臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第112號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 法律扶助基金會黃一鳴律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第105號，中華民國111年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號0000-000000A號男子（下稱A男，姓名、年籍詳卷）為代號0000-000000號女童（下稱B女，姓名、年籍詳卷）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎A男明知B女為未滿14歲之女子，竟於民國105年間某日，在桃園市○○區住處（地址詳卷），見B女年幼可欺，竟基於強制性交之犯意，違反B女之意願，強行脫下B女之外褲（B女未穿內褲），並以陰莖進入B女之陰道內，而以其性器接合B女性器之方式，對B女為強制性交1次得逞。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本案判決書之代號及簡稱
一、按性侵害防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。次按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。
二、經查：本案被告被訴性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書：
⒈關於被告代號0000-000000A、0000-000003A、0000-000005
A號同一男子之姓名，以代號0000-000000A號稱之，並簡稱為A男。
⒉關於被害人代號0000-000000號女童之姓名以前揭代號稱之，並簡稱為B女。
⒊關於證人代號0000-000003號女童之姓名以前揭代號稱之，
並簡稱為D妹。⒋關於被害人代號0000-000005號男童之姓名以前揭代號稱之
，並簡稱為C男。⒌關於證人代號0000-000006號女子之姓名以前揭代號稱之，並簡稱為甲母。
⒍關於證人代號0000-000000B、0000-000003B、0000-000005
B號同一女子之姓名，以代號0000-000000B稱之，並簡稱為E外婆。
乙、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被害人B女為00年0月生，被告A男為被害人B女之父，有被告
、B女之戶役資料查詢在卷可憑（見本院卷第57、61頁），是B女於犯罪事實一所載時間，係為未滿14歲之人，而被告為其父，並於104年至107年間與其同居，被告亦自承知悉B女之年齡等情，是被告為本案犯行之際，明知B女係未滿14歲之女子，堪予認定。
㈡被告於犯罪事實一所載時、地，對被害人B女為強制性交犯行乙節：
⒈業據證人即被害人B女⑴於107年12月7日偵訊時，在社工、
司法詢問員之專業人士陪同、協助下，證稱：爸爸在中壢的家裡用他尿尿的地方插進去我尿尿的地方，大概是我7到8歲的時候發生的，爸爸弄我時，排老四的弟弟、C男有看到，C男只有看到爸爸壓我身上，爸爸就叫他去玩手機了，爸爸弄我的時候，我有看到爸爸尿尿的地方等語（見桃檢107年度他字第8259號卷《下稱他8259卷》第23、27頁）。⑵嗣於109年2月15日偵訊時證稱：被欺負的情形是爸爸上衣穿好，褲子是脫到膝蓋。我的衣服有穿好，爸爸把我的褲子全部脫掉，當時我沒有穿內褲，然後爸爸跪在我身上，把他的小鳥放進我尿尿的地方，爸爸放進去的時候，我會痛，但是我不敢叫，因為爸爸好像有說什麼會買糖果給我吃，叫我不要叫，我想告訴爸爸說，雖然你對我做這件事情是不對，但我會原諒你，但我不會忘記這件事情，爸爸以後應該不會對我這樣做，我希望可以跟全家人住在一起，但是我還是有點怕爸爸再做這樣的事情等語（見桃檢108年度偵字第20528號卷《下稱偵20528卷》第88頁）。⑶再於原審審理時證稱：爸爸曾經在我7、8歲時用他尿尿的地方碰我尿尿的地方讓我感到不舒服，在客廳，爸爸知道我不開心他這樣做，爸爸用尿尿的地方碰我尿尿的地方我感覺痛痛的，應該是有插進去，爸爸對我做這些事情時有把他的褲子、內褲脫掉，我那時只有穿外褲，沒穿內褲，爸爸曾說做完這一次就給我糖果吃，後來有給我軟糖，爸爸用他尿尿的地方插進我尿尿的地方時，大弟跟二弟有看到（見原審卷二第61、65至67、71至72頁）。
⒉並經證人C男⑴於107年12月7日偵訊時，在社工、司法詢問
員之專業人士陪同、協助下，證稱：我看過爸爸對B女晚上打炮，爸爸插姊姊裡面（手比自己的下面），打炮是插裡面，姊姊應該是躺著的，爸爸壓著，壓在姊姊上面（將代表被告之娃娃放在代表B女的女娃娃上面）等語（見他8259卷第45頁）。⑵嗣於109年2月15日偵訊時證稱：爸爸有對B女做不好的事情，是晚上我快要睡覺的時候，爸爸有脫B女的褲子，爸爸自己也有脫褲子，爸爸趴在B女身上，其他有點忘記等語（見偵20528卷第85頁）。
⒊且經證人E外婆⑴於警詢中證稱：我說B女長大了，洗澡要關
門，要保護自己，不能給爸爸看到，他是男生，甲母說以前被告洗澡時會要求B女進去幫他穿褲子，我就問B女：妳爸爸有沒有對妳東摸摸西摸摸？她一開始遲疑不說，我跟她說會保護她，要她告訴我，她就點頭說有，旁邊的D妹就說：爸爸欺負姐姐(即B女），我跟C男都有看到，媽媽太累睡著了沒有看到。接著我就問B女她爸爸怎麼欺負她的，她就沒有講話，我就問：是不是爸爸性器官有插入妳的下體？她回答說有，好痛等語（見他5289卷第12頁）。
⑵嗣於107年12月7日偵訊中具結證述：107年11月11日，在我家，因為甲母跟我抱怨被告洗完澡常要求B女進去幫他穿褲子，我就告訴B女說她長大了，要懂得保護自己，因為爸爸是男生，然後我就問她：爸爸會不會亂碰你身體？第一次問她，她有點遲疑、沒有回答，我再問她一次，她才點頭說有；我直接跟她說上廁所尿尿的地方不能隨便讓人家碰，她就說爸爸有碰她那邊；她沒有講何時、何地，她說很多次她差不多7、8歲時，我跟B女講話的同時，D妹就插話說：外婆我們都有看到，C男也有看到，說我們有看到爸爸把姊姊拉到旁邊去，當時媽媽在睡覺等語（見他5289卷第20頁)。⑶再於原審具結證稱：之所以知道B女被侵害，是當時她媽媽（即甲母）帶他們回來，媽媽有陳述一些事情，爸爸（即被告A男）洗澡時都叫B女去幫他穿褲子，我想說一個大男人為何要別人幫他，我也要求孫子、孫女說洗澡時要保護自己，我就問B女爸爸要求妳幫他穿褲子的時候，會對妳做一些不應該做的事嗎？她說哪些事，我說東摸摸西摸摸，碰觸妳身體的事，她有點遲疑用點頭的方式，我說除了這樣子，爸爸還會碰觸妳什麼地方，例如碰觸妳尿尿的地方、用他尿尿的地方插入妳尿尿的地方阿，她就頭低低的，感覺她好像會害怕，就知道是不對的事情，我就說阿嬤會保護妳，妳就說沒關係，她就點頭說有，之後二女兒（即D妹）跟大弟（即C男）就說我們都有看到爸爸把姊姊拉到旁邊，脫衣服壓在她身上，我就沒繼續問了，B女跟我們講這些事實，她的神情遲疑，以及害怕等語（見原審卷二第98頁至第99頁）。
⒋再者，臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心
）110年10月15日個案報告表，記載略以：案主受傷程度及態度：案主1（即B女）：1.身體部分：案父（即被告）疑似對案主1性侵害，處女膜無明顯外傷；2.心理影響及程度：曾向寄養家人提及過往受到案父性侵害等情事，且表達不喜歡案父對自己性侵害之行為。案主狀況：案主1經醫師評估有自我認同度低與情緒壓抑等議題，曾表達擔心案母、案三弟與案父同住恐會受到傷害。親子互動狀況：過往案主1與手足照顧者為案父母，案主1與手足曾對案父感到害怕，且無意願回去與案父母同住。個案對性議題/事件的價值信念、認知、想法：案主1：曾與案主1討論親子會面議題，案主1表達現如果與案母視訊會面，則可能被認出而遭案父找尋，案主認為將干擾其現有穩定生活，且因過往性侵害事件而對案父的害怕仍未減緩。個案因事件前後對生活/學校/人際/家庭關係等影響：案主1：案主1在面對異性較有距離，並且難以與人建立信任關係，對於情緒的覺察與接受均較緩慢。危機處遇：接獲通報後，家防中心緊急介入協助，原本評估案母相信案主1及其妹與案主2（即C男）受到案父性侵害，故安排案主1及其妹與案主2與案3弟隨母庇護，惟案母後來私下與案父見面，且更改證詞表明不可能發生性侵害情事，無法善盡保護責任，同時違反安全計畫並擅自撤回保護令聲請，故於107年11月24日進行保護安置至今，案主1與案主2於保護安置後獲得寄養家庭提供之妥善照顧……。現能持續在安全與安心的環境持續學習與成長等情，有家防中心110年10月21日北市家防性字第1103011154號函暨所附個案報告表在卷可查（原審不公開卷二第7至13頁）。
㈢按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。法院
仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部不可採（最高法院74年台上字第1599號、103年度台上字第1633號判決意旨參照）。次按人之記憶本有侷限性，因時間久遠而漸趨糢糊，除非係特殊情緒性事件、具紀念性事件，或事件本身有固定之時間週期而得推算者，否則，難以清晰記憶某久遠事件發生之詳細情形或確切時間，而僅存「概括記憶」，故證人隨著偵、審程序進行致陳述有部分未合符節，未必全然不可採，仍應參酌事件之特性以為判斷（最高法院105年度台上字第2204號判決意旨參照）。經查：⒈證人即被害人B女迭於偵訊及原審審理中，就被告對被害人
B女有前開加重強制性交等情證述不移，雖其僅能概述被告為上開行為時，其當時之歲數，而不能具體指述確切之日期、時間。然考量被害人B女為國小學童，其為前開證述時，距被告對被害人B女為強制性交行為已有2年以上，其對於確切日期之記憶難免模糊，況其為性侵害之被害人，於遭受強制性交時處於惶恐不快之情緒，於心理上即有潛在排斥之意，本即難以要求其清楚記憶受侵害時之細節，或進而就被害細節為鉅細靡遺之陳述，故被害人B女雖不能陳述確切之日期，然其既迭於偵查及原審審理中，對被告以陰莖插入其陰部之主要事實指述不移，且前後所述情節相符，且就被告此部分對B女性交之方式、性交之時為證人C男眼見等情，核與證人C男於偵訊時所述相符，並無扞格，自均堪信實。參以被害人B女、證人C男對被告並無明顯不喜歡之表現，業據被告於原審自承在卷（見原審卷二第162頁），2人無構詞誣陷被告之動機或目的，而衡諸常理，要指訴自身遭受父親強制性交之事，對被害人而言極為不堪，被害人B女、證人C男難認有何誣陷自己父親，甚且陷自己可能遭親友非難之境地，是認證人即被害人B女、證人C男此部分之證述，應堪採信。
⒉鑑於性侵害案件本質上具有蒐證不易之隱密性，實無法期
待被害人能取得直接、明顯之證據，然仍非不得自被害人於遭性侵害後所呈現之身心狀況及其他相關情狀（諸如有無創傷後壓力症候群、查獲經過等節），推斷被害人所陳遭受性侵害之情是否屬實。而參酌前開個案報告表：被害人B女曾向寄養家人提及過往受到被告性侵害等情事，且表達不喜歡被告對自己性侵害之行為、被害人B女因過往性侵害事件而對被告的害怕仍未減緩等情，堪認證人即被害人B女於案發後之身心狀況確有異狀。
⒊佐以證人E外婆之上開證詞，可知被害人B女並未主動告知E
外婆，係因B女之母（即甲母）講述：被告洗澡時都叫被害人B女去幫他穿褲子，E外婆聽聞此特殊情狀而起疑，經E外婆追問後，被害人B女、證人C男始說出上情，而揭露被告前揭犯行，如被害人B女、證人C男有意羅織被告入罪，本可與E外婆見面時即主動申告，豈會經由前開輾轉方式披露被告犯行，由此益見被害人B女、證人C男之前揭所指各節並非虛妄。
㈣雖被害人B女於107年11月11日至臺北市立聯合醫院忠孝院區
驗傷，其陰部係處女膜完整，有臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵20528不公開卷二第29至33頁）。然查：
⒈一般情況下，由女性處女膜是否完整及斷裂，固可判斷是
否曾經手指或男性陰莖插入，然依醫學臨床經驗判斷，處女膜為彈性組織，不一定會因性行為而損傷，惟臨床上少見性行為後仍保有完整處女膜的案例乙節，有臺北市立聯合醫院110年10月27日北市醫忠字第1103001714號函在卷可稽（見原審卷二第15頁），足認性行為是否會造成處女膜破裂，與性行為之強度、外物插入陰道之深度及力道、處女膜之韌性、延展性等因素有關，非謂所有碰觸女性性器官之行為，皆必然導致處女膜破裂，自不得遽以推斷B女之指訴與事實不符。
⒉刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔
，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5 項規定甚明。準此，只須以性器或性器以外之其他身體部位進入女子陰道，或使之接合，即屬既遂，不以將生殖器全部插入為必要，女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問。而女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，既均屬上開規定所指之性交，不以侵入陰道為必要，是強制性交行為，自未必造成處女膜破裂等傷害之結果，自無從以處女膜完整，未受傷害，反推未行性交行為。從而，本件被害人B女指述被告以陰莖插入其陰道；而B女至醫院驗傷之檢查結果，其處女膜完整、無明顯裂傷、陰部、肛門無明顯外傷，固有上開驗傷診斷書可參，然被告之插入，苟未深入至處女膜所在，即有可能未致生處女膜損傷、破裂之傷害，自難因此遽認B女指述不實，並為有利被告之認定。
⒊是以，被告、辯護人辯稱：處女膜、肛門都沒有傷，足證被害人B女未遭被告性侵等語，並不足採。
㈤此外，觀諸E外婆與B女之母（即甲母）間，如附表所示之LIN
E通訊軟體對話內容（見原審卷二第207至213頁），固可知E外婆與甲母有因小孩之教養、何時送回甲母處等情意見不一，惟上開對話內容均未提及被告或B女，可見附表所示對話內容與本案無關，自無從作為被告有利之認定，併此敘明。
㈥至甲母於偵訊時陳稱：因為我24小時都看著3個小孩，所以被
告沒有性侵害等語（見他8259卷第81頁），惟查：甲母之上開證詞，空言否認被告犯行，核與證人B女、C男之上揭指證不同，其可信度實有疑義。參以本案經揭露後，家防中心緊急介入協助，原本評估甲母相信被害人B女受到被告性侵害，故安排被害人B女隨甲母庇護，嗣因甲母私下與被告見面，且更改證詞表明不可能發生性侵害情事，同時違反安全計畫並擅自撤回保護令聲請等情，業經前開家防中心110年10月15日個案報告表記載明確。是以，甲母此部分證詞，有迴護被告之虞，無足採信。
㈦綜上，本案被告對被害人B女為加重強制性交部分，事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與被害人B女為父女關係，係家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員。被告對B女為強制性交行為，亦應屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，並應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡被害人B女為00年0月出生之人，於被告行為時，未滿14歲，
故核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪。
㈢又刑法第222條第1項第2款之罪，係特別規定以被害人年齡未
滿14歲為其處罰之特殊要件，是被告所犯上開犯行，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
三、被告及辯護人聲請向臺北市立聯合醫院函詢：依醫學臨床經驗，是否有成年人多次以陰莖插入年約10歲之未成年人陰道後，該未成年人處女膜仍完整之可能性？此一可能性之機率，相較於僅插入一次後處女膜仍完整之機率，是否更低？如處女膜屬事後癒合之狀態，是否仍可觀察得知？如無法觀察得知，設若最後一次性行為與驗傷時間相距不足半年，因處女膜癒合致觀察結論為「處女膜完整」之機率為何？乙節（見本院卷第103頁）。經查：刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。而關於驗傷證明書記載被害人B女陰部係處女膜完整之情，自不得遽認被害人B女指述不實，並據為有利被告之認定，本院業已說明如上，自無調查之必要性，併此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審因認被告對被害人B女為加重強制性交犯行，罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告係被害人B女之父，明知其尚屬年幼，正值他人教導、保護之年紀，竟為滿足一己之淫慾，不顧其心理人格發展之健全性，竟為前開強制性交行為，造成其心理上難以磨滅之傷害及陰影，其行為實值非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度，兼衡被告之犯後態度、前科素行及被害人B女之意見等一切情狀，量處有期徒刑9年6月。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，被告此部分上訴，並無理由，應予駁回。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告A男為被害人C男（姓名、年籍均詳卷）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎被告明知C男為未滿14歲之兒童，竟分別基於乘機猥褻之犯意，於107年12月7日C男至臺灣桃園地方檢察署製作偵訊筆錄前某日，在被告之桃園市○○區住處內，趁C男熟睡不知抗拒之際，將C男之外褲褪去並撫摸其陰莖共計2次得逞。因認被告涉犯家庭暴力防治法第2條第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之家庭暴力罪之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。此所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。而證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害、性騷擾被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，因該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照）。又所謂補強證據，係指除該告訴人之陳述本身以外，其他具備證據能力，且與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言。至於告訴人對於其本身被害事實陳述次數之多寡，及其前後陳述之內容是否一致，與其陳述內容是否真實分屬兩事，不能單憑陳述次數之多寡，資為其陳述是否與事實相符之判斷依據；另其前後供述是否無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，亦均尚不足作為補強證據（最高法院103年度台上字第3673號、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告A男涉有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之家庭暴力罪之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪嫌，係以證人即被害人C男、證人B女、D妹、E外婆之證述為其論據。訊據被告否認有何乘機猥褻C男犯行等語，辯稱：我沒有趁C男睡覺時摸他的生殖器等語。
五、經查：㈠被害人C男⑴於107年12月7日偵訊時證稱：爸爸在家裡用手摸
我小鳥，我看不懂時間，摸我小鳥時媽媽沒有看到，爸爸用棉被擋住，姊姊沒有看到爸爸摸我小鳥，爸爸摸我的時候是天亮，忘記摸幾次，爸爸摸我小鳥時把我褲子整個脫掉（將代表C男之娃娃的褲子脫至膝蓋處），我躺著，我不知道爸爸摸我小鳥時我在做什麼等語（見他8259卷第42至44頁）。
⑵嗣於109年2月15日偵訊時證稱：爸爸有欺負我，爸爸把棉被蓋住他跟我，然後爸爸...我忘記什麼事情等語（見偵20528卷第85至86頁）。⑶嗣於原審證稱：印象中躺著時爸爸摸我小鳥，我不知道次數，也不知道是不是在睡覺；爸爸摸我小鳥時，我不知道當時幾歲、不記得是幾年級，忘記他的手是一直放著，還是一下一下摸，爸爸碰我小鳥時，我有蓋被子等語（見原審卷二第80、83至84頁）。
㈡證人即被害人B女就此部分⑴於109年2月15日偵訊時證稱：爸
爸玩C男的小鳥，差不多是白天的時候，當時C男是清醒的，爸爸好像是把C男的外褲脫下來，沒有穿內褲，這樣的情形，我看過2、3次等語（見偵20528卷第87頁）。⑵嗣於原審證稱：我有看過爸爸摸C男的小雞雞，弟弟那時醒著，我只記得早上，好像沒有摸很久，那時C男沒有蓋被子，是站著，我有超過一次看過爸爸手摸C男雞雞，但實際次數不記得，看到這幾次，C男都是站著醒著，我看到的這幾次，D妹、二弟還有媽媽有看到等語（見原審卷二第63、68至69、72頁）。
㈢證人D妹就此部分⑴於107年12月7日偵訊時證稱：C男在睡覺時
，爸爸有脫他的褲子，用手玩他的小鳥，褲子脫一半，C男沒有穿內褲，因為家裡都沒有買，當時C男在躺著睡覺，爸爸坐在旁邊摸他，爸爸摸到C男起來，C男起來跑去床上找媽媽又睡覺，爸爸只有玩C男1次，B女有看到等語（見他8259卷第33至34頁）。⑵嗣於109年2月15日偵訊時證稱：我看過爸爸在C男睡覺時，用手去玩C男尿尿的地方，那時C男本來睡著了，爸爸把C男玩醒，爸爸是脫下C男的外褲及內褲，然後玩C男尿尿的地方，約2、3次等語（見偵20528卷第86頁）。⑶再於原審證稱：早上C男睡覺時爸爸去玩他上廁所的地方，C男有被玩醒，爸爸把他褲子脫到膝蓋，用手摸，在家裡床上或地板都有，C男有反抗，叫爸爸不要弄他，但爸爸繼續摸等語（見原審卷二第86至87頁）。
㈣E外婆就此部分⑴於107年12月7日偵訊中具結證稱：C男自己有
說爸爸脫我褲子摸我小鳥，然我沒有問是何時、何地發生的事情等語（見他8259卷第20至21頁）。⑵嗣於原審具結證述：C男自己主動說爸爸會摸我小鳥，還會拿礦泉水打我，我沒有問說是不是睡覺時摸的，C男講這件事時就很順的講等語（見原審卷二第99、101頁）。
㈤綜合觀察上開指訴、證述內容，可知：
⒈被害人C男偵訊、原審所述之情狀，關於被害人C男指證遭
被告猥褻時，因蓋棉被而無人看見等情，核與證人B女、D妹所述：有看見被告脫下C男褲子並撫摸C男陰莖等情不符；關於被害人C男指稱遭被告摸陰莖時，是躺著之情狀，亦核與證人B女證稱：看見被告摸C男陰莖時，C男均是站著且醒著等情不符。是互核C男、B女、D妹之證述，對於前開重要事實，存有上揭不相符之處。
⒉另證人D妹關於看見被告摸C男陰莖之次數、C男被摸時有無
穿內褲、C男發現遭被告摸陰莖後之反應，其於偵訊、原審證詞均有落差，且證人D妹於偵訊時，證稱被告只有玩C男1次等語，究竟所指為起訴意旨所載2次中之何次，實無法認定。
⒊再者，公訴意旨起訴被告乘機摸被害人C男摸陰莖之犯罪時
間，並未特定，另觀諸卷內C男、B女、D妹之證詞，亦無從特定。
⒋此外，E外婆證稱：有聽到C男稱遭被告摸陰莖，且聽聞C男
敘述此事等語，是認E外婆聽聞被害人C男講述自己遭被告摸陰莖，認屬被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據，故無從以E外婆之證詞補強C男前開證述之真實性。
⒌從而，被害人C男指述之被害經過，尚不得作為認定犯罪之
唯一證據，而證人B女、D妹之前開證詞，存有上開互核不符之瑕疵，而E外婆之證詞，核屬被害人陳述具有同一性之重複性證據，均無足作為此部分之補強證據。
六、綜上所述，本案檢察官所舉之證據均無從補強上開公訴意旨所指被告乘機猥褻被害人C男犯行之可信性。是認本案檢察官就此部分之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信，依前揭法條規定及判例意旨說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
七、駁回上訴之理由㈠原審因認被告被訴之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。
㈡檢察官上訴意旨：
⒈證人即被害人C男、證人B女、D妹均為未成年人，且於本案
通報前均無法就學，家庭親職功能不佳，缺乏日常生活照顧及常規教導，發展較為遲緩，有邊緣性智能不足之情形，有卷附資料可資參照，然渠等縱使對時序、語彙些許混淆不解，致無法完整連續陳述案情內容，或因恐懼、創傷而盡量不去想或講與創傷有關的事情，導致取證上之困難，惟參以證人即被害人C男於偵訊中已明確證稱：爸爸摸我，摸我小鳥跟拉我耳朵、小鳥是上廁所的地方、尿尿的地方、（問：爸爸是什麼時候摸你小鳥？)看不懂時間、（問：爸爸脫你褲子是怎麼脫？）整個脫掉、(問：爸爸摸你小鳥的時候，你是坐著？站著？躺著？還是都不是？)躺著等語；佐以證人B女亦於偵查及審判中證稱：爸爸有玩C男的小鳥，當時C男是清醒的，沒有穿內褲，這樣的情形我看過2、3次，感覺C男應該是不舒服，但爸爸還繼續摸等語；再佐以證人D妹於偵查及審判中證稱：我有看到爸爸脫C男褲子、用手玩C男小鳥、是上廁所的地方、尿尿的地方、C男躺著睡覺爸爸坐在旁邊摸他、爸爸摸到C男起來跑去床上找媽媽又睡覺、有看過爸爸在C男睡覺的時候用手去玩C男尿尿的地方把C男玩醒，約2、3次，在家裡床上或地板都有，有時候早上有時候晚上等語；且證人C男、D妹在應訊時，亦將偵訊娃娃躺著置放，並將偵訊娃娃之褲子脫至膝蓋處顯露出陰莖，以此等方式演示C男遭性侵害之情形，是互核上開證人所述，可認被告確實有趁C男熟睡不知抗拒之際，將C男之褲子褪去，並以手直接撫摸C男之生殖器至少2次。是上開證人所述因屬親身經歷或親眼目睹，對於被告所為主要犯罪事實內容亦證述一致，佐以渠等之成長、教育背景，以及發展程度與認知能力等，渠等記得上開所述，已符合渠等日常之能力表現，本不應再以一般證人憑信性之程度要求有以上發展遲緩等情形之證人回憶起犯罪經過之所有細節，而應著重於渠等就核心細節之記憶是否得相互佐證。再者，上開證人就C男遭性侵害之描述態樣於偵查及審判中均曾為重複之回答，且渠等陳述之內容並無出現超現實情節，渠等亦無說謊動機、目的，歷次筆錄亦無遭誘導或誤導，案件揭露後渠等亦旋遭社會福利機構安置，渠等之證詞顯無何不可採信之情，是原審逕以證人即被害人C男、B女、D妹之證詞自身於偵查、審理時已有些許落差，相互參究時亦部分不符，且就犯罪時間究竟是何次無法特定等節，遽認上開證人所述均無法相互補強，不得作為證明被告犯罪之證據，應係忽略兒童及少年證人之特殊性，以及上開證人之身心發展程度與認知能力，其認事用法稍嫌速斷。
⒉此外，妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害後反應不一而
足，被害人與加害者間之關係如何、當時所處之情境、被害人的個性、被害人對於被性侵害之感受，及被他人知悉性侵害情事後之處境如何，均會影響被害人遭性侵害後之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會有相同之反應。今證人E外婆業於審理中明確證稱：C男有告訴伊遭被告撫摸陰莖乙節，且被告對C男為性侵害之案件，係因證人E外婆發現被告另犯對其他被害人性侵害之案件，經C男告知其亦遭被告撫摸陰莖始立案，而非C男於案發後主動報案，是除考量被告與C男為父子關係，在家戶內具有掌控優勢，亦應考量C男年幼，並無法清楚的理解被告撫摸其陰莖乙事是不對的行為，只能以不舒服、不喜歡等方式形容被告對其行為後之感覺，是若認所有性侵害者必大張旗鼓向外張揚，或有遭性侵害後被害者懼怕或避談之反應始與常情無違，已然陷入性侵害犯罪之迷思中，而未考量性侵害犯罪之多種態樣。從而，原審認證人E外婆證述其聽聞C男講述自己遭被告撫摸陰莖時，C男之態度無異樣等語，即以C男之態度與遭受性侵害之被害人反應有別，而無從採信證人E外婆之證詞作為認定被告有罪之補強證據，其認事用法亦有違誤。
⒊是本件除有被害人之指訴外，尚有證人B女、C女、E外婆之
證詞可相互補強，原審未綜合卷內全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，自難謂為適法。
⒋綜上所述，原審判決認事用法尚有未洽，且告訴人具狀請
求上訴，經核有理由，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。㈢經查：
⒈證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明。又刑事訴訟採改良式當事人進行主義之後，檢察官應負實實舉證責任，法院基於公平法院之理念，居於客觀、公正、超然之立場而為裁判，雖有調查證據之職責，卻無蒐集證據之義務，觀諸同法第161條就檢察官舉證責任之規定，增列第2至4項之實質規範，第1項下段且增定檢察官就其舉證，應「指出證明之方法」，復調整第163條關於當事人聲請調查證據與法院調查證據之項次，以顯示其順位。
⒉關於被害人C男指訴遭被告乘機猥褻情節，不得單憑被害人
C男之前後證述一致、相符之單一指述為唯一證據，尚須有「其他具備證據能力，且與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實確具有相當程度真實性」補強證據為佐證，然觀諸證人B女、D妹之證述內容，關於被害人C男被猥褻時有無他人看見？姿勢為躺著、站著？次數？等重要事實，互核不符，存有明顯矛盾之瑕疵。另證人E外婆係聽聞被害人C男敘述此事，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇。是認檢察官提出之證人B女、D妹、E外婆之證述內容，尚無足作為認定被告為此犯行之補強證據，本於罪證有疑，利於被告之證據法則，自應為被告有利認定。
㈣此外，原判決認定被告此部分無罪之理由，在於綜合前開供
述證據之評價、判斷，認檢察官之舉證不足，而無從形成被告此部分有罪之確切心證，本件檢察官仍未盡舉證之責任，僅執前詞指摘原判決不當，無足補正應負之舉證責任，徒對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告人涉有被訴之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪嫌，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審此部分之認定，此部分之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官范玟茵提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭威翔中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
【附表】2018年9月14日週五 晚上小孩送還我們回家 甲母 E外婆 現在只是要平安保險及填幼生資料而已 申請 C男送回來中壢不然等等去警查局報失蹤人口 甲母 不還我小孩告妳誘拐 2018年10月7日週日 （甲母撥打電話未果後取消通話） 甲母 2018年10月9日週二 E外婆 現要去看 今無法送回 明天送回來 甲母 （甲母傳送熊大問號貼圖） （甲母傳送熊大憤怒貼圖） 2018年10月10日週三 那時回家 甲母 E外婆 今下雨C男耳朵仍紅腫漲需復診星期一我 會帶回然後再帶上來星期二完成後由你決 定是否在哪就學 2018年10月30日週二 C男不帶回來中壢回家玩嗎還是 甲母 2018年11月6日週二 C男帶回來中壢這裡要讀幼園 甲母 E外婆 學費已交 等大班再回較穩定些 退費 甲母 2018年11月9日週五 傳照片是有用半個月沒回中壢家妳C男要不 要送回來中壢不然去警查局備案 甲母 E外婆 我假日有接小孩有時趕加工較忙碌 C男給我看 甲母 我兒子C男都不給我抱抱 ○○○（E外婆之名）媽媽真了！不傳照片 給看我兒子C男，我兒中耳炎看病如何 E外婆 我先欠卡 什麼欠卡我看兒子我照片 甲母 住那裏醫院 E外婆 不用住院吃藥就好 給我C男兒子先在家休息幾天別接近期他 小朋友對我兒子比較好了！為何昨天媽媽 ○○○（E外婆之名）不給抱抱我我兒子帶出去走走 甲母 E外婆 中耳炎是感冒引起的有在看醫生吃藥精神 很ok 為何不回答就是不給我看抱抱兒子 甲母 為何不說 2018年11月20日週二 我看我兒子的什時候可以我假日帶我兒子的 出去玩要還我兒子的嗎？ 甲母 假日還我兒子 E外婆 目前不行 我去找人幫我兒子的 甲母 我去請律師 五小孩子不可能全部歸妳，壞媽媽就是給我們 這個家支破離