臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第46號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陸駿誠指定辯護人 黃健淋律師(義務辯護律師)上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第52號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第1596、1597、159
8、1599、1600、1601號；移送原審併案審理案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字6798號；移送本院併案審理案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第32640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陸駿誠共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟玖佰柒拾壹萬貳仟玖佰壹拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，與潘逸民共同追徵其價額。
事 實
一、陸駿誠（對外自稱陸鴻鈞）與潘逸民（由檢察官另行通緝中）均明知非銀行或未經我國金融主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以及潘逸民名下之不動產，早已設定為數眾多之抵押權，市場價值顯不足以擔保所有債務，且無資力進行開發或給付利息、報酬及償還借款或返還投資本金。竟與潘逸民基於共同非法經營收受存款業務之單一犯意聯絡以及共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，自105年3月間起至108年1月間，在臺北市○○○路糖朝餐廳及JC咖啡廳內等處，以餐會形式，分由陸駿誠負責佯向被害人說明其等投資標的包括股票、房地產或比特幣等，獲利豐厚，若將閒置資金或向銀行辦理信用貸款、房屋貸款或保單貸款後，再以借款或投資款名義將款項交其等代為投資，投資期間，得以每半年為1期，按期領回本金及以約定月利率1%至1.5%，換算週年利率12%至18%不等之高額利息或獲利，並可預扣第1期分期領回之本金及利息或獲利（以實際交付之借款或投資本金計算，實際年利率高達14.31%至70.59%不等），所獲取之豐厚利息或獲利，足可抵繳貸款利息，投資期滿取回本金，且有潘逸民名下之不動產設定抵押權確保借款或投資款屆期受償云云等內容，潘逸民則負責提出其名下不動產所有權狀及設定抵押權予被害人，並與被害人簽立借貸協議書或支票，取信被害人之詐術，對外直接或間接招攬不特定多數人以借款或投資名義交付款項，致附表一所示被害人均陷於錯誤，誤信陸駿誠、潘逸民確有投資管道及資力，獲利豐厚，設定抵押權之不動產價值可確保借款或投資款受償，而分別與潘逸民簽立借貸協議書，交付現金或匯款至指定帳戶之方式，向不特定多數人吸收資金，非法經營銀行收受存款業務（各被害人之借款/投資時間、期間、約定借款/投資本金、約定每半年領回之本金及利息/獲利、實際交付之借款/投資本金、約定利率、實際年利率、約定款項交付及返還方式、領回本金期數及金額，均詳附表一所載），共計向附表一所示被害人詐取吸收附表一「實際交付之借款/投資本金」欄所示款項，總計新臺幣（下同）7,621萬1,908元。嗣因陸駿誠、潘逸民自107年間起，陸續未依約每半年按期給付本金及利息或獲利予被害人等，被害人等發覺有異，追索無著，始知受騙，報警查獲上情。
二、案經被害人陳良慈、范紘維、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、潘昱良、卓建強、蔡智宇、施婉菁、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、高聖紋、鄧蓮鳳、鄭若雲、林佳蘭、阮秀華、陳嘉煌、黃瀞尹、朱庭玉告訴及臺北市政府警察局大安分局、萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官，以及憲兵指揮部臺南憲兵隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺北地檢署檢察官偵查起訴；被害人吳彥蓉訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢署檢察官偵查後，移送原審併辦；以及法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，送本院併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告陸駿誠及辯護人於本院準備程序爭執證人陳良慈、黃致豪、林昭安、范紘維、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、潘昱良、卓建強、蔡智宇、施婉菁、李惠仙、藍仲聖、張展興、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉、嚴健明、范振銘、林純瑩、鄭育慈、黃惠元、多澤毅、姜智蘭、張舜欣、徐佩珊、耿廣輝、余梅涓、簡國書、蘇育民、陳玉珊、王傳珊、蔡彥鈞、蕭淑勉、蔡承宇、費德勒（本院卷一第327至333、346、365至366、369至370頁）警詢陳述之證據能力，對於上開證人等於檢察官訊問及原審陳述之證據能力，則均不爭執。
二、嗣於本院審理時，經本院傳喚證人陳良慈、范紘維、潘昱良、卓建強（本院卷二第156至157頁）、嚴健明、范振銘、林純瑩、鄭育慈、多澤毅（本院卷二第202至203頁）、張舜欣、耿廣輝、張展興（本院卷二第249頁）等人，均未到庭，被告及辯護人遂不爭執該等證人警詢陳述之證據能力。是以，被告及辯護人就供述證據之證據能力部分，係爭執證人黃致豪、林昭安、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、蔡智宇、施婉菁、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊、余梅涓、簡國書、蘇育民、陳玉珊、王傳珊、蔡彥鈞、蕭淑勉、蔡承宇、費德勒警詢陳述之證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。而所謂顯有不可信性、相對特別可信性與絕對特別可信性，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
四、而檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨）。換言之，被告以外之人在警詢所為之陳述，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。
五、基此，審酌被告及辯護人爭執警詢陳述證據能力之上開證人中，業經原審以證人身分傳喚黃致豪、林昭安、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉到庭，以及本院以證人身分傳喚蔡智宇、施婉菁、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊到庭進行交互詰問在案（證人證述卷頁詳附表卷證出處欄所載），核諸黃致豪、林昭安、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉於原審審理時，以及蔡智宇、施婉菁、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊於本院審理時，對於渠等投資或借款過程、利息或獲利計算、按期領回之本金及利息或獲利金額等本案部分細節案情，或因時隔太久淡忘或其他因素而記憶不清晰或部分不符之處，或未再證及部分相關事實而有缺漏等實質上不符之情形，較諸渠等在警詢時對於案發經過部分細節案情，因距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，或因受人情壓力或恐遭報復等外力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，足認黃致豪、林昭安、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉、蔡智宇、施婉菁、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊在警詢時所為之陳述，均具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。至余梅涓、簡國書、蘇育民、陳玉珊、王傳珊、蔡彥鈞、蕭淑勉、蔡承宇、費德勒之警詢陳述，均係審判外陳述，且均未經檢察官聲請原審或本院傳喚到庭作證，無刑事訴訟法第159條之2所定例外有證據能力之情形，自應予以排除。
六、除被告及辯護人爭執上述證人警詢陳述之證據能力外，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，對於其餘業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，均表示無意見或同意有證據能力（本院一第327至346頁；本院卷二第310至321頁），爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：銀行法設立宗旨是為了防止掏空銀行，本案沒有銀行受害，告訴人是自己與潘逸民簽借貸協議書，不是投資契約書，與潘逸民之間是借貸關係，不是投資，與銀行法的構成要件完全不同，屬於民事債權債務關係，沒有任何證據證明我有教唆投資或是連帶關係人，我沒有參與他們談論的內容，都是他們自己與潘逸民簽約，沒有銀行受害，我完全沒有在台上演講，都是1、2桌私下吃飯。沒有任何不法所得進入我的帳戶，我也沒有施用詐術，詐欺部分完全不是事實，設定抵押權的房地產價值遠大於借款金額，我只是潘逸民的房地產顧問，不是潘逸民的連帶關係人，也沒有收取任何佣金云云（本院卷一第260至2
63、324至327、364至365、496至497、499頁；本院卷二第307至308、326至328頁）。
二、經查：被告有對外自稱「陸鴻鈞」，負責向被害人說明投資標的、約定月利率、期間、以每半年為1期，按期領回本息之金額，可預扣第1期領回之本息，領取之豐厚利息或獲利，足可抵繳貸款利息，投資期滿取回本金，並有潘逸民名下之不動產設定抵押權確保借款或投資款屆期受償等內容，潘逸民則負責提出其名下不動產所有權狀及設定抵押權予被害人，與被害人口頭約定或簽立借貸協議書之方式，使被害人以現金交付借款或投資款，或匯至指定帳戶等事實：
㈠為被告於原審所不爭執（原審卷一第152頁），並經被告於偵
查坦承：「（是否有看過潘逸民與其他投資人間所簽立之借貸契約書或借貸協議書？）有。」、「（是否有與潘逸民一起向投資人遊說拿出資金來借貸或投資？）…我確實有與潘逸民一起去說明。」、「（是否清楚潘逸民向投資人表示投資或借款會返還一定利息或利潤？）清楚。」等語（偵緝1597號卷第93頁反面）；以及於本院坦認：我有陪同潘逸民跟本案及併辦附表的告訴人講解房地產的專業知識跟未來房地產發展的方向等語不諱（本院卷一第327頁）。復據被告於偵查中就附表一編號28被害人吳彥蓉證稱渠投資款除有匯至潘逸民帳戶及朱庭玉帳戶，由朱庭玉轉交被告外，並有親自交付現金予被告收受，案發後，被告曾償還10萬元一節（偵緝1225號卷第75頁），供認其確有與潘逸民共同從事房地產投資，亟需資金，因而收受吳彥蓉投資款之情事，坦承：「吳彥蓉是匯款給朱庭玉，朱庭玉再給我，吳彥蓉前面是匯款給潘逸民…」、「（為何吳彥蓉拿錢給你、潘逸民？）「我經營房地產需要資金，吳彥蓉是匯給潘逸民、朱庭玉，朱庭玉有拿錢給我，『當時我在做房地產需資金』，吳彥蓉有抵押權，潘逸民有寫借貸協議書給吳彥蓉，『我當時和潘逸民一起做房地產』。」（偵緝1225號卷第75至76頁）等語無訛。㈡復經附表一所示被害人就渠等各自係受被告與潘逸民以餐會
形式，共同以上開話術及由潘逸民簽立借貸協議書，並設定抵押權擔保借款及投資款受償之詐術所直接招攬，或係經已投資之被害人間接招攬，誤信被告及潘逸民確有投資管道及資力，獲利豐厚，設定抵押權之不動產價值可確保借款或投資款受償，而口頭或與潘逸民簽立借貸協議書，以借款或投資款名義，交付現金予被告或潘逸民，或匯款至潘逸民帳戶方式之借款或投資經過，分別於警偵詢、原審或本院審理時證述綦詳（各被害人之借款/投資時間、期間、約定借款/投資本金、約定每半年領回之本金及利息/獲利、實際交付之借款/投資本金、約定利率、實際年利率、約定款項交付及返還方式、領回本金期數及金額，均詳附表一所載）。其中，附表一編號15呂穎昌部分投資款，係匯至趙鳳英帳戶轉交被告收受；編號23至25林佳蘭、阮秀華、陳嘉煌依指示匯款至潘逸民帳戶後，係由被告將潘逸民所簽發之支票交付被害人收執；編號27朱庭玉投資款係以現金交付被告；編號28吳彥蓉投資款，除匯至潘逸民帳戶外，並有匯至朱庭玉帳戶，由朱庭玉轉交被告，及親自交付現金予被告收受等情，亦經各該被害人等分別證述在卷。此外，並有附表一所示借貸協議書、他項權利證明書、匯款資料、帳戶交易明細資料、存款憑條、支票、存摺影本、現金保管單、LINE通訊對話紀錄、網銀轉帳成功畫面等附卷可稽（各被害人之證述及非供述證據卷頁出處，均詳附表一所載）。足見被告確有與潘逸民共同以上開分工方式對外以借款或投資款名義招攬被害人借款或投資，並共同收受、支配使用被害人所交付之款項。
㈢參以被害人在決定借款或投資時，被告與潘逸民在尚未以該
被害人之款項進行投資，無任何獲利情形下，即可預扣被告及潘逸民約定給付每半年1期可領回之本利，且被告始終無法具體說明其與潘逸民在以借款或投資名義招攬被害人借款或投資，自被害人處取得款項後，實際進行之投資標的與約定給付被害人之高額利息或獲利來源，可徵被告及潘逸民係以後續受招攬加入之被害人所交付之款項，支付先前加入者，陸續到期之約定每半年1期領回本利之後金養前金方式而為。佐以被告與潘逸民招攬被害人借款或投資時，設定抵押權予被害人如附表一所示不動產上，同一標的均設定為數眾多之抵押權，最多高達第619順位（即附表一編號45），有附表一卷證出處欄所示他項權利證明書及臺北市建成地政事務所109年3月11日北市建地籍字第1097003631號函所附該轄內潘逸民名下土地之土地登記謄本資料（憲兵隊偵查卷二第66至305頁）附卷可稽，顯見被告及潘逸民明知該等不動產市場價值，已不足擔保其等約定給付各該被害人之高額利息、報酬及償還本金之數額，仍以形式上設定抵押權登記之方式，取信被害人交付款項。再以附表一編號30被害人范振銘於警詢證稱：被告在被害人等在未依約領回每半年1期之本金及利息或獲利時，於000年00月間，聚集至被告位在臺北市漢口街處所要求說明時，被告仍以其漢口街之不動產已進入都更程序，要求被害人等幫忙招攬更多投資人進場云云（偵25624號卷第33頁反面），堪認被告與潘逸民係以約定給付高額利息或獲利，保證回本，簽立借貸協議書及設定抵押權之不動產價值足以保障債權受償等話術，共同詐騙被害人借款或投資之方式吸金。
㈣是以，被告辯稱其僅係潘逸民之房地產顧問，未參與潘逸民
與被害人談論內容，未招攬借款或投資，亦未施用詐術吸金，未取得不法所得，本案單純係潘逸民與被害人間之民事債務糾紛云云，均係事後卸責之詞，不足採信。被告確有與潘逸民於上開時、地向附表一所示被害人施以上開詐術，招攬被害人借款或投資，致附表一所示被害人均陷於錯誤，誤信被告及潘逸民確實有投資管道及資力，獲利甚豐，用以設定抵押權之不動產價值足以擔保渠等借款或投資款受償，進而以現金交付或匯款至指定帳戶，總計吸收詐得附表一「實際借款/投資本金」欄所示，共計7,621萬1,908元，被告與潘逸民間有犯意聯絡及行為分擔等事實，均堪認定。
三、按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1定有明文。又非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1亦分別定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。而銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。應參酌當時、當地之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。而上開所稱多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。準此：
㈠被告與潘逸民共同以上開詐術，約定給付與附表一所示被害
人月利率1%至1.5%之利息或獲利，換算週年利率已高達12%至18%不等，以各被害人之契約約定借款或投資本金，扣除詳如附表一「約定每半年領回之本金及利息/獲利」欄所載之預扣第1期約定領回本利後，各該被害人所實際交付詳如附表一「實際借款/投資本金」欄所載金額，及約定給付被害人如附表一「每期（半年）利息/獲利金額」，計算實際給付之利率或獲利率，實際年利率更高達年利率14.31%至70.59%不等【實際年利率＝（契約本金×約定月利率×12）÷實際借款/投資本金】，投資期滿拿回本金，利率水準遠高於國內合法金融機構在本件案發時即105年至108年間，眾所周知公告平均定存牌告利率僅約為1％至2.5％達數十倍之多，及我國一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率甚多，已足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，交付資金予非銀行之被告及潘逸民，而被告亦顯有使被害人等受此優厚利率所吸引，將款項交付其等投資之意，已該當約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形，且符合銀行法第5條之1所定約定返還本金之要件。
㈡再以附表一所示被害人有受親友邀約參加被告及潘逸民在上
開地點以餐會形式之說明會後，直接遭詐騙吸金者，亦有經已加入之親友間接轉述上開詐騙吸金方案內容，間接遭詐騙吸金者，如附表一編號8劉怡妏、9潘昱良、12施婉菁被害人等（憲兵隊偵查卷一第158頁正反面、173至174、219頁正反面；本院卷二第171頁正反面），而被告與潘逸民在說明會直接詐騙招攬被害人時，並有鼓吹被害人再介紹其他親友加入借款或投資，即可賺取佣金或介紹費之情，亦經附表一編號11蔡智宇證稱：我加入投資後，藍仲聖轉述陸駿誠說介紹人加入投資可以獲得佣金，我後來有找1個同學加入，有收到仲介佣金等語（憲兵隊偵查卷一第209頁反面；本院卷二第169頁）；編號30范振銘證稱：因為林琬鈴是我與范紘維介紹的，陸駿誠承諾每介紹1個投資人，該介紹人每個月可以獲得投資金額0.7%佣金，若投資人再介紹，第1位投資人則可以獲得0.4%的佣金，佣金可領至合約期滿等語（偵25624號卷第33頁反面至35頁）；編號35黃惠元證稱：我在陸駿誠的投資會上有聽過陸駿誠介紹他們的佣金制度，但我現在不記得了，我沒有招攬，所以沒有分到介紹的佣金等語（偵25624號卷第143頁）；編號38姜智蘭證稱：吃飯時我有聽到陸駿誠及潘逸民有講到，招募其他人參加投資，可以領到獎金，但因為我沒有招攬其他人來參加，詳細金額及内容我不清楚等語（偵25624號卷第181頁）；編號42徐佩珊證稱：陸駿誠及潘逸民有說如果招攬其他投資人，可以獲得投資金額千分之幾的紅利，我現在記不起來是多少等語（偵25624號卷第255頁）在卷，足徵被告及潘逸民有利用被害人對外轉述其等詐騙招攬之方案內容予其他親友知悉方式，擴大其等詐騙吸金範圍之犯意及行為，該等投資人亦係被告及潘逸民所間接詐騙招攬，且無論係其等直接或間接詐騙招攬者，均不限於與被告或潘逸民有特定關係之人，亦無任何資格、身分、條件、人數、金額之限制，其等詐騙吸金對象，不具特定性，為可得隨時增加之狀態，合於上開向不特定人或多數人吸收資金之要件，且係自附表一所示之105年3月間至108年1月間反覆繼續為之。
㈢從而，被告與潘逸民共同以投資或借款為名，向多數人或不
特定之人詐騙吸金，約定屆期返還本金，並給付與本金顯不相當之利息或獲利之行為，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。至被告辯稱無銀行受害，不構成銀行法云云，則與違反銀行法之構成要件無關。
四、吸金規模之說明：銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算因犯罪而獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因犯罪而獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。基此，被告及潘逸民共同以上開詐術違法吸金之金額，因借貸協議書上載之契約本金，並非被害人等所實際交付之本金金額，故應以如附表一「實際借款/投資本金」欄所載金額，據以計算被告與潘逸民以上開詐術共同直接或間接違法吸金如附表一「實際借款/投資本金」所示，共計7,621萬1,908元，關於之後依約給付被害人之本金、利息、獲利或佣金等，均不得自其等詐騙吸金規模之金額中予以扣除。僅在計算被告及潘逸民應沒收之犯罪所得時，應扣除被害人等依約領回詳如附表一「領回本金金額」欄所載之本金，總計649萬8,991元。從而，本案事證明確，被告上開非法經營銀行收受存款業務及詐欺取財犯行，均堪認定。
五、新舊法比較：㈠銀行法第125條第1項規定於107年1月31日修正公布、同年2月
2日施行，已如前述。而犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。是以，被告如附表一所示違反銀行法之吸金犯行，行為時間係自105年3月間至108年1月間，行為時間跨越至銀行法第125條第1項修正後，非法經營銀行收受存款業務罪之罪質，屬經營業務犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，性質上具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態，屬集合犯之實質上一罪，且吸金規模未逾1億元，與上開加重處罰要件無涉，應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自逕行適用修正後銀行法第125條第1項前段規定論處。
㈡銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施
行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
六、核被告所為，係犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈠被告上開違反銀行法第125條第1項前段之罪，如前所述，為
集合犯，應僅成立一罪。被告對於附表一所示單一被害人之多次詐欺取財行為，就各該被害人而言，犯罪時間緊接，構成要件及侵害法益相同，應係基於單一犯意接續而為之數個舉動，為接續犯之包括之一行為，應各論以一罪。其如附表一所示對45名被害人之詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告與潘逸民間，就附表一所示詐欺取財及非法經營銀行收受存款業務犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡被告如附表一編號13⑷⑸⑹、28至44所示之非法經營收受存款業
務及詐欺取財犯行，雖均未據起訴，編號28至44部分係分別經檢察官移送原審及本院併案審理。然因此等部分與被告其餘如附表一所示業據檢察官提起公訴並經本院論罪科刑之犯行間，分別具有集合犯（非法經營收受存款業務部分）及接續犯（詐欺取財部分）之實質上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈢又行為人所為若同時符合銀行法第125條第1項之非法經營銀
行業務罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在，此為最高法院近來統一之見解（最高法院105年度第13次刑事庭會議決議參照），且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若兼有詐欺取財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合犯之可能（最高法院106年度台上字第3872號、第1048號、107年度台上字第2570號判決意旨參照）。從而，被告並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，亦不得向不特定多數人以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。然被告卻以上開欺罔不實之手段，向附表一所示被害人施以上開詐術云云，約定屆期返還本金及給付明顯高於本金之利息或獲利，誘使附表一所示被害人交付款項予被告，藉此收受款項詐取吸收資金，上開所犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪，有一行為觸犯數罪名侵害數法益之想像競合犯關係，應從一較重之修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪處斷。
七、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審未審及附表一編號13⑷⑹、29至44所示之非法經營銀行收受存款業務及詐欺取財犯行，致對被告違法吸金規模之金額認定有誤，致量刑評價不足，以及在對被告及潘逸民諭知沒收犯罪所得之金額時，未扣除各該被害人嗣後陸續領回如附表一「領回本金金額」欄所示，總計649萬8,991元之本金，且未就應沒收之犯罪所得對被告及潘逸民於之共同沒收或追徵，均有違誤。從而，被告仍執前詞否認犯行，提起本件上訴，要無可採。檢察官以原審未審及被告附表一編號29至44及附表二所示犯行為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，就附表二部分，雖無可採（理由詳下述十）。然就原審未及審酌附表一編號29至44所示犯行部分，則有理由。且原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
八、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、曾於101年間因違反銀行法案件，經原審法院以101年度金訴字第30號、金重訴字第5號、102年度金訴字第25號刑事判決判處有期徒刑13年，經本院於105年6月30日以103年度金上重訴字第19號刑事判決撤銷改判有期徒刑13年6月，經最高法院於106年11月23日以106年度台上字第2091號刑事判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不良，在上開案件審理中，仍不知悔改，再為本案犯行，明知非銀行未經許可不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍與潘逸民共同對附表一所示被害人施以上開詐術，以約定給付與本金顯不相當之利息或獲利及屆期返還本金為餌，誘使附表一所示被害人陷於錯誤而交付款項，違法吸金如附表一「實際借款/投資本金」欄所示款項，共7,621萬1,908元，金額甚鉅，迄今僅部分被害人領回詳如附表一「領回本金金額」欄所載之本金，總計649萬8,991元，尚保有犯罪所得6,971萬2,917元，造成被害人等財產上重大損失，危害金融秩序，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，否認犯行之態度，兼衡自陳其大學肄業、未婚、家庭成員有母親及兄姐、入監前從事房地產仲介工作，月收入約6至7萬元之教育程度、家庭及經濟狀況（本院卷二第329頁）、迄今未與附表一所示被害人達成和解、所生危害及否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。本院認定之犯罪事實及非法吸收資金之規模，遠逾原審判決之認定。檢察官亦基於原審判決認定事實有誤提起上訴，則本院量刑自不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止之拘束，附此敘明。
九、沒收部分：㈠按銀行法於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2
日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，且上開修正後之新規定，係在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，被告因違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定所吸收之款項，屬本件犯罪所得，依特別法優先於普通法之原則，應適用修正後銀行法第136條之1之規定，且除上開特別規定外，其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、刑法第38條之2第2項之過苛條款以及刑法第38條之1第3項之規定沒收之代替手段規定之適用。又修正後銀行法第136條之1規定優先發還對象，較刑法第38條之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於得請求賠償損害之人，以落實銀行法保障被害人之立法目的，故除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。
㈡準此，應以被告因本件犯行詐取吸收如附表一所示款項，共
計7,621萬1,908元，扣除部分被害人領回詳如附表一「領回本金金額」欄所載之本金總計649萬8,991元後，被告仍保有之犯罪所得6,971萬2,917元（計算方式及依據詳如附表一所載）為應沒收之犯罪所得金額。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照 ）。是以被告與潘逸民共同以上開分工方式詐騙附表一所示被害人吸金，被害人等之款項除匯至潘逸民帳戶外，亦有由被害人親自交付或由其他被害人轉交被告收受者（如附表一編號15、27、28等）；附表一編號23至25被害人依指示匯款至潘逸民帳戶後，係由被告將潘逸民所簽發之支票交付被害人收執；以及附表一編號30被害人證稱：被告在被害人等陸續未領回每半年1期之本金及利息或獲利，於107年11月間，聚集至被告位在臺北市漢口街處所要求說明時，被告仍以其漢口街之不動產已進入都更程序，要求被害人等幫忙招攬更多投資人進場云云等情觀之（偵25624號卷第33頁反面），足認被告就附表一所示被害人遭詐騙吸取之款項，與潘逸民有共同支配處分權。因被告與潘逸民間，就尚保有之犯罪所得6,971萬2,917元之分配狀況未臻明確，被告自應與潘逸民負共同沒收之責，犯罪所得6,971萬2,917元又均未扣案，且現金經層層存取轉匯後，已與各該帳戶內其他金錢混同無法特定，而有全部不能沒收之情形，揆諸前揭規定與說明，爰依修正後銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項規定，諭知未扣案之犯罪所得6,971萬2,917元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。至被告與潘逸民支付被害人之利息、獲利或其他費用部分，因均係其等犯罪過程中所支出之犯罪成本，均不予扣除，附此敘明。
十、臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第32640號併辦意旨書移送本院併案審理之如附表二所示部分，雖有附表二卷證出處欄所載之借貸協議書及他項權利證明書附卷可稽。然附表二部分，除借貸協議書及他項權利證明書外，並無被害人確有交付現金或轉帳匯款之金流資料，且附表二編號1部分，證人姜智蘭（陳朝發配偶，亦係附表一編號38被害人）於調詢及於本院之證述，均未提及有附表二編號1該筆投資，姜智蘭於本院證述渠與陳朝發總計投資之契約本金金額1,250萬元，即為附表一編號38、39所示4筆投資契約本金之總合；附表二編號2至8部分，均無被害人筆錄可資審認設定簽立借貸協議書及設定抵押權之經過為何。再核諸附表一所示被害人之實際交付現金或匯款之時點，大多在借貸協議書上載簽立日期之後或他項權利證明書上載設定抵押權日期之後，並經附表一編號30范振銘證稱：是先將辦妥的土抵押權狀透過LINE傳給我弟弟范紘維，我弟弟交給我看，再完成簽約及匯款（偵25624號卷第29頁反面），林琬鈴是我跟范紘維介紹的，在林婉玲還沒確定要投資前，陸駿誠找我們談好幾次，甚至先設定不動產抵押權給林琬鈴（偵25624號卷第33頁反面）等語；附表一編號42徐佩珊證稱：是先簽約再匯款等語（本院卷二第336頁）在卷。總此，要難僅以借貸協議書及他項權利證明書，遽以認定附表二所示被害人均有遭詐騙匯款之情事。檢察官復未提出其他證據證明被告有併辦意旨書所載如附表二所示詐騙吸金犯行，此部分與被告附表一業據起訴並經本院論罪科刑之涉犯違反銀行法及詐欺取財犯行間，無實質上或裁判上一罪關係，本院無從併予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林希鴻提起公訴，臺灣新北地方檢察署檢察官洪松標移送原審併辦，臺灣臺北地方檢察署檢察官凃永欽移送本院併辦，同署檢察官許祥珍提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官洪三峯到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 112 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
107年1月31日修正後銀行法第125條：
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
【附件】代號 案 號 A1 臺北地檢署108年度他字第961號 A2 臺北地檢署108年度他字第2048號 A3 臺北地檢署108年度他字第3012號 A4 臺北地檢署108年度偵字第13260號 A5 臺北地檢署108年度偵字第18712號 A6 臺北地檢署108年度偵字第22814號 A7 臺北地檢署108年度偵字第22815號 A8 臺北地檢署108年度偵字第22816號 A9 憲兵指揮部臺南憲兵隊偵查卷（卷一）（影卷） A10 憲兵指揮部臺南憲兵隊偵查卷（卷二）（影卷） A11 臺南地檢署109年度偵字第8888號（影卷） A12 臺南地檢署109年度偵字第11778號 A13 臺北地檢署109年度偵字第22397號 A14 臺北地檢署109年度偵緝字第1596號 A15 臺北地檢署109年度偵緝字第1597號 A16 臺北地檢署109年度偵緝字第1598號 A17 臺北地檢署109年度偵緝字第1599號 A18 臺北地檢署109年度偵緝字第1600號 A19 臺北地檢署109年度偵緝字第1601號 B1 士林地檢署108年度偵字第9190號 B2 士林地檢署109年度偵緝第1225號 B3 新北地檢署110年度偵字第6798號