臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第148號上 訴 人即 被 告 翁國峰選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第56號，中華民國111年3月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32934號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○為成年人，與代號AD000-A109323C（真實姓名、年籍詳卷，下稱A母）為同事，因故於民國107年5、6月間至109年7月間，借住在A母位於○○市○○區住處（地址詳卷，下稱○○區住處），甲○○明知同住之A母之女即代號AD000-A109323（00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）為未滿18歲之少年，竟於109年7月4日上午5時至7時之某時許，在上開○○市○○區住處客廳內，見甲 尚沉睡中，竟基於乘機性交之犯意，利用甲 睡著而不知抗拒之機會，以手指插入甲 陰道內，甲 因而驚醒，藉由大動作翻側身之變換睡覺姿勢方式挪動身體表示拒絕，甲○○始收手。
二、案經甲 、代號AD000-A109323A（下稱A父）訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。
又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條定有明文。本案檢察官所起訴罪名屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲 、甲 之親屬A母、A父、A兄暨被害人友人陳○○、卓○○等之姓名等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，僅以如上之代號稱之，惟卷內均有真實姓名年籍可供比對，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人即告訴人甲 、甲 之兄、甲 之父、甲 之母於警詢時之
陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈡除上開部分外，本判決下列所引被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第76至77、126頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於犯罪事實欄所示時、地，與甲 均睡臥在上開住處客廳L型沙發上，且知悉甲 係未滿18歲之少年等情不諱，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，其與辯護人辯稱：並未以手指插入甲 陰道內，甲 前後供述雖一致，然甲 在遭侵害之際，居然未向同在住處內之A兄及A母求救，或利用手機求救，遭侵害後，若恐懼怎還能睡得著且熟睡，早上醒來後，也未立即向A兄或A母反應，足見甲在排除侵害狀況及危機處理之應對方式均與常情不符。雖然A兄和甲 之陳姓、卓姓2位朋友均有聽聞甲 轉述遭侵害過程，然其等均非實際目擊者，其等證詞未必可信。造成處女膜撕裂傷之原因甚多，運動或騎腳踏車均會造成，本件採集甲
外陰部、陰道深部等處，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢驗均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量，故甲 處女膜十點鐘處有撕裂傷是否確係被告手指造成，顯有疑義。告訴人之指述既有不合常情之處，也欠缺其他補強證據，不能證明被告確有對甲 為手指插入陰道之性交行為云云。經查：㈠上揭犯罪事實，業據甲 於偵查中證稱：109年7月4日凌晨4、
5點時，我在1樓客廳睡覺，因為前一天晚上跟A母、A兄及被告在客廳看電視，我在客廳睡著了，A母、A兄回2樓房間睡覺，我睡在沙發長的那邊，被告睡在沙發短的那邊。我依據陽光透進來的亮度判斷應該是凌晨4、5點，我覺得有人碰觸我的腰部及胸部，被告開始親我、並用右手手指插入我的陰道，我因為感受到有異物侵入，我就側面翻向沙發，接著他就離開了。我沒有以言語或行動拒絕，是因為我還不想死，我怕被告掐死我，殺人滅口，我怕當時我大吼大叫的話，被告會掐我，後來早上8點多，我就出門赴朋友約等語（見109年度偵字第32934號卷【下稱偵卷】第91至93頁）；於原審中證稱：109年7月4日凌晨我在1樓客廳睡覺時，被告強吻我，撫摸我的胸，用手指插進去我的陰道，被告手指插入我的陰道時，我醒過來，我當時感受到恐懼，所以我不敢反抗，只有將身體側面翻身過去，翻身之後被告就沒有繼續了，我繼續假裝睡覺，後來睡著，我大概8、9點時睡醒，沒有任何人在我身邊，我就收拾東西，準備出門赴朋友約等語（見原審卷第109至111、114至115頁）。由此可知，被告於犯罪事實欄所示時、地，確有以手指插入甲 陰道乙情，業經證人
甲 於偵查及原審中指訴歷歷，且就被告犯案情節及犯罪基本構成要件事實均能詳細敘述且前後陳述一致。再者，被告於原審審理中自承：本案發生前，我和甲 沒有任何仇恨或債務糾紛等語（見原審卷第138頁）。再參酌證人A兄於偵查中證稱：甲 與被告平常就很少講話等語（見偵卷第118頁）；於原審中證稱：在本案發生之前，甲 未曾跟我提過他與被告有任何仇恨或債務糾紛等語（見原審卷第125頁）；證人A母於原審中證稱：在本案發生前，被告跟甲 沒有任何仇恨或糾紛，甲 也沒有任何理由要誣陷被告，被告與甲 也沒有任何的嫌隙等語（見原審卷第134至135頁）。準此可知甲
與被告間並無任何仇怨或糾紛，縱使平日互動不頻繁，也並無交惡，且Ａ女係未滿18歲之少年，思慮純潔，自無故意設詞誣陷被告之可能。是甲 之指述具體有徵，又有下列補強證據可佐（詳如下述），應確實可信。
㈡按性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加
害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證（參照最高法院101年度台上字第6571號及102年度台上字第5010號判決意旨）。甲 於案發後，赴朋友陳○○、卓○○約時，隨即向2位朋友訴說遭被告性侵乙事，業經證人陳○○於偵查中具結證稱：我與甲 是高中三年的同學，放假偶爾會與甲 一起讀書。當天我們相約出去念書，那天是她生日，甲 告訴我她被性侵，覺得很噁心，那個傷害她的人是A母的同居人，甲 說她睡覺時，被親還被摸下體，說得很具體等語（見偵卷第189至197頁）；證人卓○○於偵查中具結證稱：我與甲 是高中同學，109年7月4日我們在林口未來城對面的星巴克念書，甲 說她前一天晚上睡覺時，被告摸她下體，還有用舌頭伸進她嘴巴，語氣中有點恐懼，我感覺她不知所措，不知道該怎麼處理這事，我覺得她當天跟平常比較不一樣，她平常是有自信主見、比較開朗的人，她那天比較畏縮等語（見偵卷第207至209頁）。甲
復於案發當晚告知A兄此事，證人A兄於檢察官偵查中具結證稱：109年7月4日晚上，我、甲 、A母和被告一起去土城某間餐廳吃飯，幫甲 慶生，席間，甲 要我陪她出去走走，在路上甲 問我你覺得被告是不是好人？A母有喜歡被告嗎？並問我說你覺得被告會做壞事嗎？甲 就跟我說109年7月4日早上她被吻醒，甲 說她沒有反抗，因為她很害怕，她不知道要怎麼做，甲 說被告有用手指插入其陰道，且說被告的手指很粗，甲 當時比較激動的哭著跟我講這件事，我跟甲說應該要跟爸媽講，甲 說先不要說，因為那一天是她生日，不想被破壞，後來就走路回餐廳等語（見偵卷第118至119頁），復於原審證稱：甲 在席間要我陪她出去散步，甲 先問我覺得被告是好人嗎？並問我覺得被告與A母的關係為何？被告會不會做出不好的事情？甲 就跟我說被告在7月4日早上用手摸她下體，我說你應該要把被告推開，甲 說她當下很害怕，不知道怎麼做，甲 邊講邊哭，這是我第一次看到她情緒這麼激動，以前哭是會哭，但是沒有這麼激動、誇張等語明確（見原審卷第121至122頁）。再參酌證人A父證稱：109年7月4日晚上9點多，甲 很難過打電話跟我說，她有一位朋友被性侵怎麼辦，我說應該要跟她家人說，後來109年7月6日下午甲 的老師打電話給我，說發生被性侵害的人是甲 ，我就帶甲 去報警，我問甲 對方是誰，甲 說是被告，甲 說那天她在客廳睡覺，被告用手指插入她陰道，甲 跟我說這件事時，甲 很害怕、難過，我安慰她不要害怕，我會陪她處理這件事，後來我7月6日就去A母住處收拾甲 的東西，讓甲 過來跟我一起住等語（見偵卷第99至101頁）。由此可見，證人陳○○、卓○○、A兄及A父均證稱，甲 有將被告以手指插入其下體之事實告知其等，且甲 敘述被告對其性交時，表情害怕且恐懼，還在A兄面前激動大哭等情明確。依前揭說明，證人陳○○、卓○○、A兄及A父轉述其聽聞甲 陳述遭被告為性交之行為，固與甲 於偵查及原審中之證言具有證據上之同一性，惟證人陳○○、卓○○、A兄、A父證述其親自見聞甲 於陳述被告對其為性交行為時，有表情害怕且恐懼、且激動大哭等情緒反應，均屬見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，可以增強被害人甲 證述之憑信性，足以佐證被告確有上開對甲 為性交之行為。
㈢案發後，社工員訪視證人甲 並觀察證人甲 之情緒表達顯露
壓抑、勉強，尤其於筆錄過程及事件細節便會出現自嘲及些微情緒波動，對於主動揭露本次事件，甲 自覺係因年齡心智成長，故清楚知道被告所為即是性侵，而有憤怒、不悅及想遠離其等想法，此亦有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心109年12月30日新北家防護字第1093437352號函暨新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告書在卷可佐（見偵卷第199至201頁）。㈣甲 雖然於被告用手指插入其陰道時，並無出言制止，僅側面
翻向沙發，其緣由亦經甲 於偵查中證稱：我沒有拒絕被告，因為我還不想死，我怕被告掐死我，殺人滅口，我怕我當時大吼大叫的話，被告會掐我。（妳稱妳於案發時沒有拒絕被告，是怕被告來殺妳，為何如此？）那是我當時的想法，因為我當時很驚恐，不知道如何反應此事，也不知道該怎麼做等語（見偵卷第91至93、101頁）；於原審中證述：「我會有這樣的念頭是因為當時恐懼，下意識想到的，我當時沒有想要馬上尋找哥哥或媽媽，去向他們求救或是透過手機去求救，因為我害怕被告」等語明確（見原審卷第116至117頁），是尚難僅以甲 未出言制止或大動作表示拒絕，遽認甲之指訴不實在。
㈤甲 因擔心被告與A母之關係，因此原先隱忍不言，且未立即
報警，已據證人甲 於偵查及原審中證述翔實，是證人甲 於偵查中證稱：（109年7月4日為什麼沒有立即去報警？）因為不知道這件事情的嚴重性，109年7月5日我沒有立即去報警是因為我在思考等語（見偵卷第97頁）；於原審中證稱：
我在思考A母跟被告是什麼關係等語（見原審卷第117頁），而依據甲 在學校之輔導紀錄亦記載：甲 感到害怕當場並未呼救，之後有告訴A母事件始末，A母表示會去質問被告本人但未報警處理，讓甲 覺得受傷不知後續如何處理等語，此有個案輔導紀錄摘要暨評估報告表在卷可佐（見彌封卷第43至45頁），從而甲 未於案發當下向A兄及A母求救，或以手機向外求救，或案發當日晚間尚與被告同桌吃飯慶生等情，均不能證明證人甲 之指訴不實。
㈥甲 於案發後2日即109年7月6日晚間11時許，至長庚醫療財團
法人林口長庚紀念醫院採檢驗傷，處女膜十點鐘處有撕裂傷乙節，亦有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見彌封卷，第23至27頁），佐以證人甲 於原審中證稱：
此撕裂傷是被告造成等語（見原審卷第118頁），足堪佐證證人甲 所述真實。辯護人雖以：女性處女膜撕裂傷亦可能因劇烈運動、陰道用藥、某些繁重的體力勞動及自慰等造成云云，然本案並無證據足認甲 有辯護人所稱因劇烈運動、陰道用藥、某些繁重的體力勞動及自慰等可能造成甲 處女膜撕裂傷之情事，反係甲 所稱其處女膜撕裂傷係因被告以手指插入其陰道造成較屬可採，是辯護人此部所辯，尚難為有利於被告之認定。
㈦又被害人短袖上衣及短褲，經多波域光源檢視及酸性磷酸酵
素法檢測結果，未發現可疑精液斑，故未進行DNA鑑定。被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量，故未進行DNA-STR型別分析等情，固有內政部警政署刑事警察局109年8月11日刑生字第0000000000000號函附之鑑定書可憑（見偵卷第53至54頁）。然本案被告係以手指插入甲 陰道之方式對甲 性交，故未在被害人甲 所著衣、褲發現精斑，未在外陰部及陰道深部發現精子細胞，要與事理無違。又本件案發日期為109年7月4日上午5至7時許，而甲 至醫院採證之日期為109年7月6日，此有上開鑑定書可憑，已事隔2日，期間或因甲 沐浴、清潔身體或因時間因素，致未能在其外陰部及陰道深部檢測出男性Y染色體DNA量供鑑定，尚難以此作為有利於被告之認定。
㈧甲 係00年0月0日生，有其性侵害案件代號與真實姓名對照表
1紙附卷可稽（見彌封卷第3頁）。是被告於109年7月4日上午5時至7時之某時許對甲 為上開性交行為時，甲 確係未滿18歲之少年。㈨綜上所述，被告及辯護人之上開辯解均不足採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈩辯護人雖聲請向國立臺灣大學醫學院附設醫院函詢處女膜破
裂或撕裂之成因為何？處女膜破裂或撕裂是否僅有外物侵入方可造成，欲證明甲 處女膜撕裂傷並非被告造成。然本案並無證據足認甲 有辯護人所稱因劇烈運動、陰道用藥、某些繁重的體力勞動及自慰等可能造成甲 處女膜撕裂傷之情事，反係甲 所稱其處女膜撕裂傷係因被告以手指插入其陰道造成較屬可採，已如上述，是本院認無再向國立臺灣大學醫學院附設醫院函詢之必要，附此叙明。
二、論罪：㈠查被告為00年0月生，其為前揭犯行時為成年人；告訴人甲
係00年0月0日出生，於被告行為時係未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法規範之少年，有被告之個人戶籍資料查詢結果、代號與真實姓名對照表各1份在卷可憑(見原審卷第31頁；彌封卷第3頁)。本案被告於甲 熟睡不知抗拒之際，對其為性交，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈡起訴書雖漏未引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段之規定，惟此社會基本事實業經檢察官起訴，原審及本院業已告知此部分罪名，供被告陳述意見（見原審卷第141頁、本院卷第73、124頁），無礙被告攻擊、防禦之訴訟權利，且原審公訴檢察官亦當庭更正起訴法條為刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯乘機性交罪（見原審卷第141頁），故毋庸再變更法條，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與A母為同事，因故借住在A母與甲
同住之住處，不思感恩，竟為滿足己身性慾，明知甲 未滿18歲，猶藉甲 熟睡之機會，乘機以手指插入甲 陰道內性交，嗣甲 驚醒並翻身後始停手，造成甲 身心莫大傷害，且被告事後否認犯行，犯後態度難認良好，迄未與甲 達成和解，亦未反省己身罪責，兼衡被告自述高職畢業、擔任工程師、經濟狀況勉持，暨告訴人、告訴代理人對於量刑範圍沒有意見，由法院依法審酌等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，經核尚無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官藍巧玲提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 111 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。