臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第31號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳如娟選任辯護人 蔡孝謙律師(法扶律師)
彭瑞明律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第33號，中華民國110年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳如娟與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。
事 實
一、陳如娟於民國97年8月13日起至102年6月21日止，任職中信昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司）擔任業務員；吳國昌為中信昌公司之實際負責人兼總經理（自101年4月變更登記為負責人）；張欽堯為中信昌公司顧問及陳如娟之業務主管（吳國昌、張欽堯涉犯銀行法部分，現由本院109年度金上重更二字第9號案件審理中）；曾俊瑋（另經臺灣臺北地方法院通緝中）先後擔任中信昌公司新竹分公司副總及臺中分公司負責人，均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬。陳如娟竟自其任職時起，即與吳國昌等人共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由吳國昌決策規劃如附表一編號1至4所示投資方案，對外約定每年給付如附表一編號1至4「年利率」欄所示與本金顯不相當之紅利吸引投資人，遂於95年9月至103年1月間，分別由業務主管張欽堯及其旗下業務人員陳如娟等人以收受投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬如附表二所示之投資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或匯款方式繳納投資款，中信昌公司因此收受如附表二所示之投資人款項，共計新臺幣（下同）19億973萬3,750元，而陳如娟於其自97年8月13日起至102年6月21日止之任職期間共同犯本案所獲取之財物或財產上利益，亦達1億元以上（詳如附表三所示)，且其個人所經手招攬之投資人及投資人之投資內容則如附表四所示，金額合計892萬5,000元，因此陳如娟從中取得佣金即犯罪所得共計26萬7,750元。
二、案經孫書銘、孫宜亭訴由臺灣高雄地方檢察署（原名臺灣高雄地方法院檢察署）呈請臺灣高等檢察署（原名臺灣高等法院檢察署）檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（原名臺灣臺北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份
一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告陳如娟與其選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷一第280頁至第285頁、第348頁至第355頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、實體部份
一、上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（見原審卷第245頁、第328頁；本院卷第278頁、第357頁），並核與證人即另案被告張欽堯於偵查中之供述（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第385號卷，下稱北檢偵續字卷第49頁至第51頁；法務部調查局臺北市調查處卷，下稱市調卷一第17頁至第19頁；臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第7692號卷，下稱北檢偵字第7692號卷第10頁至第11頁）；告訴人孫書銘、孫宜亭於偵查中之證述（見北檢偵續字卷第73頁至第87頁；臺灣高雄地方檢察署106年度他字第9596號卷，下稱雄檢他一卷第77頁；臺灣高雄地方檢察署107年度他字第806號卷，下稱雄檢他二卷第48頁）相符，且與另案被告吳國昌於調查局詢問時及偵查中之供述（見市調卷一第2頁反面、第10頁反面至第11頁；北檢偵字第7692號卷第8頁反面）；另案投資人姜秋嬉、魯嫻慧、呂宛蓁於調查局詢問時之證述（見市調卷一第384頁、第388頁反面、第449頁反面）大致相符，復有卷附中信昌公司承諾書（見雄檢他一卷第7頁至第9頁）、曾俊瑋所有元大銀行帳戶（帳號：00000000000000號)及台新銀行帳戶（帳號：00000000000000號)之存摺封面（見雄檢他一卷第10頁、第12頁、第19頁、第24頁）、郵政跨行匯款申請書（見雄檢他一卷第11頁）、金門縣政府於102年1月30日函中信昌公司之函文（見雄檢他一卷第13頁至第14頁）、孫書銘與中信昌公司所簽立之土地合約（見雄檢他一卷第16頁）、附表一編號1投資方案說明（見雄檢他一卷第18頁反面）、孫書銘與中信昌公司簽署之租賃契約書（見雄檢他一卷第21頁至第22頁）、孫書銘與中信昌公司簽署之買賣契約書（見雄檢他一卷第25頁至第27頁）、RV露營住宿房車資料（見雄檢他一卷第28頁）、國泰世華銀行存款憑證客戶收執聯（見雄檢他一卷第29頁）、元大銀行全行活期性存款代收款項存入憑條（見雄檢他一卷第30頁）、孫書銘與中信昌公司簽署之股份買賣契約書及股票影本（見雄檢他一卷第33頁至第44頁）、兆豐銀行國內匯款申請書（見雄檢他一卷第17頁、第45頁）、孫宜亭與中信昌公司簽署之不動產預定買賣契約書（見雄檢他一卷第46頁至第49頁、第60頁至第63頁）、孫宜亭與中信昌公司簽署之不動產租賃契約書各2份（見雄檢他一卷第50頁至第53頁、第56頁至第59頁）、被告手寫資料各3份（見雄檢他一卷第18頁、第19頁、第23頁至第24頁、第31頁至第32頁、第54頁至第55頁；北檢偵續字卷第21頁至第27頁）、掛號函件執據5份（見雄檢他一卷第11頁、第15頁）、外放於本院證物袋內之本院107年度金上重更一字第5號卷電子卷證光碟1片及影卷中所含相關書證（即不動產預定買賣契約書、不動產租賃契約書、認購嘉義土地合約收執聯、借名登記返還債權證明書、中信昌公司就「金門土地」加付租金之公告、認購金門土地合約收執聯、RV露營車買賣契約書、RV露營車租賃契約書、認購RV露營車合約收執聯、客戶資料、股份買賣契約書、認購股票合約收執聯、認購增資股紀錄表、股票認購單、大股東釋股股票認購單、股票、支付命令及確定證明書、債權憑證、買賣及租賃終止契約申請書、合約證明書、合約遺失證明書、合約解款憑證、債權轉讓協議書、聲明書兼委任書、中信昌公司國泰世華銀行交易明細、匯款申請書、另案被告張庭瑜整理之投資明細、匯出匯款申請書、存入憑條、國泰世華商業銀行整批借貸檔案內容清單、露營車權利卡統計表、中信昌吸收資金統計表等件）影本1份（見原審卷第159頁），及如附表三「證據欄」所示各項證據（詳如附表三所示）與如附表四「書證名稱」、「卷證出處」等欄位記載之證據（詳如附表四所示）等件附卷可稽。足徵被告前開出於任意性之自白顯與事實相符，堪予採信。
二、中信昌公司所收受款項逾新臺幣1億元部份
（一）中信昌公司以上揭投資方案吸收之投資人及渠等投資之數額，有如附表二「證據」欄所示之各項證據在卷可證（出處詳如附件二所示），是可知所吸收數額加總後為1,909,733,750元，犯罪規模顯已超過1億元。此外，原審判決附表二中所引用，據以認定部份吸收存款規模之「市調處卷證據六至證據七之附表八露營車權利卡統計表」、「市調處卷證據六至證據七之附表九中信昌吸收資金統計表」既均係調查官於案發後自行製作之統計表，則在無其餘證據可資佐證之情形下，其證明力實有不足，故本院將原審附表中僅單以上揭統計表為憑之部份剔除，不予計算在犯罪規模之內，特此敘明。
（二）按銀行法於93年2月4日增訂第125條第1項後段規定，犯罪所得達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人（包括單獨正犯及共同正犯）犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故該法第125條第1項後段之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，且若將已返還或未來應返還被害人之本金均予扣除，亦可能發生無犯罪所得之情形，顯與銀行法第125條第1項後段之立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，即其所稱犯罪所得，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍。不應僅以事後損益利得計算之。從而，被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。又未經允許之收受資金行為，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，是銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，亦無予扣除之餘地（最高法院102年度台上字第3818號、103年度台上字第2066號、103年度台上字第1930號、103年度台上字第3390號、103年度台上字第4187號、104年度台上字第886號、104年度台上字第3184號、104年度台上字第3966號、100年度台上字第1137號判決意旨參照；最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、102年度第13次刑事庭會議㈡決議併同參照）。又同法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除（最高法院104年度台上字第3897號判決意旨參照）。經查，中信昌公司以違反銀行法規定之方式向投資人違法吸收資金期間，固依約定定期支付「租金」，屆期尚須返還本金（即合約書上買回）予投資人，且另須支付公司相關人事、管銷費用及業務人員佣金、獎金等相關成本，惟依前揭法律規定及說明所示，在計算被告本案犯罪規模之「犯罪所得」時，均應予以列計，並無再行扣除之餘地。
三、中信昌公司與投資人約定之投資專案均屬銀行法所規範之收受存款行為，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當部分
（一）按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條第1項參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。
（二）中信昌公司對外與投資人簽定「買賣契約」，再由固揚公司與投資人簽定「租賃契約」，形式上為「售後租回」或「以租代售」之外觀，實際上係以收受投資或使加入為股東，向多數人或不特定之人收受款項，而約定給付紅利、報酬：
1.如附表一編號1所示「露營車售後租回專案」部分
（1）按露營車係動產，依法並無切割為數個持分進而加以處分之可能，然中信昌公司竟將一輛定價125萬元之露營車虛擬區分為十個單位，再分別出賣予彼此間無共同持有原因關係之投資人，即「購買」同一標的之投資人，並非基於法律關係而形成共有關係，而共同持有露營車。
（2）吳國昌於調查局詢問時及偵查中供稱：固揚公司只是一個用來付露營車租金的公司名義，並無實際營業，只是登記而已，每月給投資人1％收入，3年可返還本金，投資人的投資大部分都是以現金方式支付款項，若是匯款的話則是匯到固揚公司之曾俊瑋設在國泰世華銀行敦化分行之帳戶（帳號：000000000000號）及中信昌公司設在同分行帳戶（帳號：000000000000號）内，支付民眾「租金」則是以前述曾俊瑋之帳戶支付等語（見市調卷一第2頁反面、第10頁反面至第12頁；北檢偵字第7692號卷第8頁），與投資人姜秋嬉於調查局詢問時證稱：中信昌公司給投資人報酬率為年報酬率為12％，換算每月報酬利率為1％，每個月會按投資金額給我租金報酬，所以我投資25萬元則會給付2,500元，我共投資75萬元，該公司則給我租金報酬7,500元，他們是以固揚公司名義匯款我郵局帳戶等語（見市調卷一第384頁），及魯嫻慧於調查局詢問時證稱：本案中信昌公司是以將「露營車」出售給投資人供其出租獲取租金收入之方式獲利，至於投資本金則以買回條款作為取回本金的手段，故本案雖然名為買賣及租賃，但我買受「露營車」的實際目的是在投資等語（見市調卷一第388頁），及將孫書銘與中信昌公司所簽署之租賃契約書及買賣契約書之內容，及附表一編號1所示年利率、方案內容（證據詳如附表一備註欄）互核以觀，可知待投資人出資後，再以無實際營業行為之固揚公司名義出面向投資人承租渠等所購買的露營車「單位」，每月再由中信昌公司帳戶或以固揚公司名義負責人曾俊瑋個人帳戶匯出以購買金額1％計算之租金，向投資人為給付，而投資人於3年後可續約繼續收取租金，或要求中信昌公司以原購買之價格買回之模式，實際上等同收受投資人之款項後，每年將給付以購買價格12％計算之利息，於3年後可續租，再收取同額之租金或取回全額之投資款。是以，前揭法律行為在形式上雖以「買賣」為名，然雙方顯無轉讓或取得資產之真意，實質上係屬以給付高達年利率12％（後減至9.6％）之顯不相當利益吸收不特定投資人之資金之行為已明。
（3）又依其所有的露營車輛之總數及投資人購買之單位數相互對照，顯然可知確有就同一標的多次販賣之行為，此由卷附之露營車權利卡詳細以觀顯示，可知光MD560A，58A68-BT392就有20張，而MD560A，06A18-LD009就有14張等情可證，是顯有超賣之事實。對此，吳國昌亦供承確有超賣之情事，並陳稱：不超賣我就沒有錢等語甚明（見北檢偵字第7692號卷第8頁反面），益徵上開手法之目的僅係在吸收不特定投資人之資金無誤。又所謂之中信昌公司出租予各地遊憩場所露營車，僅有車體，並無動力引擎，亦未申請牌照，無法在公路上行駛，是在宣傳資料上稱通過車測中心檢測乙節，亦非真實，亦堪認所謂露營車買賣及租賃之形式，並非真實，僅屬吸收投資人資金之方式而已，否則豈有露營車分割並超賣之情。是以，中信昌公司推出之「露營車專案」正是渠等違法吸收不特定投資人之投資款之工具之一甚明。
2.如附表一編號2、3所示「嘉義、金門土地開發投資案」部分：
按不動產之買賣，依民法之規定須以書面為要式，並辦理所有權移轉登記始生效力。經查，被告向孫書銘所招攬如附表一編號3所示之投資方案，其內容記載中信昌公司保證本件買賣價金之12％為年租金支付予孫書銘；而被告向孫宜亭招攬附表一編號2投資方案等情，亦有孫書銘與中信昌公司所簽立之土地合約1份、孫宜亭與中信昌公司簽署之不動產預定買賣契約書、孫宜亭與中信昌公司簽署之不動產租賃契約書各2份（見雄檢他一卷第16頁、第46頁至第53頁、第56頁至第63頁），及如附表二證據欄所示其他中信昌公司投資人之不動產預定買賣契約及不動產租賃契約書等件在卷可佐。再參以附表一編號2、3所示年利率、方案內容（詳如附表一備註欄），可知中信昌公司所謂「出售嘉義、金門土地」，與投資人所訂立之合約乃預定買賣契約，並非土地買賣合約。雖購買標的單位以「坪」計算，惟土地並未具體分割，若謂出賣之標的係土地之應有部分，亦因未辦理移轉登記，依法並不生所有權移轉之效力。即投資人並未取得土地所有權之應有部分，而係透過固揚公司之回租，每月經承諾可領取相當於1％之租金，3年後可續約或要求中信昌公司原價買回，實際上等同收受投資人之款項，每年給付12％之利息，於3年後可續約或取回投資款，形式上稱為買賣，惟實質上亦係屬以年利率12％（後減至9.6％）違法吸收不特定投資人投資款項之行為。
3.如附表一編號4所示「中信昌公司股份釋股案」部分：查投資人呂宛蓁於調查局詢問時證稱：我又應陳素芳的推薦於101年8月間以每股65元每張（仟股）6萬5,000元代價購買10張中信昌公司股價，並言明每個月可享投資金額的1％作為報酬，二年到期如果未能順利上市（櫃）則可以跟中信昌公司解約，中信昌公司屆時就會將投資款項退還等語明確（見市調卷一第449頁反面），且孫書銘與中信昌公司間之股份買賣價金，每股為65元，買賣價款為65萬元，於該契約簽立生效後2年內，中信昌公司承諾每年每1,000股可享有中信昌公司股利股息合計7,800元等情，有孫書銘與中信昌公司簽署之股份買賣契約書1份（見雄檢他一卷第39頁至第40頁）1份，及如附表二證據欄所示中信昌公司其他投資人之股份買賣契約書等件在卷可證。足見中信昌公司形式上固係出售其股份予各「買受人」，但承諾各「買受人」可按月每1仟股獲得7,800元之股息（相當於年利率12％），與公司法所定公司需於每季或每半會計年度終了後，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後始得分派股息紅利之規定不符，且依前揭證人之證述，可知2年到期如中信昌公司之股票順利上市櫃，則中信昌公司竟承諾該等投資人可跟其解約，中信昌公司將會退回全額之投資款項，此情顯非單純之股份買賣，當亦屬非法吸收不特定投資人資金之行為態樣之一無誤。
4.中信昌公司所支付之「租金」、「股息」與投資人交付之本金顯不相當查國內合法金融機構於97年至102年間公告之1年期定存利率僅約為0.7％至2.7％，有臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一商銀、華南銀行存放款利率歷史資料表各1份在卷可參（見原審卷第365頁至第407頁），而被告以中信昌公司如附表一所示投資方案與各「買家」（即投資人）之約定，每年即有經換算高達年利率12％、9.6％，甚至15％不等之報酬，於一定期間後尚得以買回之名義返還原本，相較於上開金融市場存款利率，該紅利、利息、股息已與本金具顯不相當之情形，亦遠高過國內合法金融機構97年間至102年間公告之1年期定存利率，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而該當銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之要件甚明。
5.綜此，被告以中信昌公司如附表一所示投資方案與投資人約定上揭內容之交易模式進而吸收資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為無訛。
四、被告就本案違法吸金之因犯罪而獲取之財物或財產上利益，已達1億元以上部分
（一）按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。
（二）經查，被告於原審審理時供稱：我最早接觸中信昌公司的時間比99年還要早，投資人張旺明是我的朋友，投資時間是97年8月13日，另外投資人劉靜儀、陳建立是我招攬的，李佳燁、李宜珊及李世翔我不確定，李佳燁其實也是中信昌公司的人，李宜珊是李佳燁的姐姐，而李世翔是李佳燁的友人，我最後一次招攬的時間係在102年6月間等語明確（見原審卷第327頁至第328頁），且與如附表四編號1至10「證據及出處」欄所示客觀證據互核相符，應堪採信。次參被告最後招攬投資人之期日為102年6月21日乙節，亦有如附表四編號10、項次1所示之各項證據可佐，是足認被告任職中信昌公司之期間即為「97年8月13日至102年6月21日」乙節無誤。職是，起訴書所載被告任職中信昌公司之期間為「99年2月間至102年6月間」部分，容有誤會，應予以更正。
（三）又吳國昌以中信昌公司總經理及負責人身分決策規劃如附表一所示之各投資方案，並由張欽堯及包含被告在內之其他業務人員等以如附表一所示「露營車售後租回」、「嘉義、金門開發」、「中信昌公司釋股」等投資方案，向如附表二所示多數人或不特定之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬及期滿還本，中信昌公司共計吸收高達19億1,670萬7,750元之投資款。其中，97年8月13日起至102年6月21日止即被告任職、參與期間內所吸收之資金，本於共犯責任共同原則，即屬被告因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益，已達1億元以上（即附表三所示被告任職期間範圍內之吸收資金）；至被告實際經手招攬部分，則如附表四所示共計有892萬5,000元。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部份
一、查被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
二、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰。自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分（例如：法人之其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。換言之，銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。因此，銀行法第125條第3項是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字第111號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。從而，法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。
三、經查，中信昌公司非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之法人，依銀行法第29條第1項規定不得經營收受存款業務，而中信昌公司由登記及實際負責人吳國昌與業務主管張欽堯、包含被告在內之其他業務人員等以如附表一所示投資方案名義，向多數人或不特定之人收受款項，而約定除保證返還本金外，亦給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，依銀行法第29條之1規定以收受存款論，是依銀行法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人吳國昌，並與包含被告在內其餘知情參與吸收資金業務之人，論以共同正犯，且被告於中信昌公司任職期間，因違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益已達1億元以上（詳如附表三所示），是核被告所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪。且被告就事實欄一所示犯行與吳國昌等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、起訴意旨固認被告就事實欄一所示吸收資金所為，係犯銀行法第125條第1項後段之罪，然基於共犯責任共同原則，被告陳如娟與吳國昌係以中信昌公司名義代理銷售如附表一所示之投資商品，應認係由中信昌公司以法人身分非法經營收受存款業務，而該當銀行法第125條第3項之罪，是上開起訴書所載所犯法條容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且業經原審及本院均於審理期日告知前述被告所犯之罪名（見原審卷第244頁；本院卷第277頁、第347頁），使被告及其辯護人就此有辯論之機會，當無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
五、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。經查，被告係基於非法經營銀行收受存款業務之犯意，並以相類似之手法，向多數人或不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，應以一罪論處。
六、按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決意旨參照）。經查，起訴書固僅記載被告於99年2月間至102年6月間，招攬孫書銘、孫宜亭投資中信昌公司推出之「露營車售後租回」、「金門土地開發」等投資方案之事實。惟被告自97年8月13日起至102年6月21日止之期間，均與吳國昌等人共犯本件違反銀行法之罪等部分（即如附表三所示），此雖未據一併起訴，惟係與起訴書所載犯罪事實具集合犯實質上一罪，應為起訴效力所及，業經本院當庭告知、詢問此部分事實，並給予被告答辯防禦之機會，自應一併審酌。此外，除上揭起訴要旨外，被告本身尚曾自行招攬如附表四編號3至10所示之投資（該等部份均在附表三之列），特此敘明。
七、刑之減輕部份
（一）按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。經查，被告雖與吳國昌依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，但被告與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物吳國昌相較，被告之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
（二）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。查被告共同參與中信昌公司非法經營銀行業務，其行為固屬不當，應予非難，惟其所犯與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金，縱依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，其法定最低刑度（即3年6月以上有期徒刑）仍甚為嚴峻，而參酌被告所參與行為之程度，並未參與設計、擬定投資方案之核心事項，均顯較該公司核心成員即吳國昌等人所參與行為之程度為低，況被告亦已以匯款方式償還30萬元與孫書銘，此有兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款憑條影本1紙在卷可參（見本院卷第297頁），本院因認被告倘科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。此外，被告既有刑法第31條第1項但書、第59條之兩種減輕其刑事由，則應依刑法第70條之規定，遞減其刑。
（三）另查被告於案發之際已年滿45歲，且其於本院審理時曾自陳大學畢業等情（見本院卷第285頁），且其畢業後曾在諸多公司、補習班等處工作之經驗等情，有勞工保險被保險人投保資料表1份附卷可參（見原審卷第51頁)，可悉被告之精神狀態與一般人無異，且受有相當程度之教育，觀其年紀非輕，閱歷亦非淺薄，況陳如娟均居住於新北市，所處生活環境位於資訊取得便捷之都會區等情，堪認依被告之自身狀況，可獲得違法性意識之可能性甚高，且其相較於長年居於鄉間山林之人，尋求專業人士之法律諮詢可謂輕而易舉，被告只要稍加查詢即可獲悉正確之法律資訊，茲在未盡查詢義務之情況下，難認被告有何欠缺違法性意識之可能性。是被告並無從依據刑法第16條之規定減刑。
（四）又查被告固於本院言詞辯論終結前將超過其犯罪所得之款項30萬元償還給投資人孫書銘，但被告於偵查中係矢口否認犯行，遲至原審審理時始坦承犯行，當無銀行法第125條之4第2項規定之適用，附此敘明。
肆、撤銷之理由及科刑部份
一、原審認被告共同犯非法經營銀行業務部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原審判決事實欄中雖有記載「陳如娟於任職期間共犯本案所獲取之財物或財產上利益，亦達1億元以上（詳如附表三所示）」，但在理由欄內卻漏未論及其審理範圍擴張至如原審判決附表三所示範圍之意旨，顯屬矛盾。2.雖原審認定中信昌公司以上揭各投資專案向不特定投資人收受款項之數額為2,416,707,750元，且被告參與之部份向不特定投資人收受款項之數額如原審判決附表三所示，但經本院綜合上揭證據後，認定中信昌公司以上揭各投資專案向不特定投資人收受款項之數額及被告參與之部份向不特定投資人收受款項之數額，分別變更如附表二、三所示，故量刑之基礎已有變更。3.被告已將超過其犯罪所得之款項30萬元償還給投資人孫書銘，是此部份事由為原審所未及審酌。4.被告既已將其犯罪所得實際返還於被害人，則依法已無庸再行諭知沒收、追徵，但原審未及注意上情，略有不週之處。
二、雖檢察官上訴意旨略以：被告明知有無取得告訴人原諒為量刑重要參考，卻於110年5月19日之後即未再處理和解事宜，實難認有確實悔悟。另被告之行為造成孫書銘之損害非輕，原審以刑法第31條及第59條規定減刑，理由均為被告非核心成員，顯然重複評價，是本件之量刑及緩刑之諭知，應有不當等語。然查，原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，並已說明諭知緩刑之理由，實難認原審量刑有何不當。況刑法上所要禁止「重複評價」，係禁絕法院於量刑時就立法者已經考量並賦予特定法定效果之情形，重複再以之為「從重」量刑評價之依據。相對之，如以之作為「從輕」量刑，甚而「減輕」其刑之根據，則不在禁止之列。是雖刑法第31條第1項但書之規定已將行為人犯罪情節有「情輕法重」，致罪刑不相當之因素考量在內，惟若行為人依上開規定減輕其刑後，倘另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重時，仍非不得再依刑法第59條規定遞予減輕其刑，此觀刑法第60條規定依法律加重或減輕者，仍得依同法第59條之規定酌量減輕其刑等語即明。是以，原審除依據刑法第31條第1項但書減刑後，再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院之職權，且其裁量權之行使，並無明顯違反比例原則之情形，故不得任意指為違法。
三、從而，檢察官之上訴固無理由，然原審判決既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原審判決，並自行改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖收取服務費之利益，以前述手段分別招攬如附表四編號1至10所示投資人參加中信昌公司如附表一所示之投資方案，所為業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，並使附表四編號1至10所示之投資人蒙受相當金額之損失，實有違法、不當。且被告係以與中信昌公司之負責人吳國昌等人共同向如附表三所示之不特定投資人吸引、招募投資之方式，期間逾4年，其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，並有共犯協力之方式吸收資金，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微，並考量被告之犯罪動機、目的及違反義務之程度，復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，念及被告雖於原審審判期日始坦承犯行，但其坦承犯行內容仍有助於釐清犯罪事實，且於本院準備中業已償還30萬元與孫書銘，已如前述，足認其犯後態度尚佳之情形明確，另參酌被告於原審、本院審理時所自陳：其係大學畢業之智識程度，且畢業後曾在證券公司擔任營業員、太平洋生活度假村擔任銷售員及在媚登峰從事美容課程，目前從事服務業，在超市上班，已離婚，尚需扶養年約20多歲的兒子等生活、家庭情況（見本院第285頁；原審卷第331頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在符合刑法第75條、第75條之1規定之法定條件時，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。經查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第251頁）。且其本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，更於原審、本院審理時終知坦承犯行，不但能節省一定之司法資源，更堪認其已有悔悟之意。認經此偵審程序，已足使其受有教訓，知所警惕，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，遂依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以示懲儆。此外，衡酌被告無視政府之禁令，共同非法經營存款業務犯行，實已影響金融秩序甚鉅，是為促使被告日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，遂依據刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第4款、第5款、第8款等規定，諭知陳如娟應於緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間即自判決確定之日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務及接受法治教育課程2場次，以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果，並啟自新。倘被告未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
伍、沒收部份
一、按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。次按犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。
二、再按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨；至同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）之沒收，故規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」兩者之概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。另按刑法第38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。末按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。在違反銀行法非法經營收受存款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之佣金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。
三、經查，被告自行招攬之投資金額為892萬5,000元（詳如附表四所示），而被告因招攬孫書銘而獲取投資金額3％之佣金乙節，業據其供述明確（見原審卷第111頁），且核與吳國昌於調查局詢問時所供稱：業務可以收到投資金額3％當作佣金等語（見市調卷一第15頁）相符，是被告既為中信昌公司之業務員，則其所獲取之犯罪所得應為自行招攬投資金額的3％，是以，被告之犯罪所得便為26萬7,750元（計算式：892萬5,000元×3％），且此部份本應依銀行法第136條之1規定宣告沒收，惟被告目前已經給付30萬元給孫書銘以彌補損害，已超過其所獲犯罪所得之數額，實屬已全數發還被害人之態樣，是依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官孫沛琦提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 111 年 8 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
（二）銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
（三）銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。