臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第117號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林佳駿選任辯護人 黃國政律師上 訴 人即 被 告 巫煜楷指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫上列上訴人等因被告等妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院110年度侵訴字第34號，中華民國111年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27442號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○、乙○○均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並各應為如附表所示之給付，且皆應於緩刑期間內接受拾小時兩性平權法治教育。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○偕同友人潘諺珅、鍾明曜(潘諺珅、鍾明曜均經不起訴處分確定)於民國109年8月22日23時許至臺北市○○區○○路00號7樓之WAVE夜店，與代號AW000-A109374之成年女子(真實年籍、姓名詳卷，下稱甲 ）等人在同一包廂內飲酒消費，嗣於翌（23）日4時許，潘諺珅見甲 酒醉，遂將甲 帶至其臺北市○○區○○路000巷0號2樓居所休息，丙○○、乙○○及鍾明曜亦一同至該潘諺珅居所。詎丙○○、乙○○於同日4時30分許，見甲 不勝酒力而躺臥昏睡，竟均為滿足性慾，各基於乘機性交之犯意，丙○○以陰莖插入甲 陰道，乙○○則親吻、撫摸甲 臀部、下體，並以生殖器插入甲 口中，而均性交得逞。
二、案經甲 訴請臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告丙○○、乙○○及其等之辯護人對本判決所引用之供述證據均同意有證據能力（見本院卷第85至88、129至135頁)，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告丙○○、乙○○對上開犯罪事實，迭於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第68至71、147、153頁；本院卷第84至88、128至139頁），並經證人即告訴人甲 於警詢時、偵查中指證在卷（見偵字不公開卷第42至47頁；偵字卷第121至124、201、202頁），且經證人潘諺珅、鍾明曜於警詢時、偵查中暨證人邱○婷於偵查中證述明確（偵字卷第10至12、18至21、134至136、149至151、211、212頁），且有甲 之驗傷診斷書、甲 與證人邱○婷間案發後通訊軟體LINE對話擷圖照片、證人邱○婷提出之甲 離開夜店情況之照片、內政部警政署刑事警察局109年11月26日鑑定書、原審勘驗筆錄及擷圖照片（見偵字不公開卷第51、53、79至83頁；偵字卷第185至190頁；原審卷第73、74、77至79頁）附卷可稽。足見被告丙○○、乙○○上開出於任意性之自白，均與事實相符，皆可採信。本件事證明確，被告丙○○、乙○○之乘機性交犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。本件被告丙○○、乙○○利用甲 酒醉而不能抗拒之情形，對甲 為性交行為。核其等所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。至被告乙○○對甲 乘機性交前，親吻、撫摸甲 臀部、下體而為乘機猥褻之低度行為，為其乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件有刑法第59條規定之適用：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又刑法第225條第1項之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度非輕，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2.本件被告丙○○、乙○○係於案發當天在夜店結識告訴人甲 ，其等因酒後失慮，見甲 酒醉不能反抗，即未克制一己私慾，分別乘機對甲 性交，致甲 因此身心受創，所為應予非難，然其等犯後於原審及本院審理時均坦承犯行，並皆數次表示願與甲 調解，向甲 道歉，並賠償甲 所受損害（見原審卷第74、153、154頁；本院卷第84至88、128至139頁），經本院聯絡甲 確認其真意，甲 仍拒絕與被告2人和解，致本件無法達成民事和解，有本院公務電話紀錄在卷可佐（見本院卷第109頁）；惟被告2人確有悔意，是就被告丙○○、乙○○之客觀犯行與主觀惡性全盤考量整體情狀後，認如科以刑法第225條第1項所規定之最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕，爰皆依刑法第59條規定減輕其等之刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告丙○○、乙○○之犯罪事證明確，適用刑法第225條第
1項、第59條，並審酌被告丙○○、乙○○均無前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其等未克制己身私慾，見甲 因酒醉無法抗拒，即各乘機對甲 性交，造成甲 身心受創，惟念及其等犯後坦承犯行，尋求機會彌補甲 之創傷，以及被告丙○○現從事送貨工作；被告乙○○則正在服兵役，經其等陳明在卷(見原審卷第155頁)等一切情狀，分別量處有期徒刑1年8月。
㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被
告丙○○、乙○○上訴主張其等均已認罪，原判決量刑太重等語，另檢察官上訴以：「被告2人案發當天在夜店結識告訴人，雙方非親非故，其等因見告訴人因酒醉不能反抗，未克制一己私慾，分別乘機對告訴人為性行為，致告訴人因本案須向身心診所求助，服用精神藥物，對告訴人所受之危害，原審未審酌，卻仍給予被告適用刑法第59條之恩典，原審量刑難符告訴人期待。」等語為由，均指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告丙○○、乙○○確有乘告訴人酒醉不能抵抗之際分別對告訴人為性交行為之乘機性交罪，關於上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，被告丙○○、乙○○雖有上開乘機對告訴人性交犯行，除被告2人均坦承犯行外，被告2人犯後於原審及本院審理時均願意賠償告訴人，且被告2人均於111年度北司檢調字第332號償還犯罪被害補償金案與臺灣臺北地方檢察署達成和解，並依約履行，另於本院審理時，被告2人均表示願意另外賠償告訴人30萬元，然因告訴人於原審訊問時表示報警前聯繫被告丙○○、乙○○時，其等否認犯行，故不願接受其等道歉，亦無意願與其等調解（見原審卷第10
5、106頁），嗣於本院審理時，經本院電話詢問如被告2人願意另再賠償金額，是否願意和時，告訴人仍表示不願意和解，有本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第109頁），顯見本件雙方無法達成民事和解之原因，係告訴人並無和解意願，是本案無足以減輕被告2人刑度之新事證，檢察官亦未提出足以加重被告2人刑度之新事證，故被告2人及檢察官之上訴均無理由，皆應予駁回。
㈢附條件緩刑之宣告：
1.按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰，該等刑罰是否得附加緩刑，不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復歸社會、回復法之和平；相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀現代刑法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負的刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受的損害。易言之，現代刑事司法的功能，當賦予司法更為積極的正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此得以更完美彰顯，既有助社會安定，並於人民福祉有利，且基於「修復式司法」理念，國家自有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平，最高法院108年度台上字第2191號刑事判決意旨可資參照。
2.本件被告丙○○、乙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表可憑。被告2人因一時失慮致犯本件，犯後於原審及本院審理時終能坦承犯行，其等均於111年度北司檢調字第332號償還犯罪被害補償金案與臺灣臺北地方檢察署達成和解，並依約各履行10萬元；雖告訴人始終不願意與被告2人和解，然被告2人於案發時均年僅19歲，且除本件外，皆無前科，現均擔任貨運司機，有正常工作，於本院審理時均願意再賠償20至30萬元之金額予告訴人(見本院卷第84、85、88頁)；參之前開說明，基於修復式司法理念，本院認被告2人現已知所悔悟，經此教訓當知警惕，其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑5年，以勵自新。又被告丙○○、巫煜焜所犯之乘機性交未遂罪，為刑法第91條之1第1項所列罪名，均應依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
3.再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償、為預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第3、8款各定有明文。本院斟酌被告2人因法治觀念不足致為本案犯行，為使其等確切知悉其等所為對告訴人造成身心傷害，強化其法治觀念並深切記取教訓、尊重他人性自主決定權，以兼顧被害人權益，維持社會公益，督促被告自我約束、矯正，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告2人依如附表所示方式，各給付告訴人30萬元(其等另依臺灣臺北地方法院111年度北司檢調字第332號各償還犯罪被害補償金10萬元，均不計入)，且為確保被告建立正確法治觀念並理解兩性往來應有之尊重，避免再犯，另有課以被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應受10小時之兩性平權法治教育(因被告2人已依第93條第1項第1款規定付保護管束，無庸再依同條項第2款規定付保護管束)，以期能與被告2人自新機會之同時，亦可建立其等遵守法律規範之觀念，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告2人未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其等緩刑之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2 項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官郭盈君偵查起訴，檢察官林秀濤上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 111 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表:
丙○○、乙○○應各給付代號AW000-A109374之甲 新臺幣(下同)參拾萬元，給付方法均為：自民國111年10月30日起，按月於每月30日給付壹萬元，至全部清償完畢止，如一期未履行，視為全部到期。