臺灣高等法院刑事判決111年度侵上易字第2號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝樹盛上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵易字第4號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
謝樹盛緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間依附表所載內容履行賠償，暨接受兩性平權相關之法治教育貳場次。
事實及理由
一、審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡針對前開法律修正，刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：
「110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，而於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定。」又最高法院大法庭嗣作成110年度台大上字第5375號裁定意旨認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。查本案係於上開規定修正施行後之111年4月12日始繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
㈢本案檢察官、上訴人即被告謝樹盛經本院詢問釐清上訴範圍
，均明示僅就原判決刑之部分提上訴（本院卷第195、197頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、當事人上訴意旨㈠檢察官部分：被告否認犯行，犯後態度不佳，未與告訴人A女
（真實姓名及年籍詳卷，下稱A女）達成和解，原審量刑太輕等語。
㈡被告部分：被告承認犯罪，已與告訴人A女和解，請從輕量刑並給予以宣告緩刑等語。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審就被告所犯刑法第228條第2項之對受照護之人利用機會猥亵罪之行為量刑時，已審酌被告為A女按摩時對之有類似醫療上之照護關係，竟罔顧A女對其信任與尊重，褪下告訴人之内褲及外褲，趁A女趴躺之機會，徒手觸摸大腿内側及外陰部而為猥褻行為，顯然欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，造成告訴人身心受創，行為實應非難，於原審審理時矢口否認犯行，未對告訴人有所彌補賠償，犯後態度難認良好；復審酌被告自陳為國中畢業之教育程度、現無業、未婚、尚須扶養生病胞姐之家庭生活狀況等一切情狀等，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準，所量之刑，核無濫用裁量權、違反比例原則等不當或違法之處，難認有何失之過輕或過重之處。本院審酌被告雖於本院審理期間坦承犯行，與A女達成和解，然其於警詢、偵查、原審審理時，均否認犯行，尚難徒憑被告於經原審傳喚多位證人詳細調查，對其判處罪刑，就本案已耗費許多司法資源之情形，於本院審理時始表示願意承認犯罪（本院卷第197、202頁），而認原判決之量刑基礎有重大變更。兼衡刑法第57條規定之一切情狀，認檢察官、被告分別請求從重、從輕量刑等節，均無理由，俱應予以駁回。
四、緩刑宣告暨附條件之理由：㈠查被告前曾因肅清煙毒條例等案件，經本院定應執行刑有期
徒刑6年確定，於91年4月15日縮刑期滿執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。本院考量被告於本院審理中終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，並已依約履行給付部分和解金新臺幣5萬元等情，有和解筆錄在卷可查(本院卷第203、207-209頁），經告訴代理人表示對於被告判處附條件緩刑沒有意見（本院卷第203、205頁），本院認被告經此偵、審程序及科刑之宣告後，應知警惕，以暫不執行其刑為當，並考量被告與告訴人間就剩餘款項之和解條件履行期為10期、按月給付，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又被告所犯之刑法第228條第2項之對受照護之人利用機會猥褻罪，為刑法第91條之1第1項所列罪名，應依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
㈡又本院為督促被告能依如附表所載給付方式確實履行，以兼
顧A女之權益，爰併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依如附表所載內容履行，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第8款定有明文。本院斟酌被告因法治觀念不足致為本案犯行，為使其確切知悉其所為對A女造成身心傷害，強化其法治觀念並深切記取教訓、尊重他人性自主決定權，避免再犯，另有課以被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受兩性平權相關法治教育2場次(因被告已依第93條第1項第1款規定付保護管束，無庸再依同條項第2款規定付保護管束)，以期能與被告自新機會之同時，亦可建立其遵守法律規範之觀念，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官劉新耀提起上訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 111 年 10 月 24 日附表： 被告謝樹盛應履行支付條件緩刑宣告內容（即和解筆錄內容） 被告願以新臺幣15萬3120元和解，並依以下方法給付之： ㈠其中5萬3120元之部分，由被告謝樹盛直接向臺灣新北地方檢察署犯罪被害人補償審議委員會給付。 ㈡其中5萬元部分，被告謝樹盛於和解筆錄簽署時當庭給付現金，並由原告訴訟代理人點收無訛。（已履行） ㈢其中5萬元部分，自民國111年10月起至112年7月止，於每月10日前，每月匯款5,000元至原告指定之玉山銀行帳戶（帳號詳卷），至全部清償完畢，如一期不給付，視為全部到期。附件臺灣新北地方法院刑事判決109年度侵易字第4號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 謝樹盛 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷000弄00 號選任辯護人 林聖凱律師
張致祥律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第25772號），本院判決如下：
主 文謝樹盛犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝樹盛前係址設新北市○○區○○路00號「中港足體按摩館」按摩師傅，平日以民俗療法之推拿按摩為業，與顧客間有相類醫療之關係。代號AD000-A000000 號之成年女子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱Ａ女）前有 1次前往按摩館接受謝樹盛為推拿按摩服務之經驗。於民國108年5月31日晚間9時30分許，Ａ女再度前往上開按摩館指定謝樹盛進行按摩服務時，Ａ女依謝樹盛之指示，趴躺在按摩床上接受謝樹盛按摩，謝樹盛遂基於利用上開相類醫療關係照護之機會而為猥褻行為之犯意，在按摩Ａ女背部過程中，未經Ａ女同意褪去Ａ女所著褲子及內褲後，徒手觸摸Ａ女大腿內側及外陰部，以此方式對Ａ女實施猥褻行為得逞，嗣要Ａ女轉到正面仰躺按摩時，即褪去Ａ女上衣，因Ａ女雙手擋住胸部而罷手。嗣Ａ女於按摩結束後報警而查獲上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告謝樹盛及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷二第186頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承前係從事民俗療法之推拿按摩等業務，亦曾為Ａ女推拿按摩，並於上揭時地為Ａ女推拿按摩之事實，惟矢口否認有何猥褻犯行，並辯稱：當天伊雖有按摩Ａ女之頭、頸、肩及腰，但Ａ女按摩過程中均趴躺在按摩床上，結束時始翻身起來，伊並無以手觸摸Ａ女大腿外側及外陰部，何況該處係開放空間，只有屏風遮蔽，期間尚有店內其他員工進出，伊不可能會對Ａ女為猥褻行為；且Ａ女離開時，伊尚有與Ａ女交談、有說有笑，並無任何遭猥褻之情緒反應或意見表達云云。被告之辯護人為被告辯稱：Ａ女之屁股、大腿內側及陰部均驗出無被告DNA反應，足認被告並無為猥褻之行為，顯見告訴人之指述不實，請求為無罪之諭知云云。經查：
(一)被告前係址設新北市○○區○○路00號「中港足體按摩館」按摩師傅，從事民俗療法之推拿、按摩等業務，亦曾為Ａ 女推拿按摩，且於上開時地為A 女進行推拿按摩之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，此部分核與證人即告訴人Ａ 女於警詢、偵訊及本院審理時具結證述之情節大致相符（參見108年度偵字第25772號卷第15至25頁、第65至67頁、本院卷二第14至31頁），並經證人即被告同事楊元霈於偵訊及本院審理時、證人即「中港足體按摩館」值班經理張哲嘉於本院審理時具結證述綦詳（參見108年度偵字第25772號卷第225至231頁、本院卷二第104至111頁、第188至190頁），且有監視器錄影擷取畫面翻拍照片、現場照片等存卷可查（參見108年度偵字第25772號卷第43至44頁、第185至186頁、第199至219頁、不公開卷第19至20頁），此情首堪認定。
(二)被告雖否認有何猥褻犯行。然查：⑴上揭犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ女於警詢、偵訊及本院審理時具結證述如下：
①證人即告訴人Ａ 女於警詢時證稱：當時伊趴躺著接受按摩服
務時，被告先幫伊按摩上半身，但突然將伊所著褲子及內褲褪去，伊不知被告欲作何事而將雙腳夾緊，並趴躺著不敢動，之後被告使用按摩油緩慢地觸摸伊大腿內側及下體外陰部，當時伊不敢講話，嗣被告要求伊轉到正面仰躺按摩時，被告解開伊上衣，伊即趕緊以雙手擋住胸部，被告使勁欲將伊上衣拉開但遭伊強力擋住，被告見狀只好將按摩油塗抹在伊肚子上按摩，再按摩伊頭部。因當下伊很驚嚇、害怕而不敢出聲，按摩過程快結束時，被告還詢問伊「按摩會不會痠?」，伊表示會啊，被告還詢問「怎麼都不會叫?（台語）」，但當下伊內心很不舒服，聽完這句話深覺噁心等語（參見108年度偵字第25772號卷第17至頁18）。
②證人即告訴人Ａ 女於偵訊時具結證稱：當時伊趴躺著接受按
摩服務，按摩過程快結束時，被告將伊外褲及內褲褪去，伊趕緊將大腿夾緊，被告即以台語表示褲子這麼緊，並使用按摩油按摩伊大腿內側及外陰部，按摩時間約1分鐘，當下伊很緊張而將大腿夾緊，被告表示放輕鬆，後來被告將伊外褲及內褲穿在膝蓋上，伊即馬上將內、外褲穿上，之後被告要求伊轉到正面仰躺，當下伊很緊張而不敢出聲，並以雙手護著胸部，但被告意圖將伊外衣拉掉，伊即趕緊將外衣壓住不讓被告拉掉，之後被告始以按摩油按摩伊肚子，按摩結束後伊換好衣服至櫃台結帳，本欲與櫃台人員反應，但擔心櫃台人員會袒護員工，故事後離開始撥打電話向按摩館反應等語（參見108年度偵字第25772號卷第65至66頁）。
③證人即告訴人Ａ女於本院審理時具結證稱：當日伊趴躺著進行
全身按摩，一開始還蠻正常的，按摩過程快結束之際，被告將伊的外褲及內褲褪下，按摩伊大腿內側及外陰部，伊因緊張、害怕而將雙腳夾緊不敢動，之後被告再將伊的外褲及內褲穿在膝蓋上，伊即趕快穿起來，之後被告要求伊轉到正面仰躺並意圖將伊上衣拉開，但遭伊以手將上衣緊緊壓住，當下伊甚為緊張，身體呈現僵硬，被告還要求伊放輕鬆，並表示「按摩都不痠痛?」，伊表示會，被告又詢問「怎麼都不叫?」，伊沒有回答，之後被告將按摩油塗抹在伊肚子處按摩一下，再按摩頭部。按摩結束後伊換畢衣服至櫃台結帳時，本欲反映被告的上開行為，但伊有猶豫一下，深怕櫃台袒護員工，亦害怕係誤會被告，故伊先行離開後馬上撥打電話向店家反應等語（參見本院卷二第15至21頁）。④綜觀上開證詞，證人即告訴人Ａ女就被告對之猥褻之經過，陳
述詳盡，前後一致，而無矛盾或其他明顯之瑕疵可指，衡情若非親身經歷，實難清楚一致證述如上。復衡Ａ女與被告素昧平生，僅因先前曾至上開按摩館由被告為其進行按摩服務，要無不顧個人清譽，甘冒偽證罪責誣攀被告之理，其前開證述，應非杜撰虛妄。
⑵再按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項
調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與對向證人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。又補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院108年度台上字第第334號、107年度台上字第2415號判決意旨參照）。本案除證人即告訴人Ａ女前開指證外，尚有下列事證足為補強：
①證人Ａ女之配偶於偵訊及本院審理時具結證稱：Ａ女按摩完當
天，有傳訊息向伊表示被告按摩時，有褪去Ａ女褲子，並摸到靠近私密處的地方，後來Ａ女當日晚上來找伊時，提及這件事時，一直哭泣，很崩潰，伊始陪同Ａ女至派出所報案。事發後Ａ女常會一直哭，睡覺亦常嚇醒，伊並有帶Ａ女去看心理醫師，Ａ女事後若提及此事還是會有點難過害怕等語（參見108年度偵字第25772號卷第246頁、本院卷二第33至37頁）；證人Ａ女之妹於偵訊及本院審理時具結證稱：Ａ女在按摩完後當天，有向伊表示被告有褪去伊的褲子，有摸到私密處，當時伊有詢問被告褲子是誰褪下的，Ａ女表示係被告褪去的，且邊按摩手邊往私密處碰觸，事發後Ａ女情緒很不穩定，幾乎每天都在哭泣，且維持一段時間等語（參見108年度偵字第25772號卷第247頁、本院卷二第39至40頁） ；證人即Ａ女之友人鄭○錩於偵訊及本院審理時具結證稱：Ａ女在按摩完當日有去派出所報警，當日伊亦有至派出所瞭解情形，當時Ａ女之配偶表示Ａ女去按摩時，遭被告褪下內褲，Ａ女感覺遭侵犯，當下伊在派出所時，看到Ａ女很驚慌、害怕的樣子等語（參見108年度偵字第25772號第249頁、本院卷二第136至138頁）；證人即新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員林隴正於偵訊時具結證稱：108年間某日晚間6時許之後，當時有報警說有人聚集在「中港足體按摩館」外，伊至現場處理時，看到一名男子帶著女性友人欲至按摩館理論，要求被告出來面對，當時告訴人係哭著向伊表示被告有摸她，且情緒有點激動等語（參見108年度偵字第25772號卷第276至277頁）。證人Ａ女之配偶、Ａ女之妹、Ａ女之友人鄭○錩、證人警員林隴正雖未親見Ａ女遭被告猥褻之過程，然有關其等於案發後與Ａ女相處之情況，或Ａ女告知本案發生經過之神情、反應等，則均屬依本人見聞所為之陳述，自與轉述被害人陳述內容之情形有別。是其等本於親身經歷所見所聞而為之證言，經與其他證據交互對照後，當足為補強證據。
②稽之Ａ女於案發後不久即向其配偶及妹描述按摩時遭被告猥褻
之方式及過程，並有情緒激動、驚慌害怕之情形，與一般猥褻被害人於被害後因身心受創可能產生之情緒反應相吻合。且Ａ女於按摩後當日晚間11時15分許，即以通訊軟體Line傳遞：「我剛剛去中港足體找罐，遇到很不舒服的事情」、「我打電話，請他們老闆跟我聯絡，直接脫褲子沒告知」、「碰到我的私密處」等訊息予其老闆王○偉（真實姓名詳卷），亦有Ａ女與其老闆王○偉之通訊軟體Line對話紀錄擷圖佐卷可參（參見108年度偵字第25772號卷第79頁）；又Ａ女於按摩後翌日（108年6月1日）下午5時3分許，即以通訊軟體Line傳遞：「我昨天去，他突然把我的褲子跟內褲全部直接脫掉，然後幫我按摩、觸碰我的外陰部」、「本來想說應該沒什麼，結果翻過來的時候，意圖要把我衣服拿掉」、「我用手壓住，他就抺油按摩我肚子」、「…因為我很緊張，然後夾住大腿，不讓他脫，他還說，褲子怎麼這麼緊，最後還是被他脫了」等訊息予其同事劉○欣（真實姓名詳卷），亦有Ａ女與其同事劉○欣之通訊軟體Line對話紀錄擷圖附卷可參（參見108年度偵字第25772號卷第89至91頁）；另Ａ女於按摩後翌日（108年6月1日）下午5時14分許，即以通訊軟體Line傳遞：「如果按摩的時侯，按摩師未經同意，直接把外褲跟內褲脫掉，是否犯法」、「因為我昨天下班去一家按摩店，那個男按摩師這樣對我…」等訊息予其友人廖○蘭（真實姓名詳卷），亦有Ａ女與其友人廖○蘭之通訊軟體Line對話紀錄擷圖在卷可參（參見108年度偵字第25772號卷第111頁），俱徵Ａ女上開證述，應非子虛。
③再者，被告於本件案發後，經新北市政府警察局刑事鑑識中
心以熟悉測試法、區域比對法實施測謊鑑定結果，顯示對於「有無摸被害人下體（生殖器）？」、「本案有無摸被害人下體（生殖器）？」、「有無脫掉被害人的內褲？」等問題均回答「沒有」，呈不實反應，而告訴人於測前會談稱被告於第2次（108年5月31日）幫她按摩時有摸她的陰部(生殖器)，經區域比對法測試結果，無不實反應，亦有新北市政府警察局109年2 月10日新北警鑑字第1090162607 號鑑定書暨測謊鑑定過程參考資料在卷足稽（參見108年度偵字第25772號卷第197頁、不公開卷第49頁、第77頁），益徵被告於為Ａ女進行按摩服務時，確有以手觸摸其大腿內側及外陰部之事實。
④以上事證，俱足補強Ａ女前開證述之真實性，其所為證述應可採信，足認被告確有對Ａ女為猥褻之行為。
(三)被告雖辯稱：該處是開放空間，只有屏風遮蔽，期間店內之其他員工可自由進出，伊不可能對Ａ女猥褻，且Ａ女離開時尚與其交談、有說有笑，並無任何遭猥褻之情緒反應或意見表達云云。然查：
⑴證人即「中港足體按摩館」值班經理張哲嘉於本院審理時證
稱：按摩館內有一個櫃台，櫃台後面之按摩間有床可以按摩身體，但為符合消防設備規定而不作隔間 ，僅作開放式的拉簾跟屏風。一般按摩師傅在按摩床間推拿按摩時，會將屏風拉至按摩床外面將整個按摩床遮住，故屏風外面係看不到按摩床內的狀況。本件案發時Ａ女進行按摩服務之按摩床旁雖有一個置物櫃，但按摩館員工進去拿衣服或毛巾時，並不會看到按摩床內的狀況等語（參見本院卷二第188至189頁），對照卷附現場照片（參見108年度偵字第25772號卷第185頁），可知被告為Ａ女進行按摩服務之床位區，雖為僅有屏風間隔之半開放空間，惟仍有相當之隱蔽性，旁人若非刻意探頭張望，實無法看見隔間內按摩過程，如若不然，其將按摩過程公然呈現於往來人員得輕易視及狀態，勢將難為消費者所接受。再者，被告為Ａ女進行按摩服務之床位區，既僅以屏風間隔，隔間內之按摩師傅僅須稍加留意，即可輕易察覺他人接近，且被告本即在隔間內對Ａ女進行身體接觸之按摩服務，隨時可以變換、續行按摩動作，實不至為往來之人察覺其趁機對Ａ女為猥褻之行為。是上址按摩館按摩床位區僅以屏風間隔，及按摩期間曾有員工進出按摩床位區等情，均不足為何有利被告之認定。
⑵被告雖辯稱：Ａ女於按摩結束後尚與其交談、有說有笑的云云
；證人張哲嘉於本院審理時則證稱：當天Ａ女結帳時，伊看到Ａ女沒什麼表情或異狀，之後Ａ女至按摩館外吸菸區時，伊看到Ａ女跟被告在聊天，有說有笑的，並沒什麼異狀等語（參見本院卷二第190頁）。然證人即告訴人Ａ女於本院審理時證稱：當日伊結完帳步出店外穿鞋子之際，被告有出來跟伊聊天，詢問伊同事要不要再來按摩，但因伊很緊張，還在調適心情，故伊敷衍幾句話後即騎車離開，並未表現出緊張或欲逃離之情況等語（參見本院卷二第21至22頁）在卷，復觀諸現場監視錄影畫面時間23：13：26至23：15：34擷圖（參見108年度偵字第25772號卷第213至217頁），於畫面中Ａ女雖有與被告交談，但Ａ女臉部並無明顯之喜怒哀樂表情，是被告辯稱：Ａ女按摩結束離開按摩館時尚有說有笑云云，顯非事實。再者，遭遇不當觸摸身體而為猥褻之被害人，於受侵害過程中如何自我保護，每因個人反應或案發情節不同而異，諸如被害人與加害者間之關係、受觸摸當時客觀環境、被害人個性、個人感受強烈程度等主客觀因素，均足影響臨場反應，其因事出突然，不及反應，或個性低調、怯弱，而未立即呼救之情形，所在多有，無從單以被害人遭受猥褻時之即時反應，論其虛實。況衡諸常情，遭受猥褻之被害人雖非自己之過，對於被人觸摸私處之遭遇，仍將感覺羞恥，一般女性通常不願在大庭廣眾下張揚，引人側目。故Ａ女在此情況下，第一時間於案發現場選擇隱忍，僅事後以電話向店家反應，更屬人情之常，要非得以Ａ女案發後在現場並無特殊情緒反應或意見表達，遽指其所述遭被告猥褻之情為不實。
(四)辯護人雖以Ａ女之屁股、大腿內側及陰部並未採集到被告DNA跡證，尚與Ａ女指述猥褻之情節不符等語，為被告置辯。然Ａ女自始未曾指訴被告有以手碰觸其屁股、陰道部分，亦未指證被告有射精行為，故在Ａ女屁股、陰道未驗出被告DNA反應或發現精子細胞，自屬事理之常。又人體接觸是否殘留微物跡證交換痕跡，當視人體接觸之部位、彼此接觸之方式等諸多因素決定，非可一概而論，而本件被告係以其手觸摸Ａ女大腿內側及外陰部，依其行為情狀以觀，本即非屬容易殘留DNA跡證之接觸方式，況以人體接觸後既非必定殘留DNA跡證，自無從徒以未殘留DNA跡證反推雙方並未發生接觸甚明，辯護人前揭主張，尚與卷內事證不符，均無從為有利被告之認定。
(五)綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人而利用其與病患間為醫療行為關係之機會所犯者為限，尚應包括不具醫師資格之人利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯者在內，此觀該條規定之構成要件至明（最高法院97年度台上字第5941號號判決意旨參照）。又刑法第228條第1項（或第2項）對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會性交（或猥褻）罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之關係，而利用此權勢或機會進行性交（或猥褻)，被害人因礙於上揭服從監督關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交（或猥褻）有別；且該犯罪之成立，不以行為人在行為時告知或強調此種關係之存在，當下迫使被害人不敢反抗為要件，只要該權勢、機會客觀存在，主觀上被害人因此認知而壓抑其性自主意志，即足當之。
(二)被告利用提供Ａ女相類於醫療業務為按摩服務之機會，趁Ａ女接受全身按摩之照護及服務，身心放鬆尚未完全抑制Ａ女性自主決定權之程度，被告所憑恃者，無非係利用Ａ女促不及防，陷於驚嚇一時不知如何反應之機會，而遂行上開犯行，核其所為，係犯刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪。被告利用提供Ａ女相類於醫療業務為按摩服務之機會，徒手觸摸Ａ女大腿內側及外陰部等行為，係基於單一之犯罪目的，在時間、地點密切接近之情況下賡續而為，各行為彼此間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。
(三)爰審酌被告為告訴人按摩時對之有類似醫療上之照護關係，竟罔顧告訴人對其信任與尊重，褪下告訴人之內褲及外褲，趁告訴人趴躺之機會，徒手觸摸大腿內側及外陰部而為猥褻行為，顯然欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，造成告訴人身心受創，行為實應非難；犯後矢口否認犯行，迄今未對告訴人有所彌補賠償，犯後態度難認良好；復審酌被告自陳為國中畢業之教育程度、現無業、未婚、尚須扶養生病胞姐之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官林承翰、劉新耀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
刑事第一庭 法 官 蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秀金中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。