臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第30號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃翠婉選任辯護人 林宏都律師
蔡穎瑩律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新北地方法院108年度金訴字第160號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收。
犯罪事實
一、甲○○為○○證券股份有限公司（下稱○○證券公司）○○分公司（址設新北市○○區○○路0段000號2樓）之業務經理與營業員，吳柏橙（原名為吳瑞昇，起訴書誤載為「吳柏澄」）則為甲○○服務之客戶，甲○○明知對於客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依證券投資信託及顧問法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，並經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，即基於違反上開證券投資信託及顧問法之犯意，於民國106年11月17日以通訊軟體LINE（下稱LINE）與○○證券公司客戶吳柏橙達成合意，由吳柏橙授權甲○○可任意動用其名下國泰世華銀行帳號000000000000號證券買賣交割銀行帳戶（下稱本案交割帳戶）內新臺幣（下同）150萬元範圍內之款項進行股票交易，由甲○○全權決定股票交易之種類、數量及價格，若獲利達100萬元，甲○○即可抽取20％作為代操佣金，吳柏橙並提供其名下○○證券公司帳號0000-0000000號證券集保帳戶（下稱本案集保帳戶）供甲○○股票交易使用，復於同年月20日再將授權金額提高為250萬元。於106年11月17日至同年月21日期間，為規避客戶委託營業員下單時需錄音之規定，係由甲○○自行決定股票交易之數量、價格後，以LINE告知吳柏橙，再由吳柏橙自行經由網路下單；或由甲○○先行下單後，再由吳柏橙於電話內按甲○○決定之數量、價格委託甲○○交易股票。嗣為把握股票交易之最佳時機，黃翠琬要求吳柏橙提供行動電話，供其直接以行動電話下單，吳柏橙遂於同年月22日交付安裝有○○證券公司行動VIP APP 之ASUS ZenFone 2 Laser行動電話1支，由甲○○自106年11月22日起利用該行動電話自行下單進行股票交易。期間獲利雖尚未達100萬元，惟因甲○○要求先行給付代操佣金以討個好彩頭，吳柏橙遂分別於106年11月22日及同年月27日，先後匯款16,888元、23,112元至甲○○國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶作為代操佣金，甲○○即以此方式經營全權委託投資業務。後因甲○○所操作之股票虧損不斷，吳柏橙遂於107年4月25日取回前揭行動電話而終止委託。
二、案經吳柏橙訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告甲○○及其辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷第102至106頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程
序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、經查：前揭事實業據被告坦承不諱（見本院卷第100、158頁），核與證人即告訴人吳柏橙之證述（見原審卷第390-421頁）相符，復有被告之名片影本（見107年度他字第4375號，下稱他字卷，卷一第17頁）、被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖（見他字卷一第19-36頁、卷二第159-364頁、卷三第3-183頁）、國泰世華商業銀行板東分行107年7月20日國世板東字第1070000072號函暨甲○○帳戶000000000000號自106年1月1日至107年7月17日之全部交易明細資料及對帳單（見他字卷一第207-247頁）、亞太電信受話明細、下單電話錄音譯文（見他字卷三第185-197頁）、金融監督管理委員會108年4月22日金管證券字第1080312486號裁處書（見108年度偵字第22299卷，下稱偵字卷，卷一第208、209頁）、臺灣證券交易所股份有限公司108年10月22日臺證密字第1080502911號函暨檢送查核甲○○接受客戶全權委託案之所有相關調查資料影本（見偵字卷二、卷三全卷）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年2月20日國世存匯作業字第1090016576號函暨吳柏橙帳號000000000000號自106年11月1日至106年11月21日存戶往來資料（見原審卷第115-122頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司109年5月29日保結固資字第1090010330號函暨「保管帳戶客戶餘額表」、「保管帳戶各專戶客戶餘額表」（見原審卷第163-191頁）、○○證券理財網行動V
IP 網頁列印資料（見原審卷第285-286頁）在卷可佐及華碩手機1支扣案可稽，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧
問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文。
被告既與告訴人約定報酬而從事全權委託投資業務，自屬經營全權委託投資業務無訛。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。
㈡又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者
針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告於受告訴人委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。
四、不另為無罪諭知：㈠檢察官於原審以補充理由書㈠擴張犯罪事實，認除前述250 萬
元外，告訴人另將本案集保帳戶合計總市值446萬8,900 元之股票委由被告全權處理等語，因認此部分被告亦違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢檢察官認前揭部分亦違反證券投資信託及顧問法第107條第1
款之罪，無非係以告訴人指述、被告於106年11月22日以LINE對話紀錄及告訴人提出與被告間107年4月24日電話錄音譯文為據。㈣經查：
被告於106年11月22日雖以LINE對告訴人稱：「今天廣宇我要拿來用，接下來我會在賣你的股票」等語，於106年12月15日對告訴人稱：「我會出股票，你的留昌」等語，及告訴人提出與被告間107年4月24日電話錄音譯文，記載告訴人對被告稱：「姐，當初我的庫存是6百萬，不是5百萬啦，你回去算一下」，被告回稱：「好啦好啦，6百萬」、「好啦，加上你自己虧損的跟我虧損的，我們就切6百萬，好不好」等語。然就其中106年11月22日LINE對話紀錄部分，被告於出售告訴人自行購買之特定股票前，有事先知會告訴人，並非自行決定是否出售，與全權委託之情形顯然有別；就106年12月15日LINE對話紀錄部分，亦無法確認被告所稱「出股票」之範圍為何；至107年4月24日電話錄音譯文部分，雖在討論告訴人名下股票虧損金額，然無從憑此推論告訴人曾將本案集保帳戶內所有股票均委由被告全權處理。是依卷內證據，至多僅能認定告訴人曾將250萬元全權委託被告進行股票交易，而無從認定本案集保帳戶內之其他股票亦在全權委託之範圍內。檢察官此部分之舉證尚不足以使本院形成告訴人將本案集保帳戶合計總市值446萬8,900元之股票委由被告全權處理之確信，依「罪證有疑，利於被告」，應為被告有利之認定，惟此部分若成立犯罪，與前揭與有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
1.檢察官於原審以補充理由書㈠擴張犯罪事實部分，本院認定檢察官此部分之舉證不足，不另為無罪之諭知，已如前述，惟原審漏未就此部分不另為無罪諭知，有所不當。
2.被告於本院審理時繳交犯罪所得4萬元，原審未及審酌此情，諭知沒收時，一併諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，有所未恰。
3.被告雖於原審審理時否認犯罪，然於本院審理時坦承犯行，量刑基礎有所變更。㈡檢察官不服原審判決，主張原審量刑過輕及原審未認定告訴
人將本案集保帳戶合計總市值446萬8,900元之股票委由被告全權處理乙情違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪而提起上訴，被告亦不服原審判決，以原審量刑過重為由提起上訴。經查：
1.被告於原審審理時否認犯罪，然於本院審理時坦承犯行，並繳回犯罪所得，犯後態度有所轉變，已見悔意，量刑基礎有所變更，被告以原審量刑過重為由提起上訴，其上訴有理由。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，然原判決已於理由欄內具體說明以被告之行為人責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣120萬元，經核並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自尚難認其量刑有何裁量濫用之情事可指，檢察官此部分之上訴無理由。
2.原審未認定告訴人將本案集保帳戶合計總市值446萬8,900元之股票委由被告全權處理乙情違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪乙節，業經本院析論理由，不另為無罪諭知，檢察官此部分之上訴亦為無理由。
3.綜上，檢察官之上訴雖無理由，然被告之上訴有理由，且原審判決亦有前揭㈠未恰之處，自應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告身為證券公司營業員，明知未經主管機關同意不得經營全權委託投資業務，竟為牟取私利，未經許可擅為本案犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，所為實值非難。兼衡被告犯本案前曾以投資股票為由對他人犯詐欺取財罪經判刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳，專科畢業之智識程度，受委託投資資產之金額250萬元，受全權委託交易期間非短，惟念其於本院坦承犯行，犯後態度有所改善，實際獲得之報酬僅4萬元，兼衡其因喪偶，獨自扶養2名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑部分諭知如易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知以3,000元折算1日之易服勞役折算標準，以資懲戒。
七、有關沒收之說明：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1
項前段定有明文。本案被告向告訴人收取合計4萬元之報酬，為被告犯本案之犯罪所得，被告業已於110年9月9日繳交犯罪所得，有本院贓證物款收據影本在卷可佐，爰依上開規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳秉林提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 110 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。