000○號建物、187地號土地）之土地建物查詢資料、土地、建物登記第一類謄本、謝淑惠出售房地予李哲維之第一建經不動產買賣契約書等證據，憑以採認證人謝淑惠、楊基山證述，其判斷並無違背經驗法則及論理法則，自難僅因與被告之關係，即認證人謝淑惠、楊基山之證述虛偽不實，而認原判決有所違誤。又被告並未保證其操作期貨絕不會造成本金虧損，獲利必可高於5%等情，亦有證人即告訴人徐金蓮之證述、107年6月14日、107年7月28日、107年10月15日簽立之共同投資協議書在卷可考（如後述不另為無罪諭知部分），是縱有載明保本及取得獲利5%之約定，亦僅屬民事債務不履行，尚難遽認被告有詐欺取財故意。上訴意旨爭執被告係以保本、高獲利作為誘因詐騙投資人云云，自非可採。
3.按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書本有制作之權，即無偽造之可言（最高法院110年度台上字第3566號判決參照）。被告與告訴人徐金蓮所簽定之107年7月28日、107年10月15日共同投資協議書第11條記載：「若乙方需出金但甲方因故無法處理，將由代理人＿＿＿，代為處理帳戶出金問題。」等語，可見該空格係被告與徐金蓮間契約條款內容之一部，契約當事人間應有決定相互協商，決定於該情形下由何人處理後續事務之權。因此兩人於均同意以被告之弟楊仕謙作為被告代理人之情形下，被告自有填入「楊仕謙」姓名，制作該共同投資協議書之權。又觀之上開兩份共同投資協議書上填入「楊仕謙」後之前後文義，應僅係確認被告於無法處理事務時由何人代理之契約安排，並無以楊仕謙自居簽署姓名而為特定具有法律效力之意思表示，證人徐金蓮亦證稱：被告並未說「楊仕謙」等字是被告本人或楊仕謙簽的等語（見原審金訴卷二第85頁），當無造成人格個體同一性識別上之混淆，而足以生損害於公眾或他人可言，自難認被告有何偽造私文書之犯行。況證人楊仕謙亦證稱：先前亦曾應允被告於發生不測之時，代替被告處理投資人資金交付事宜等語，是被告主觀上並無偽造楊仕謙署押之故意等節，亦經原判決詳予說明，則上訴意旨仍以被告行為構成行使偽造私文書犯行云云，亦無理由。
4.另檢察官雖於論告時以被告於106年1至9月間，期貨操作績效並不佳，惟其隱匿投資績效不佳、僅擷取部分成功交易紀錄出示於投資人，掩飾自己實無代操期貨或提供相當獲利之能力，應構成詐欺取財犯行云云，然查：
(1)論告意旨雖以證人徐金蓮證稱：被告說獲利大概都超過5%，保證每月可取得獲利5%，從被告傳送訊息，看起來都賺很多錢等語，然並未提出證據證明被告傳送之上開訊息，有任何偽造、變造其交易紀錄之情形。是縱如論告意旨所述，被告交易期貨商品於長期而言確屬績效不佳，此仍屬脫離被告行為時情境，而於事後就較長期間績效之統計結果。然被告於取得較短期間獲利績效時，將此客觀上確實存在之成果展現於投資人，並非將特定期間操作虧損紀錄訛稱其有取得獲利，即難以此遽認被告有何詐欺取財之故意。故被告以其於特定時期操作期貨商品獲利之事實，遊說告訴人徐金蓮交付資金予其代操，尚難認被告有施用詐術之行為。
(2)至於臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2168號起訴書、109年度偵字第21930號併辦意旨書、臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2689、5645號起訴書敘及被告除前述非法經營期貨經理事業罪犯行外，尚涉及詐欺取財、非法經營銀行業務、行使偽造私文書罪嫌部分，檢察官並未於本案起訴書（即臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6200號）提起公訴，復未移送本院併辦，本院原不受上開臺灣桃園地方檢察署、臺灣宜蘭地方檢察署起訴書、併辦意旨書關於適用法條見解之拘束，就非屬本院審判範圍之事實，亦毋須予以實體審查，並逐一交代採信與否之理由。上開臺灣桃園、宜蘭地方檢察署書類記載之被告非法經營期貨經理事業罪犯行，與本案相同罪名犯行有裁判上一罪關係，並已納入本院審判範圍如前所述；至於論告意旨所提本案起訴書未記載之其他詐欺取財罪嫌部分，並無證據證明被告出示之APP畫面、截圖、操盤紀錄等，有何偽造、變造其交易紀錄之情形。是縱被告交易期貨商品於較長期間績效而言績效不佳，然被告於取得較短期間獲利績效時，將此客觀上確實存在之成果展現於投資人，並非將特定期間操作虧損紀錄訛稱其有取得獲利，即難以此遽認被告有何詐欺取財之故意。至於論告意旨敘及之107年2月4日、同年月7日、27日截圖，均係案外人張家榮提供，且截圖上並未顯示係何日之獲利情形；桃他一卷第25頁之截圖亦未顯示日期；至證人蔡銀棟提供之截圖部分，亦係107年6月18日至同年月22日期間之操作績效，並未提及被告單月、當季或該半年之買賣期貨盈虧情形，均難認被告有以偽造、變造操作紀錄之方式，致投資人陷於錯誤之行為。故被告以其於特定時期操作期貨商品獲利之事實，遊說各投資人交付資金予其代操，尚難認被告有施用詐術之行為，而與前開本院認定被告有罪之行為具有裁判上一罪關係。且臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2168號起訴書所起訴之被告被訴詐欺取財、行使偽造私文書部分，復經臺灣桃園地方法院實體審理後，以該院110年度金訴字第94號判決諭知無罪，自非本院審理範圍。論告意旨認此被告此部分非法經營期貨經理事業犯行，另涉詐欺取財罪嫌，而為起訴效力所及云云，自非可採。
(四)檢察官上訴意旨雖部分有理由，部分為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
四、量刑之理由爰審酌國家基於期貨交易之風險控管，已規範各類期貨服務事業之設立與經營及從業人員之資格，以維護金融秩序及投資大眾權益，被告未經許可擅自經營期貨經理事業，受附表所示投資人委託投資資產達2,401萬2,250元，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，復造成附表所示投資人財產之損失；雖被告坦承犯行，於本案行為前未曾有因案經法院判處罪刑確定之紀錄，素行尚稱良好，但迄今未能與告訴人達成和解之犯後態度；併考量被告自陳碩士肄業，目前未婚、無子女，無人需其扶養等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
五、沒收部分
(一)附表編號1徐金蓮僅交付665萬元予被告，另35萬元係由原應給付之紅利滾入投資本金等情，經證人即告訴人徐金蓮證述在卷（見原審金訴卷二第83-84頁），該35萬元既非因為了犯罪而獲取之報酬或產自犯罪，自難認屬於犯罪所得，故就此部分，被告之犯罪所得應為其實際收取之665萬元。
(二)除附表編號1以外之其餘投資人，分別交付被告如附表「投資金額」欄所示金額之款項，有前述認定本案犯罪事實之證據可考，是該共計1,668萬0,250元既均係被告非法經營期貨事業犯行而實際取得，亦均為犯罪所得。
(三)上開犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)至被告依與附表所示投資人簽訂之「共同投資協議書」所給付之款項，均屬各投資人依其等與被告約定應得之報酬，並非被告將自投資人處受領之投資本金償還告訴人，自不得依刑法第38條之1第5項自被告之犯罪所得予以扣除，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知
(一)公訴意旨另以：被告向告訴人徐金蓮佯稱有可高度獲利之期貨操盤技術可代他人操作期貨買賣，保證每月獲利5%，超過保證獲利部分則由其取得，承擔全部風險，並承諾投資人保本，且提供契約云云，使徐金蓮陷於錯誤，而於107年6月14日匯款100萬元至被告本案中信帳戶。期間被告傳送期貨沖銷明細等資料予徐金蓮，又告知其弟即楊仕謙亦會處理出金問題，其明知未獲楊仕謙同意授權簽約，竟於107年7月28日後某日及107年10月15日後某日郵寄偽簽「楊仕謙」之署名之契約各1份予告訴人，致使徐金蓮信以為真而陷於錯誤，而於107年8月2日匯款300萬元至被告本案中信帳戶，再於同年10月15日匯款265萬元至被告本案中信帳戶及交付現金35萬元，因認被告亦涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
(二)查此二部分不構成犯罪之理由，除前揭三（三）2.、3.所述外，另分別補充如下：
1.行使偽造私文書部分本案107年7月28日、107年10月15日共同投資協議書之第11條固均記載：「假若乙方需出金但甲方因故無法處理，將由代理人楊仕謙，代為處理帳戶出金問題。」等語，然證人即告訴人徐金蓮證稱：這一條是我要求加上去的，因為人生無常，被告看起來身體很虛弱，我怕被告太勞累或是有什麼意外，需要有人處理資金問題，並不是說被告如果錢拿不出來，需要另外一個人拿錢出來給我等語（見原審金訴卷二第70-71頁），可見上開條文係指定楊仕謙於被告有意外時，代被告自被告帳戶中，將屬於徐金蓮之投資款項取出返還，而非在使楊仕謙於被告無法償還時，以自己之責任財產賠還。而證人楊仕謙亦證稱其有答應被告若他出意外無法將資金轉給投資人時，幫他把錢轉給投資人，也知道被告金融帳戶及密碼等語（見士他卷第147頁），則被告主觀上應認已獲楊仕謙授權，自難認有何偽造私文書之犯意，自難以行使偽造私文書罪相繩。
2.詐欺取財部分
(1)證人即告訴人徐金蓮證稱：被告說獲利大概都超過5%，真的有虧本會是被告自己負責；我也知道期貨有風險，被告是說他操作成功比較多，失敗比較少，就算有虧損也會還我本金等語（見金訴卷二第57頁、第83頁），佐以被告與告訴人於簽立之共同投資協議書均約定：「甲方承擔全額風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金獲利之5%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利皆歸甲方…」、「本合夥投資經營期限為1年期，1年期滿需退還本金」、「合約到期後甲方須無條件返還乙方之出資之本金總金額…」（見他卷第9、
21、23頁），可見被告僅係保證返還本金，並無向告訴人保證其操作期貨之結果絕不會造成本金虧損，甚至獲利必可高於5%。
(2)證人即被告之母謝淑惠證稱：107年6月左右，我有2間房子，都在宜蘭自強路上，我還有退休金及存款，107年左右在被告出問題之前，就有跟我說如果有什麼問題，房子大概價值多少，我有說被告如果投資出問題會幫忙他，其實從被告念大學開始，就有在投資，如果被告有需要錢，我都會幫忙；後來我為了幫助被告，我都沒有錢了，都在還貸款，房子賣掉一棟，現在住的房子還在貸款，我從107年到現在幫忙被告大概1500萬元等語（見原審金訴卷二第90-94頁）；證人即被告之父楊基山則證稱：我們家的財務基本上都是由我妻子謝淑惠處理，我知道被告有投資，但若被告有狀況，應該是被告和謝淑惠間相互處理，我們後來有賣礁溪的房子還被告的債等語（見原審金訴卷二第102-104頁）。而於107年6月間，謝淑惠及楊基山名下尚有宜蘭縣○○市○○路000號建物及所坐落之土地（宜蘭縣○○市○○○○段○○○段000○號建物、101-18地號土地）、宜蘭縣○○市○○路000號6樓建物及所坐落之土地（宜蘭縣○○市○○○○段○○○段0000○號建物、132-5地號土地）、宜蘭縣○○鄉○○路000號3樓之2建物及所坐落之土地（宜蘭縣○○鄉○○段0000○號建物、187地號土地），嗣於108年12月9日宜蘭縣○○市○○路000號建物及所坐落之土地方由謝淑惠出售予李哲維等情，有上開建物、土地之土地建物查詢資料、土地、建物登記第一類謄本（見原審金訴卷一第295-29
6、301-304、563-569頁）、謝淑惠出售房地予李哲維之第一建經不動產買賣契約書（見原審金訴卷一第571-581頁）存卷可考，可見於107年6月被告初次與告訴人締約、收受投資款項之時，其父母名下確有數筆不動產，且應允以包括不動產在內之財產可為被告投資虧損變現所用。則被告辯稱：我並非跟告訴人說其投資不會有損失，我說的是如果告訴人投資損失侵蝕到本金，會變賣家裡資產套現，負責償還告訴人的本金等語（見原審金訴卷一第35頁），並非無據。
(3)公訴人復未提出證據，證明被告與徐金蓮締約時，並無籌款填補告訴人投資虧損之能力與意願。則被告雖於事後因投資虧損未償還徐金蓮投資本金等語（見金訴卷二第36頁），此亦僅係單純民事債務不履行，尚難以刑事詐欺取財罪責相繩。再楊仕謙確有應允被告於發生不測之時，代替被告處理投資人資金交付事宜，業經楊仕謙證述明確（見他卷第147頁），則被告於107年7月28日、107年10月15日簽立之2份共同投資協議書第11條之記載，亦難認有何以詐術使徐金蓮陷於錯誤之可言。
(三)上揭公訴意旨所指被告涉及行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌部分，均無證據足以認定被告犯罪，本應為無罪判決，因依起訴書認該部分與前述論罪科刑之非法經營期貨經理事業犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官張書華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 戴嘉清法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
期貨交易法部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財罪、偽造文書罪之部分，僅檢察官得上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 武孟佳中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表：
編號 投資人姓名 簽約日期 投資金額（新臺幣） 約定報酬 案件源由 備註 1 徐金蓮 107年6月14日 700萬元 獲利之5% 士林地檢起訴書（109偵6200） 實際交付665萬元 2 徐秀珍 107年5月26日 200萬元 獲利之5% 桃園地檢起訴書（109偵2168） 3 徐嘉蓮 107年8月11日、同年10月11日 200萬元 獲利之5% 4 羅大為 107年2月間、同年8月30日、11月29日 共計464萬8,000元 獲利之4%-10%不等 桃園地檢併辦意旨書（109偵21930） 5 趙益緯 107年2-3月間 141萬1,000元 獲利之4%-10%不等 6 闕辰翰、闕均翰 107年3-4月間 107萬9,000元 獲利之7%-10%不等 7 謝采汶 107年7月26日 24萬9,000元 獲利之6% 8 陳重佑 107年9月27日 8萬3,000 獲利之4% 9 張典銘 107年8月2日 24萬9,000元 獲利之4% 10 林照恩 107年8月9日、同年月16、30日、9月27日 33萬2,000元 獲利之4% 11 王家興 106年10月5日、同年11月1日、11月20日、12月25日、107年2月23日、同年3月29日、4月12日 共計122萬4,250元 約定「部分獲利」（106年11月20日協議書部分為本金之12%；另106年10月5日、同年11月1日協議書約定獲利之40%） 宜蘭地檢起訴書（109偵2689、5645） 12 侯淑月 106年10月26日、107年3月29日、同年5月28日、7月1日、 共計157萬9,000元 約定「部分獲利」（106年10月26日協議書約定獲利之40%） 13 林定達 106年12月21日（3份） 24萬9,000元 約定「部分獲利」（其中1份協議書為本金之12%） 14 應尚融 107年11月19日 16萬6,000元 約定「部分獲利」 15 馮泰元 107年11月19日（匯款日，因協議書尚未簽名） 24萬9,000元 約定「部分獲利」 16 蔡銀棟 107年6月22日、同年7月19日 共計99萬6,000元 獲利之10%-11%不等 其他匯款與被告犯行無關 17 賴可綺 107年6月29日、同年12月28日 共計16萬6,000元 獲利之10%