臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟判決110年度附民字第497號原 告 王楊足枝被 告 曾鴻凱
周耕漵
林秉賢上列被告因詐欺等案件（110年度上訴字第3075號），原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
理 由
一、按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之；又法院認為原告之訴不合法或無理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第488條前段、第502條第1項分別定有明文。次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文，是以倘無刑事訴訟繫屬，即不得提起附帶民事訴訟（最高法院99年度台附字第63號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第491條雖明定民事訴訟法關於當事人能力及訴訟能力、共同訴訟、訴訟參加、訴訟代理人及輔佐人、訴訟程序之停止、當事人本人之到場、和解、本於捨棄之判決、訴及上訴或抗告之撤回、假扣押、假處分及假執行等事項之規定，於附帶民事訴訟準用之，然關於民事訴訟法第28條移轉管轄規定，則不在準用之列。故若刑事訴訟仍繫屬於第一審法院，因犯罪而受損害之人應向第一審法院提起附帶民事訴訟，卻誤向第二審法院提起時，第二審法院自應以其訴訟不合法而駁回之，不得依民事訴訟法第28條規定，將該附帶民事訴訟裁定移送第一審法院。
二、本件被告曾鴻凱、周耕漵、林秉賢等人被訴詐欺等案件，前經檢察官提起公訴，嗣經臺灣新北地方法院分別判處被告曾鴻凱、周耕漵罪刑（至被告林秉賢部分，尚未判決，而仍繫屬於該法院），檢察官及被告周耕漵均未上訴，被告周耕漵部分業於民國110年9月29日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，至被告曾鴻凱雖提起上訴，然已於110年11月1日具狀向本院撤回上訴，並於撤回上訴之日即110年11月1日確定，此亦有卷附撤回上訴聲請書可憑，是該部分刑事訴訟程序業已終結。原告王楊足枝於無刑事訴訟繫屬於本院之前提下，於110年11月4日對被告曾鴻凱、周耕漵、林秉賢等人提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償（見本院卷附原告提出之刑事附帶民事訴訟起訴狀上所蓋本院收狀章戳記之日期），顯非合法，應予駁回。其假執行之聲請因無所附麗，應併予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第502條第1項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 110 年 11 月 16 日