臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第9號上 訴 人即 被 告 凌志榮上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴緝字第4號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第16080號、第23408號、99年度偵字第8751號），就沒收部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣許洵文（另由原審通緝中）係百富資訊股份有限公司（設臺北市○○區○○○路0段00號12樓，下稱百富公司）之總經理及實際負責人，曾耀賢（另由原審於100年7月15日以99年度金訴字第28號〈下稱原審甲判決〉判處有期徒刑5月，緩刑2年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣5萬元確定）為該公司董事長及登記負責人，陳興楚（另由原審於民國100年8月1日以99年度金訴字第28號〈下稱原審乙判決〉判處有期徒刑6月，經提起上訴，由臺灣高等法院於101年5月22日以100年度金上訴字第51號判決上訴駁回，另諭知緩刑3年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣10萬元，現正上訴由最高法院審理中）則為該公司副總經理，並聘僱劉勝德（另由原審於100年8月3日以100年度金簡字第5號〈下稱原審丙判決〉判處有期徒刑4月，緩刑2年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣3萬元確定）為「神期妙算」軟體老師、郭翊（另由原審甲判決判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑7月，緩刑2年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣8萬元確定）為「金鑽系統」軟體老師、林書彥（另由原審甲判決判處有期徒刑4月、6月，應行有期徒刑8月，緩刑2年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣10萬元確定）係「主力跟班系統」、「期準無比」軟體老師、朱湰荃（另由原審丙判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣3萬元確定）係「期股雙全」、「大買賣精算系統」軟體老師，鄭宇勝（另由原審丙判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）、吳嶽峰（另由原審丙判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）均係研究員，焦蓉（另由原審乙判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣8萬元確定）係電視節目主持人，龔玲（另由原審丙判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）、周英（另由原審丙判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）、陳佩吟（另由原審丙判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）均係業務人員，彭睦婉（另由原審丙判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）則係業務助理，楊承峰（另由原審丙判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）為工程部經理。又百富公司自民國97年5月7日起至98年6月17日為警搜索查獲時止，由上開人員以該公司名義推銷販售具提供股票及期貨即時市場資訊、盤勢分析、個股及期貨買賣時點推介等功能看盤軟體，且提供期貨交易、上市（櫃）股票交易之分析意見及推介建議，並收取報酬，以此方式非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務（詳後述）。
二、凌志榮透過曾耀賢之介紹，自97年6月底之某日起，以每月薪資新台幣（下同）24,000元之代價，受僱於百富公司擔任總務工作人員，負責處理客戶聯絡、解說軟體操作、銷售看盤軟體等事宜，並自斯時起，與許洵文、曾耀賢、陳興楚、劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、彭睦婉、楊承峰等人，均明知百富公司未經行政院金融監督管理委員會（已更名為「金融監督管理委員會」，下稱金管會）許可並發給證券投資顧問事業、期貨顧問事業之許可證照，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，竟共同基於非法經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業之犯意聯絡，推由劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃設計指標參數，再委由「僑儀企業股份有限公司」製作看盤軟體，及製作「神期妙算」、「金鑽贏家」、「期準無比」、「主力跟班」等股票及期貨分析節目，在中華財經台、運通財經台、SBN電視台、華人電視台、財訊電視台、5888影音理財網、中時網路財經電視、Net－tv網路財經電視、Oursite 網路影音學堂等大眾傳播媒體，公開對不特定人播放，並由焦蓉基於幫助之犯意，主持該等節目並進行提問，再分別由劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃於節目中以百富公司名義推銷販售具提供股票及期貨即時市場資訊、盤勢分析、個股及期貨買賣時點推介等功能之看盤軟體，且在臺北、臺中、臺南、高雄等地區舉辦看盤軟體說明會，由許洵文、曾耀賢、劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟招攬客戶購買，再由楊承峰至用戶端安裝看盤軟體、彭睦婉開通客戶帳號及密碼，另陳興楚則負責監看上揭節目播出後客戶撥打電話之反應、參與看盤軟體使用說明會事宜、軟體開通管理、面試員工、管理業務人員之業績等事項，其等共同以上開證券、期貨交易分析軟體所呈現之符號、訊號等方式，對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議，並向購買軟體者收取季繳38,000元至年繳180,000元不等之報酬以為對價，而非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，藉以牟利。凌志榮自97年6月底任職該公司之日起至98年4月20日離職時止，則按月自百富公司領取薪資24,000元，其任職期間共計取得薪資（即犯罪所得）240,000元。嗣經法務部調查局北部地區機動工作站調查官於98年2月17日持搜索票前往上址實施搜索，扣得百富公司所有如附表一所示之物品，復由內政部警政署刑事警察局警員於同年6月17日持搜索票前往曾耀賢之住所等處實施搜索，扣得百富公司所有如附表二所示之物品，而循線查悉上情。
三、案經被害人張舒茗、張榮達、戴忠雄、阮麗玉、陳誌閔、黃有庠、洪金鳳、鍾汶均、林幸訴由調查局北機站、刑事局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，
將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，修正前刑事訴訟法第348條定有明文。
而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。110年5月31日修正通過之刑事訴訟法第348條，新增第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，其立法理由為「三、為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍……」，亦得為佐證（按刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」故本案仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定，併此敘明）。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1雖於104年12月17日分別經修正及增訂，並自105年7月1日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。
㈡上訴人即被告凌志榮具狀上訴表明「就原判決關於沒收部分
提起上訴」等語（見本院卷第63頁），復於本院準備程序陳稱：我只對沒收部分提起上訴等語（見本院卷第96頁），揆諸前揭說明，本院審理之範圍自僅限於原判決沒收之部分，本判決事實欄所載之事實均引用被告不爭執之原判決事實。
二、刑法第38條之1第1項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法，最高法院110年台上字第3278號判決參照。
三、本院認定被告之犯罪所得為24萬元，且宣告沒收並無過苛之情形，理由如下：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。查被告於警詢中自陳其自97年6月底起，受僱於百富公司至98年4月20日止，每月薪資（含全勤）為24,000元等語（內政部警政署刑事警察局偵查卷宗（1）第98頁反面、第99頁反面），而被告於原審供稱：好像有領過獎金，加上底薪有領過3萬多元過，有1、2個月是領到3萬元左右等語（見原審卷第215頁），被告於本院準備程序供稱：
我對於原判決認定我每月薪資2萬4千元，總共工作10個月，共領取24萬元薪資等情，沒有意見等語（見本院卷第96頁）。本院採取有利被告之方式估算其犯罪所得，故以被告每月領取24,000元估算之，而被告任職百富公司約10個月，其任職期間領取薪資（即犯罪所得）總計約為240,000元（計算式：24,000X10=240,000），應堪認定。被告於審理時翻異其詞，主張公司結束前總經理無故拖欠薪水，公司結束前2個月遭調查局調查後，更是一分薪水都沒有發過，所以實際上只收到6、7個月的薪水等語，然被告在收受原判決後，即知原審就其犯罪所得之計算係以其每月薪資乘以實際工作月數而得之數額，其果真僅收取6、7個月薪資，其理當在上訴狀或本院準備程序中表明此情，豈有在上訴狀隻字未提，並在本院準備程序中對於原審認定其犯罪所得為24萬元乙情表示無意見之理？況被告亦未提出其他證據佐證其僅領取6、7個月薪資之說詞，本院認被告前揭說詞係為減少其遭沒收之犯罪所得而為之拖詞，不足採信。
㈡宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠
缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。刑法第38條之2第2項之減免沒收規定所列舉得據以不宣告或酌減沒收之事由「有過苛之虞」，係指具體個案存在特殊情狀，以致於執行沒收勢將遠超出沒收制度目的之苛刻後果（最高法院110年台上字第3853號判決參照）。
查被告主張：我去年8月回國照顧父親，12月父親往生，之後到機電公司工作，從基層工務學起，這期間有參與○○○○協會從事免費為困難人士提供全程殯葬服務，並於○○地區認養3戶貧戶，每月2到3次提供物資，直到最近疫情公司結束又失業了，所以我並非遊手好閒不務正業有再犯罪之虞的人，法律不外乎人情，當初年少無知犯的錯現在已經痛改前非，幾十萬對於我本來就拮据的生活更是雪上加霜，希望法官能參考刑法第38條之2宣告不沒收或酌減，我一定不負判決，多行善舉回饋社會等語，並提出非自願離職證明書、○○○○協會名片、協會捐款明細、協會捐款收據、協助喪葬照片5張、○○宮○○協會關懷戶資料表影本、關懷戶送物資照片3張等資料為證，被告所提出之○○○○協會名片、協會捐款明細、協會捐款收據、協助喪葬照片5張、○○宮○○協會關懷戶資料表影本、關懷戶送物資照片3張等資料，乃被告生活狀況及素行資料，尚與沒收無關，自非宣告沒收與否應考量之事項。而被告所提出之非自願離職證明書係載明「茲證明凌志榮先生…自民國101年2月1日至民國101年7月31日任職於本公司工程部門，擔任工程技工乙職，因公司虧損業務緊縮故予以資遣」等語，足徵被告任職○○機電工程有限公司（下稱○○公司）期間係自101年2月1日起至101年7月31日止，與被告主張不同，縱認前揭非自願離職證明書之被告任職期間係誤載，應係自110年2月1日起至110年7月31日止，然被告非低收入戶、中低收入戶，有低收入戶、中低收入戶資料查詢列印資料在卷可佐，又被告既係遭資遣，依法○○公司須給付其資遣費，且被告亦得領取失業給付，而被告尚有工作能力及專業技能，得另尋工作維持生計，難認被告有無法維持生活之特殊情事，對其沒收犯罪所得24萬元尚無過苛之虞。此外，被告之犯罪所得未經扣案，倘對之宣告沒收，亦查無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情況可言，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表一、二所示之物品，為百富公司所有而被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、上訴駁回之理由原審同此認定，而宣告未扣案之犯罪所得24萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法均無違誤，應予維持。被告不服原判決沒收部分，以前詞提起上訴。惟本院業已詳列證據並析論理由認定如上，被告前揭主張尚不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃士元提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 110 年 9 月 16 日附表一：扣押物品清單㈠（A1卷P140-141）⒈百富公司收款資料12冊（A1卷第17-18頁）⒉明細分類帳1冊（A1卷第104-107頁）⒊座位表1張（A1卷第19-20頁）⒋客戶名冊3冊（A1卷第24-27、108-112頁）⒌客戶聯繫資料3冊⒍期貨出金表2冊⒎客戶出金名單1冊（A1卷第28-29頁）⒏節目表1冊⒐神期妙算資料2冊⒑訪談表3冊⒒亞洲蓋博公司文宣資料1冊（A1卷第21-23頁）⒓凱凡日報表及工作計畫1冊⒔文件資料1冊⒕存摺7冊⒖期貨下單明細表1冊（A1卷第30-35頁）⒗凱凡招攬文件資料1冊⒘銷售分析表1冊⒙期貨客戶資料1冊⒚筆記本1本（A1卷第36-42頁）⒛凱凡公司開戶申請書1冊附表二：扣押物品清單㈡（A13卷P15反面-16）⒈百富公司工商憑證及員工名片10張⒉出貨發票1疊⒊會員招攬單2張⒋百富公司日記簿及相關資料1疊⒌公司收支登記本1本⒍公司人事資料及相關資料1疊⒎公司帳目明細資料1疊⒏公司案件登記資料1疊⒐公司對沖科目明細1疊⒑公司內部通訊人事資料及員工薪資資料3張⒒公司銷貨紀錄明細1疊⒓公司客戶帳密資料及購買內容1疊⒔公司內部簽呈資料1疊⒕客戶資料3本⒖廠商資料等1封⒗勞健保資料1本⒘請款單2本⒙百富公司轉帳傳票等自97年2月份至98年3月份計14本⒚百富公司國稅局函文1本⒛百富公司日記簿1本