臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第246號上 訴 人即 被 告 AE000-A110117A(真實姓名年籍住所均詳卷)選任辯護人 鄭又瑋律師上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第35號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5087號、111年度偵字第5944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強制性交部分撤銷。
AE000-A110117A被訴加重強制性交部分無罪。
理 由
壹、程序方面：檢察官原起訴被告AE000-A110117A（真實姓名年籍詳卷，下稱被告）涉犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪、刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第304條之強制罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、刑法第315條之1第2款、第315條之2第3項之散布無故以錄影竊錄他人身體隱私部位及家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪，經原審審理後，認被告係犯①刑法第221條第1項之強制性交罪、家庭暴力防治法第61條第1項之違反保護令罪（按：即原判決事實欄一㈠，2罪間成立想像競合犯）；②刑法第304條之強制罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪及家庭暴力防治法第61條第1項之違反保護令罪（按：即原判決事實欄一㈡，3罪間成立想像競合犯）；③刑法第235條第1項前段之散布猥褻影像罪及同法第315條之2第3項散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容罪（按：即原判決事實欄二㈠，2罪間成立想像競合犯）；④家庭暴力防治法第61條第1項之違反保護令罪（按：即原判決事實欄二㈡）；⑤刑法第305條之恐嚇危害安全罪（按：即原判決事實欄三）分別論處①強制性交罪（處有期徒刑3年1月）、②違反保護令罪（處有期徒刑4月）、③散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容罪（處有期徒刑3月）、④違反保護令罪（處有期徒刑3月）、⑤恐嚇危害安全罪（處有期徒刑2月），另就無故竊錄他人之身體隱私部位及傷害罪，則以告訴人AE000-A110117（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）撤回告訴，而為不受理之諭知，被告就原判決有罪部分均提起上訴，檢察官則未提起上訴。茲被告於本院審理時就原判決關於②違反保護令罪（按：即原判決事實欄一㈡）、③散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容罪（按：即原判決事實欄二㈠）、④違反保護令罪（按：即原判決事實欄二㈡）、⑤恐嚇危害安全罪（按：即原判決事實欄三）部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1紙可查（本院卷第69頁），則上開經被告撤回上訴部分均已確定，自非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨：被告為A女前夫，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。被告前常因酒後對A女施暴力行為，經A女向法院聲請通常保護令，為原審法院於民國110年4月30日核發110年度家護字第283號民事通常保護令，禁止對A女實施身體或精神上之不法侵害行為，保護令有效期間為1年，並經被告於110年5月10日收受。詎被告明知上情，竟基於違反保護令及對於女子以其他違反意願之方法、對被害人為錄影而為性交之犯意，於111年1月8日上午9時許，在其位在桃園市蘆竹區住處房間（地址詳卷），明知酒後無法控制情緒會對A女施暴，且A女會因畏懼、不敢反抗，竟與A女因細故發生爭執後，開始飲用保力達及啤酒多罐，即命A女趴下自慰，雖A女不願意卻不敢不從，乃依被告命令在房間床上趴下自慰，此時被告即未經A女同意，以手指進入A女陰道及肛門，並以陰莖摩擦A女陰道，同時手持手機未經A女同意即自A女後方對A女下體錄影，以此方式違背A女意願對A女為強制性交1次得逞，並因此對A女實施身體或精神上之不法侵害行為，而違反保護令。因認被告涉犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪及家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪。
二、本院查：
㈠、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，除提出上開保護令暨其執行紀錄表為證外，無非係以A女於偵查中之指訴、上開拍攝影片為主要論據。訊之被告則否認有何加重強制性交或違反保護令行為，並辯稱：她說不要時我就有停止了(本院卷第175頁)。
㈢、茲審視A女於偵查中之證述內容，及觀諸上開影片之拍攝過程，均無法證明被告於上開性交行為時，能夠察覺到A女有何不願意之表示，即難認被告具有強制性交及違反保護令之故意，茲析述如下：
⒈A女於警詢中係證稱：當天到被告家，先與被告爭執為何昨日
沒來，之後被告就親我，摸我、脫我衣服，我沒有反抗，因為怕激怒被告，後來被告開始喝酒，然後大聲叫我趴下自慰，我怕激怒被告，還是照做了，他好像就開始拍影片，還用手指侵入我的性器官，我當時都順著他的意，之後他突然勃然大怒，說為什麼昨天去他家沒說，叫我下跪，開始咬我，還摔東西，扭我的手(他卷第12至13頁)；嗣於偵訊中亦證稱：當天我們先好好講話，他就開始喝酒，我看到有點怕 ，我們開始接吻，他撫摸我，我脫衣服，他叫我自慰並叫我趴下，就從後面用手指侵入我的下體及肛門，我不敢拒絕他，因為他在喝酒，他已經用手機拍攝，也有用陰莖摩擦我下體，他就跟我要手機，應該是想檢查，但我沒帶，他就發脾氣，開始打我(他卷第35至36頁)。以A女證述內容為觀，被告與A女起先還有撫摸、親吻，且A女於被告以手指進入陰道及肛門，並以陰莖摩擦陰道時，並未有何推拒、反抗之情形，後續雖然被告發怒，開始傷害A女，但已與性交或拍攝無關，實難認被告於上開性交行為時，能夠意識到違反A女之意願(按：至於被告未經A女同意自A女後方對A女下體錄影部分，業據A女事後撤回告訴，經原判決諭知不受理確定，有如上述)。
⒉且原審勘驗上開拍攝影片結果，A女於自慰及經被告以手指進
入陰道及肛門過程中，亦無何表示不願意之舉動，A女甚至還有表示：「舒服」等語，有卷內勘驗筆錄可證(原審卷第164至165頁)，可佐上情。
⒊A女雖經原審依職權二度加以傳喚，但：
⑴第一次作證程序中(原審卷第81至100頁)，A女至多曾稱：被
告到後面愈來愈激動，我有告訴他不要這樣子，很痛，我推開他說會痛。但經詢問：「這是在被告當時叫妳自慰並用他手指插入妳的陰道及肛門的這段時間發生的事情嗎？」、「被告當時用手插入妳的陰道及肛門，妳有推開他，他還有在繼續？」A女仍回答：是「之後」、「沒有，就邊親我、開始咬我」；甚至A女再被確認：「妳剛講的意思是說妳再跟被告講說不要、很痛，然後妳有揮開他的手，被告有打妳巴掌，跟妳說再動試試看，之後他就停止了性行為，並且開始咬妳，我想請妳再確認，妳說妳有去揮開他的手，跟他說不要有這些行為，他就沒有再做任何的性行為了嗎？聽起來好像是有？」A女復明確表示：「就沒有再做任何的性行為，但他就邊傷害我、邊親我、邊咬我，這算性行為嗎？」顯然被告於上開性交過程中，並無對A女施加任何身體或精神上之暴力，A女亦未為任何推拒、反抗。
⑵嗣原審勘驗上開影片完畢，確認影片中A女於自慰及經被告以
手指進入陰道及肛門時，並無何表示不願意之舉動，傳喚A女再度到庭(原審卷第222至233頁)，並接連詢問：「妳當時在警局有講說被告一開始有叫妳趴下自慰給他看，妳當時不想這麼做，但是怕激怒他，他好像那個時候開始拍影片，當時他拍完影片後躺在床上跟妳說，影片會很精采，之後他還有用手指侵入妳的性器官，請問他當時拍完影片之後還有用手指插入妳的陰道及肛門的動作嗎？」、「妳之前講妳當時有閃躲就是指被告拍完影片休息之後，第二次在對妳用手指插入的情形的這時候嗎？」而A女雖然回答：「對」 ，似乎被告之以手指進入，有第一次及第二次之別，蓋A女於被告第二次以手指進入前，已有閃躲加以推拒。但此內容，不但與A女先前偵、審之證述迥異，再細繹A女警詢之上開回答，即可知A女仍是證述被告係於拍攝影片及以上開方式為性交後，才突然情緒激動，而有粗暴舉動，兩人此前並無任何互動上之異狀，原審上開「第二次插入」之詢問，明顯逸脫於事實。無怪乎A女繼續作證，對於追問第一次進入與第二次進入之相隔時間、或第二次進入時被告之動作細節，均回答不記得或不願意再說，分明就被告有無於上開性交過程中施加身體或精神上之暴力，及其是否業已表達不願意等節，無法確實加以證述，是以上開不利被告之證述，應不可採。
⒋至於被告於原審準備程序中，雖一度稱：我在性行為發生時
有覺得A女不想跟我發生性行為，但我還是繼續跟她發生性行為，但該次回答後，被告經詢問：「你剛剛為什麼說是發生性行為之後才發現A女不想跟你發生性行為？」又立即解釋：「就是發現她不願意還繼續跟她做，我是在跟她性行為結束之後才發現她害怕才認為她不想跟我發生性行為」( 原審卷第67頁)，可見被告前後辯稱一致，均指於上開性交時並未察覺A女有所反抗，從而上開歧異所述，應係反覆遭詢問下一時誤答，亦不足為不利被告之認定，併予敘明。
㈣、綜上所述，公訴意旨就被告所涉上開加重強制性交及違反保護令罪嫌，因所提出證明，並無法認定被告主觀上有為此類犯罪之故意，尚不得以各該罪責相繩。原審疏未勾稽卷內事證，遽為被告此部分有罪之認定，尚有未當。被告就此部分提起上訴，否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官黃彥暉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 112 年 7 月 25 日