臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第299號上 訴 人即 被 告 周俊宏選任辯護人 吳于安律師
張禎庭律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院110年度侵訴字第102號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第14309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周俊宏犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。
事 實
一、周俊宏與代號AD000-A110198號成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）為朋友關係，二人於民國110年4月8日晚間11時許，在周俊宏位在新北市新店區租屋處房間（地址詳卷，下稱新店租屋房間）內發生爭吵後，經A女表示欲離開之際，周俊宏竟基於強制性交之犯意，憑藉其身形、體力均明顯可壓制A女身材之優勢，而違反A女意願，將A女強壓在床上，並持領帶綑綁固定A女雙腿，A女因而呼喊救命，周俊宏遂以布塞住A女嘴巴後，復以相同方式綑綁固定A女雙手，使A女無法行動，再強行脫A女長褲，並徒手撫摸A女腳部及以手隔著內褲撫摸A女下體，嗣周俊宏欲褪去A女內褲時，因A女極力掙扎反抗，遂持不明物品毆打A女太陽穴，致A女昏厥；後因A女感覺遭周俊宏吸吮腳趾、撫摸腿部而恢復知覺，然此時A女因手腳仍遭綑綁，周俊宏遂利用上開情狀，而自A女腳趾往A女下體靠近，褪去A女內褲(但內褲還是掛在A女腿上)，舌舔親吻A女下體，並想以口舌及手指侵入A女 陰道方式為性交行為，因A女仍不斷掙扎抵抗而未遂。
二、案經A女訴由新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案被告A女所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被告、告訴人A女之年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第126至127、133至137頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
(二)又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之2，性侵害犯罪防制法第17條第2款分別定有明文。此項規定，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查證人A女於警詢時就其於案發時如何遭被告侵害等情節，顯較原審審理時述清楚、完整，二者顯有不一致。且證人A女於原審審理時，先陳稱：我不想要看到被告也不想要聽到被告的聲音，並因而哭泣，嗣於檢察官欲確認案發當日發生何事時，證人A女即哭泣，再證稱：當日被告阻止其離去，並摔物品、以領帶綑綁其手腳、徒手以拳頭捶打其至昏迷，待其恢復意識後，發現遭被告親吻腳部等語後，復開始不斷哭泣，至無法繼續陳述等情（見原審卷第259頁），而陪同之社工員則陳述：證人A女的狀況不佳，可能沒有辦法陳述重點的部分，且證人A女表示是否一定要問這麼多等語（見原審卷第259頁）；復佐以桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱桃園市家防中心）對A女進行心理諮商，認本案發生後A女曾嘗試將案件告知周遭親友，然多為負面回饋，導致A女不願再向其他人傾訴相關內容並拒絕進行心理諮商等情，有該中心111年8月29日桃家防字第1110016812號函暨保護個案摘要報告存卷可參（見原審卷第309至318頁），堪認證人A女已因身心壓力，而有於詰問時無法為完全之陳述之情形。再徵諸證人A女於警詢接受詢問所製作之筆錄，係由社工人員陪同，距離案發之際較近，記憶較為清晰深刻，對於事件始末之陳述較為完整，又非警員之誘導所致，其程序之合法性及任意性，均已確保，所述內容較諸原審審理時詳細，且為認定起訴犯罪事實存否所必要，依上開規定，屬於刑事訴訟法規定傳聞法則之法定例外情形，自有證據能力，而得採為本案之證據，併予敘明。
(三)再按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本條項所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又依社會工作師法第16條規定，社會工作師執行業務時，應撰製社會工作紀錄，其紀錄應由執業之機關（構）、團體、事務所保存，且保存年限不得少於7年。上開紀錄之製作，乃屬社會工作師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且各應依上開規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院108年度台上字第2255號判決意旨參照）。本案桃園市家防中心111年8月29日桃家防字第1110016812號函檢附之保護個案摘要報告，係由社會工作師執行服務業務過程中依法所製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，自有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告固不否認於110年4月8日晚間11時許，與A女在新店租屋房間內發生爭吵，嗣A女欲離開之際，遭其阻止，亦有綑綁A女手腳、脫去A女內褲、以口含A女腳趾，妨害A女自由等事實（見原審卷第54至57頁、本院卷第138、185頁），惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：案發當天是A女瘋狂攻擊我，我為了阻止A女對我的傷害，才用領帶綑綁A女；脫掉
A 的內褲是因為她尿不出來，我才建議A女讓我用嘴巴的方式，幫她將尿吸出來；且依A女的驗傷報告可證明我沒有對A女有毆打及性侵等行為，而錄音光碟也能證明A女整晚都處於她自己的病痛中，我百般照顧及服侍她云云；辯護人為其辯稱：A女指述有諸多疑點，且與卷證資料不符，且驗傷診斷證明書記載A女僅有陳舊性撕裂傷，沒有任何的紅腫、挫傷、瘀傷或是新增的撕裂傷，且依天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）回函所載，該傷勢已經癒合，無法判斷形成時間，可見該陳舊性撕裂傷與本案無關；另A女於警詢及偵查中雖證稱被告不斷以口舌侵犯其下體，然A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒並未驗出有唾液反應；A女證稱當日其進行錄音蒐證時，手腳仍遭綑綁，其又如何操作錄音，錄音過程中未提及遭被告毆打、限制自由或是猥褻性侵等節，亦未責怪被告有不禮貌的行為，反而情緒平和，況從錄音內容中，亦無法認定A女遭綑綁，反係聽到被告要求A女將被子拉高，另由錄音內容，亦可知A女在案發當時因為憋尿、脹氣，所以身體不舒服，此與被告陳稱因A女無法排尿乙節相符；又A女指控遭被告毆打部分，與驗傷報告所載不同等節。經查：
(一)被告與A女為朋友關係，二人於110年4月8日晚間11時許，在新店租屋房間內發生爭吵後，經A女表示欲離開之際，被告遂加以阻止，而後被告持領帶綑綁固定A女雙腿及雙手、以布往A女嘴巴方向塞、徒手觸摸A女腳部、褪去A女內褲、吸A女腳趾、以舌頭舔A女下體，並妨害A女自由等事實，業據被告供承在卷（見偵不公開卷第8至11頁、第107至110頁、原審卷第54至57頁、本院卷第185頁），核與證人A女於警詢、偵查及原審審理時證述大致相符（見偵不公開卷第16至21、73至75頁、原審卷第258至260、263頁）。是此部分事實，首堪認定。
(二)被告如何違反A女之意願，以事實欄一所載強暴方法對A女為強制性交而未遂之事實，業據證人A女證述綦詳，茲說明如下：
1、於110年4月9日警詢時證稱：110年4月8日晚間11時許，被告把我載到他住處，因為我不想陪被告聊天，被告就不開心和我吵架後就打起來了，被告講了不堪入耳的話，他說今天就要讓我死，被告用身體整個壓住我，然後就用領帶直接綑綁我的手和腳，然後我拼命呼叫時被告就用布塞進我嘴巴，我咬到被告手指後被告就一直打我，被告想折磨我到生不如死，被告就開始扯我的褲子，還打到我昏迷，抓著我頭髮往我臉上猛打，然後我的頭開始暈，又昏倒了，等到我稍微有知覺時候，發現被告開始吸我腳趾，又繼續往我的腿摸，我覺得很噁心，被告就開始打我的臉，還要求我幫他口交，我不肯，被告要我清醒著看他羞辱我，被告就開始脫我的底褲，他用手指及舌頭侵入我下體，還有講了很多噁心的話，最後他還要求我不穿內褲撥開下體給他看，我當時約晚上11時許打110但我不小心開擴音，被告說有電話來我就殺了妳，但我等到天亮都沒有人來救我；被告對我侵害很多次，我數不清，一個晚上被告幾乎都沒睡覺，親我的腳還有摸我的腿，我都一直掙扎，因為我手腳被綁著，被告就會把我拿起來甩到他喜歡的姿勢，直到天亮被告還在玩我的腳。被告用手指及舌頭侵害我很多次，我不記得幾次，被告想到就侵害我，我當時一直喊救命及抵抗被告，但我手腳都被綁住，被告有拿著類似球棒的東西打我，但我不確定被告用甚麼棒子打，被告有打我背後，敲脖子及太陽穴，我反抗他就拿東西塞住我的嘴巴。後來我先騙被告說我要上大號，被告幫我拆開綑綁的手腳，我就拿著手機進入廁所，被告發現之後我就交出手機，我那時候往頂樓跑，把廁所燈開著，被告發現我不在廁所時，我在頂樓看到被告騎機車出去，我才打通110，然後告知警方地址及告訴他們我在頂樓，但是被告鎖門，員警來時，我丟衣架下去，後來員警叫我下去開門，我自己下去1樓，員警他們陪同我上去拿東西及去醫院，我離開現場時被告在房間裡睡覺等語（詳偵不公開卷第16至21頁）。
2、於110年5月14日偵查中證稱：110年4月8日那天是原本晚上7、8點我就想要回我家了，但是被告叫我隔天再回去，後來我們在晚上快11點的時候，被告說我不陪他聊天，說我很囂張，我們就吵架，吵架之後我就要離開回家，被告不讓我離開，被告就把我壓制在床上，我就掙扎，然後被告就開始罵我，我就大叫，然後被告就開始拿領帶把我手腳給綁起來，被告先用兩條領帶分別把我兩隻腳固定，再用第三條領帶綁住那兩條領帶固定，手也是一樣用領帶固定，但他用幾條我不知道，他是先固定腳，再固定手，同時用布把我的嘴巴塞住，被告把我手腳固定後就開始罵我，我說你乾脆讓我死，被告說要讓我生不如死，要玩死我，我開始喊救命掙扎，被告開始脫我的長褲，並且用手開始摸我的腳及隔著內褲摸我的下體，接下來被告要脫掉我的內褲，但我一直掙扎，被告就說你信不信我從你的太陽穴把你打昏，妳就隨便我了，我一直掙扎說不要，後來我不知道被告用什麼東西打到我的太陽穴，當時我暈眩，後來第二拳又打下，我就想吐，第三拳打下來我就暈過去，後來就不知道被告怎麼打我，我暈過去之前內褲還沒被脫掉，後來我醒過來應該是半夜，當時我在床上，我的手腳還是被綁住，內褲沒有被脫掉，我感覺他吸我的腳趾頭、親我的腳趾頭，當時因為我頭很痛，也沒有力氣掙扎跟反抗，被告就一直從腳趾往我下體的地方靠近，當時被告可能覺得我已經醒了，就叫我不要裝死，被告後來把我的內褲脫掉，親我的下體，用手指插入我的下體，他後來有把我的內褲脫下來，但內褲還是掛在我的腿上，之後我騙他說我要上廁所，請他把我的腳解開，後來他就把中間的那條領帶解開，我就在房間的泡腳器上廁所，他的房間是沒有廁所的，後來我趁亂拿到我的手機打110報警，他聽到我報警就把我的電話掛掉，後來他又打我，我不知道他用什麼東西攻擊我的頭，因為當時房間暗暗的，大約又持續一陣子，後來到了早上我騙被告說我要去上大號，我就去被告租屋處房間外面共用的廁所，我又偷偷拿我的手機去廁所，我還沒報警就被他發現，他就把廁所的門踹開，把我手機拿走，然後他就回去房間，我就繼續在廁所，後來我想到一個方法，因為那個地方是2樓，我就跑上去頂樓4樓躲起來，我從樓上看被告騎摩托車出去，我就趕快下2樓拿手機，當時被告應該是以為我跑掉，應該是要騎摩托車出去找我，我就在從2樓拿手機到頂樓報警，這次我就有跟警察講地方，上午7時多許我從4樓看到警察到1樓的時候，我就丟了一個衣架子下去，警察就喊叫我下樓去開門，因為1樓的門被反鎖，我就衝下去開門，當時被告已經回來了，在2樓，我就帶警察去找被告等語（見偵不公開卷第73至76頁）
3、於110年11月15日偵查中證稱：110年4月8日晚間11時許，在被告住處房間，被告因為我沒有陪他聊天而發生爭吵，我有跟被告打起來，當時有摔東西；我把桌上的東西都亂揮，希望發出聲音，有人來救我；後來被告先綑綁我，被告先各以一條領帶先綁住一隻腳，再把2隻腳上的領帶綁在一起，另外再拿一條領帶捆住中間打結的部分，被告是先綁我的腳，因為我叫，他才塞我的嘴，我的手被綁在前面；我被打昏後醒來時無法看大概幾點，我醒來後大約10分鐘拿到手機報警，我醒來時頭很痛，我跟被告說請他幫我拿止痛藥，這時候我的手還是被綁住，其實我是想要拿手機，被告找不到止痛藥，我就請被告把包包拿給我，我就把手機拿著按了110，再告訴被告我需要水，警方接起電話有出聲說小姐你還好嗎，所以被被告發現，他把我的電話摔到地上，然後他又打我1次，這次沒有昏過去。我要去上大號的時候，我求被告幫我解開綑綁手、腳的領帶，被捆的很痛，解開後我跟被告說他把我手機摔壞，被告說沒有，並拿給我看，我就問被告說我可以充電吧，我就在被告面前充電，我應該就是這時候有按到錄音，本來我是想要撥電話出去。後來趁被告不注意我拿了手機衝去廁所，我才關上門正要撥電話，被告發現我手機不見，就衝到廁所跟我要手機。我第1次報警的時間是110年4月8日晚間11時45分許等語（見偵不公開卷第157至159頁）。
4、於原審審理時證稱：110年4月8日我有在被告的住處，當天吃完晚餐之後，我在玩直播，被告要我陪他聊天，我說我不想聊天，被告就生氣了，就摔東西，我說我要回家，被告不讓我回去，被告突然好像就變了一個人，將我壓在床上，我不斷的哭、不斷的叫，被告先用領帶綑綁我，是綁我的手和腳，在我掙扎的時候，被告就打我，打我的臉、打我的手，一直打，還用拳頭捶我，打到我昏迷，等我有意識的時候，發現被告從我的腳開始親，每隻腳趾頭都親，一直親，還拿布擦，很噁心，我醒來的時候是掙扎的，被告把我的外褲與內褲都脫掉，親我的下體，被告用手指、舌頭，還有布，好像是毛巾，毛巾是放入我的嘴跟下體，手指有插入我的下體，舌頭也是一樣放入下體，我最記得的是，被告說他想弄死我，其實我已經醒來了，因為被告威脅我，他說不想讓我死得那麼痛快，要慢慢折磨我到死，我只是不想死，才忍受下來，我好不容易找到機會，因為我說很痛，想要吃止痛藥，當時我無法自由行動，手腳都被綑綁住，被告就拿包包給我，我就趁機把我包包裡的手機拿出來，結果我只想要逃離他，我打了110，我好不容易打了但是沒有人來救我，被告回來的時候我只有不斷的被打，被告摔我的手機，被告聽到有回撥的電話，發現我要報警，被告很生氣，就開始打我，被告說妳敢報警，要讓我死，後來我並沒有掙脫，是直到早上5點多的時候，我開始想辦法逃出去，我利用要上大號的藉口，因為被告限制我只能在房間裡面尿尿，我說我要大號，被告才肯將我的手腳鬆綁讓我去廁所。第一次我是拿手機去廁所，結果被發現了，被告踹開門將手機拿走。後來我想辦法，就是跑到頂樓去躲起來，從頂樓往下看，看到被告騎機車出去找我，我就趕快下2樓拿回我的手機，再上去頂樓躲起來打110，等警察來了我從樓上丟衣架下去，讓警察知道我人在頂樓，我才因為這樣而得救等語（見原審卷第258至2
61、263頁）。
5、觀諸證人A女上開歷次證述內容，可知於案發當日晚間11時許，A女與被告吵架後，被告不准A女離開，並將A女壓制在床上，A女哭泣、大叫、不斷掙扎及呼救，被告拿領帶將A女雙腳及雙手綁起來、以布把A女嘴巴塞住、脫A女長褲，並用手摸A女腳及隔著內褲摸A女下體，接著想將A女內褲脫掉，A女仍一直掙扎，被告即將A女打暈，當A女醒來時在床上、手腳被綁住，A女發現被告在吸親其腳趾頭，並一直從腳往A女下體的地方靠近，後來被告將A女內褲脫掉（但內褲還是掛在A女大腿上），舌舔親吻A女下體，A女仍不斷掙扎抵抗。
過一陣子後，A女跟被告說頭很痛，請被告幫忙拿止痛藥，被告將包包給A女，A女才趁機拿到手機，並按了110，被告聽到A女報警後，就把電話掛掉，又開始打A女，直到早上A女再次騙被告要去上大號，並要求被告解開其手腳的領帶，A女則趁被告不注意時拿著手機去外面廁所，還沒報警時，就被被告發現手機不見了，被告就把廁所門踹開，拿走A女手機並回去房間，A女就繼續在廁所，後來A女跑到頂樓去躲起來，並看到被告騎摩托車出去，A女就趕回2樓拿手機並到頂樓報警，始為警查獲等遭被告性侵害及報案過程等情節，其前、後證述均大致相符，並無明顯齟齬、矛盾之處；又A女關於其被害之經過，證述甚為詳盡，倘非親身經歷見聞，豈有證述如此一致，且鉅細靡遺之理。復衡以A女與被告於案發前為認識數年朋友，彼此間並無重大怨隙或糾紛（見偵不公開卷第8頁、見本院卷第85頁），且A女對被告提出告訴，尚須面對司法訴訟程序，倘非確有其事，實難認A女有何甘冒誣告、偽證罪責，設詞虛構上開情節，誣陷被告令入囹圄之合理動機存在，故A女證述憑信性甚高，應非子虛，且有下列之補強證據（詳後述），足認A女指述被告違反其意願，以事實欄一所載強暴方法對其為性侵害行為，應為真實，被告於上開時、地，對於A女為事實欄一所載犯行，堪以認定。
(三)按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，或不免淪為各說各話之局面，故被害人之證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據，亦即，除被害人之指述外，尚需有補強證據以綜合判斷之。而被害人之供述證據，固需以補強證據證明其確與事實相符，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院103年度台上字第805號判決意旨參照）。而本案尚有下列補強證據，足以佐證證人A女前揭證述為真實，茲說明如下：
1、被告於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理時供稱：案發當日我確實有以領帶綑綁A女手腳，就是用領帶先將A女的兩隻腳固定，再用第三條領帶綁住那兩條領帶固定，綑綁手的方式也是一樣，也有吸A女的腳趾、觸摸A女腳部及腿部，脫掉A女的內褲後用舌頭舔她的下體，隔日早上A女上廁所時，我有將她的手機拿走，讓她繼續在廁所內，後來我發現她不在廁所，才騎車出去找她等語（見偵字不公開卷第10至11頁、第108至109頁、原審卷第55至57頁、本院卷第138頁），並具狀表示坦承有妨害A女自由部分犯行（見本院卷第185頁），核與A女上開證述其遭被告以領帶將其手腳綑綁、吸其腳趾、摸其腳部及腿部，及脫掉其內褲後用舌頭舔其下體等情節相符，實可認A女上開指述為真實。復佐以A女於108年4月9日至耕莘醫院就診時，經醫師診斷受有左頭側1×1公分、鼻樑3公分傷痕、左耳擦挫傷、胸腹部約0.5×4公分挫傷、雙手手腕至手肘有3處傷痕約2×2公分等傷勢，亦有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見本院公開卷第29至33頁）附卷可稽；另採集A女腳趾跡證送檢後，檢出一男性體染色體DNA-STR型別，與被告之染色體DNA-STR型別相符乙情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）110年7月21日刑生字1100067257號鑑定書（生物科案件編號：0000000000000）存卷可參（見偵字公開卷第113至115頁），亦核與A女上開指述遭被告毆打、吸吮其腳趾等情節相符；另參諸證人即到場處理警員林宇恩、呂昱樟、陸育全（下稱林宇恩等3人）於原審審理時所證述，A女陳述其於遭被告為強制性交之被害過程中，呈現恐懼等情緒反應（詳後述）；並參酌桃園市家防中心對A女評估之摘要報告，該報告記載：A女案發後精神狀況欠佳，出現昏沉、睡眠難醒之狀況；A女與心輔員之會談中曾述及妨害性自主案改變其交友型態與性格，A女過往從事旅遊業、交友廣泛，事件後幾乎未再與朋友聚會，終日鬱鬱寡歡。心輔員觀察A女自開案服務至結案期間，會談中凡談及妨害性自主事件時皆會出現憤怒、恐懼、發抖、哭泣等情緒。事件後A女曾嘗試將案件告知週遭親友，然多為負面回饋，導致A女不願再向其他人傾訴相關內容並拒絕進行心理諮商等反應，有該中心111年8月29日桃家防字第1110016812號函檢附之保護個案摘要報告在卷可徵（見原審卷第309至318頁），足認A女於案發後之反應，核與被害人遭受性侵害後，受有極大心理壓力，創傷迄未平復、情緒異常之反應相符，是綜上各情，益徵A女上開指述，實非虛晃，是被告於上開時、地，被告違反A女意願，對於A女為強制性交未遂犯行，堪以認定。
2、次按性侵害被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299 號判決意旨參照）。再按證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或證明被害人之認知，或證明其聽聞被害人所造成之影響者，由於並非用來證明被害人轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院107年度台上字第1075號判決要旨參照）。經查：
(1)A女確於110年4月8日晚間11時45分許撥打110報案電話，並經警員記載「報案人不出聲背景有爭吵聲後掛斷電話」等語，復於同年月9日上午6時21分撥打110報案電話，指稱遭人打傷並性侵，現躲在頂樓，而新店分局雙城派出所警員據報到場後，協助A女整理物品並前往耕莘醫院採檢等情，業據證人即到場處理警員林宇恩於原審審理時證述：110年4月9日早上交班時，晚班同事會告知前一天晚上比較敏感的案件讓我們瞭解，當時有提到前一天晚上有一個報案，但依基地臺定位都沒有找到案發地點的案件，並交待如果有需要的話還要去附近巡視，後來本案是當日上午110派案通報新店分局雙城派出所，值班警員就請我先到現場處理，我到場時大門是閉鎖的狀況，無法進入，因此我就與報案人聯絡，一開始好像沒有人接，後來A女注意到我在樓下，因為當時我有用一些聲響大喊，A女大約2至3分鐘才下來開門，我就隨同她一起去檢視新店租屋房間的狀況，還有聽A女陳述事情的經過，當天她有提到在屋頂及其他地方有發生被性侵的情況，所以我有去屋頂查看有無跡證，接著有去2樓做訪查與瞭解案件，在屋內我有檢查垃圾桶有無像是保險套這樣奇怪的東西，但只有看到裡面有一些像是碎掉的玻璃，像是被清理過了，當天警員呂昱樟、陸育全也有陸續到場處理，並協助A女送醫；當天我看到A女時，她講話語速很快，感覺很緊張，在我們送她去醫院時 她在警車上有跟警員呂昱樟提到前一天晚上就報案了為什麼這麼晚才到，我才聯想到應該是前一天晚上晚班交接時提到的110通報情況，而A女在車上時的情緒還是很激動、一直都緊張等語（見偵字公開卷第159至160頁、原審卷第364至369頁）。
(2)證人即警員呂昱樟於原審審理證述：案發當日，我在處理一件家暴案件時，110值班警員告訴我及警員陸育全有一件性侵害案件，請我們過去現場，因為當時走不開，而警員林宇恩正擔服其他勤務，他就表示他先過去，待我們處理完再過去處理，我們處理完家暴後就立馬趕到現場，到場時，消防人員及警員林宇恩已在場處理了，我上去時，A女則在新店租屋房間內整理自己私人的東西，當時她講話都會拉高分貝，且希望趕快離開現場，並一直指責被告對她做的事情，請我們幫助她，她也有哭泣跟發抖，情緒有點激動，她的哭不是掉眼淚的那種哭鬧，而是情緒崩潰的哭，這情況一直持續到上警車，後續就由我跟警員林宇恩將被害人載到耕莘醫院做性侵採檢，在送醫的過程中，A女在車上有提到在本次報案前也有打過1次報案電話想求救，並說我們都沒有理她，我當時我確認她的手機，確實有110的通話紀錄等語（見原審卷第369至373頁）。
(3)證人即警員陸育全於原審審理證述：本案是由警員林宇恩先到案發地點處理，我與警員呂昱樟再一起過去，我有在頂樓拍照蒐證，並確認頂樓沒有人有生命上安全的疑慮後，就到了2樓瞭解發生什麼事情，後來是由警員林宇恩與呂昱樟陪同A女至醫院採證，當天我見到A女時，她有哭泣等語（見原審卷第374至376頁）。
(4)經互核上開證人林宇恩等3人之證述，佐以新店分局雙城派出所警員林宇恩等3人出具之職務報告、110年4月9日上午6時21分許、同年月8日晚間11時45分許報案紀錄各1紙、現場蒐證照片15張附卷可稽（見偵字不公開卷第123至125頁、第127頁、第129頁、第131至145頁），足見A女於案發當日確曾先後2次撥打110求救電話，且於110年4月8日晚間11時45分許因無法自由陳述，致110勤務中心員警無法查悉報案人身分及確切地點，直至A女於同年月9日上午6 時21分許告知地點後，員警始循線至現場處理。參以被告於原審審理時供稱：110年4月8日晚間我只有將A女的電話拿走，當時時間還不到12點；而同年月9日早上A女上廁所時，我也有將她的手機拿走，讓她繼續在廁所內等語（見原審卷第56至57頁），倘若被告未以事實欄一所載強暴方式對A女為性交行為，何須阻止A女撥打電話聯繫第三人，又禁止A女攜帶手機前往廁所，且依證人林宇恩等3人上開證述有關A女初次向其等表述遭侵害之過程時所呈現之身心狀態，核與一般性侵害者於事後陳述、回憶自己身體遭侵犯過程時，情緒上常會出現緊張、哭泣、顫抖之真摯反應相當，而有無遭受性侵害一事係關乎個人重要名節，倘非確有其事，衡情當不至虛構自身遭性侵害之情節，自毀清譽，並旋即報警，且於陳述時表示出前揭自然情緒反應，況A女於案發後，與桃園市家防中心社會工作師會談過程中，仍呈憤怒、恐懼、發抖、哭泣等情緒反應乙情（詳述如上），益徵A女前開指述被告以事實欄一所示強暴方式，著手以口舌及手指對其為強制性交行為等情節屬實，堪以採信。
(四)至被告基於強制性交犯意侵犯A女，惟尚未達既遂階段，茲說明如下：
1、按刑法第10條第5項規定，稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。則關於強制性交罪既遂與未遂之區分，係以性器已否進入他人之性器、肛門、口腔，或使之接合；或性器以外之其他身體部位或器物已否進入他人之性器、肛門，或使之接合為準（最高法院101年度台上字第2887號判決意旨參照）。
2、本案採集A女之外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法、顯微鏡檢測法、前列腺抗原檢測法、唾液澱粉酶抗原檢測法及直接萃取DNA檢測法等檢測，其結果茲說明如下：
(1)證人即刑事警察局警務正吳幸瑢於原審審理時證述：我有擔任本案的DNA鑑定工作，本案在A女的外陰部棉棒以及陰道深部棉棒都沒有檢出可跟參考檢體進行比對的DNA型別，所以就沒有再繼續進行唾液澱粉酶檢測。以本案刑事警察局111年2月10日函文說明二之㈡記載「本案前次送鑑的被害人外陰部棉棒未檢出足資比對的男性Y染色體DNA-STR型別，陰道深部棉棒沒有驗出男性Y染色體DNA-STR型別」等內容，是指在被害人外陰部棉棒，鑑定結果其實是有男性的DNA訊號，但是訊號強度以及檢測出的型別組數沒有達到我們實驗室出具報告的研判標準，所以會出具未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，而在陰道深部棉棒的部分，是沒有男性DNA訊號，所以出具未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，這兩個鑑定結果都是無法比對，所以就沒有再進行唾液的初步檢測試驗等語（見原審卷第238至249頁） 。
(2)證人即刑事警察局警務正劉佳玲於原審審理時證述：通常在處理性侵害案件時，第一步會以酸性磷酸酵素去測試是否有精液存在的斑跡，測量它酸性磷酸酵素的活性，弱陽性代表這個酵素是呈現弱陽性反應，表示我們檢測這塊的斑跡有微量的酸性磷酸酵素的反應，但是因為女性自體在陰道及外陰部都會有酸性磷酸酵素的反應，所以這個只是初步的篩檢，因為妨害性自主案件的SOP，主要是先偵測是否有精液存在，所以會針對酸性磷酸酵素及前列腺抗原去做檢測，但是因為這兩個是初步的檢測試驗，不是確認性試驗，所以最後我們還會再用顯微鏡檢測法去確認是否真的有精子存在，因此這3種檢測法都是針對精液的檢測；如果要以人類唾液為目標去做檢測，目前我們實驗室是使用唾液澱粉酶檢測法及唾液澱粉酶抗原檢測法，因為唾液澱粉酶是人類唾液中含量很高的一個蛋白質，所以唾液澱粉酶是利用測量酵素的活性，看是否含有唾液斑的存在，而唾液澱粉酶抗原免疫法是偵測唾液澱粉酶抗原的免疫反應，看是否含有唾液澱粉酶，兩種檢測法都是在檢測有無唾液澱粉酶；唾液澱粉酶在體液、汗液、乳汁中會有偽陽性存在，因此對於關鍵性證物，例如外陰部棉棒或陰道深部棉棒會使用唾液澱粉酶抗原免疫法檢測，這是為了要排除其他體液中可能含有澱粉酶的狀況，因為會呈現偽陽性的狀態；唾液澱粉酶檢測法檢測結果呈現陰性反應，會解釋為該檢體當中可能唾液含量非常微量到檢測不出來，或是真的沒有；若以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果是陰性反應，可能是量微到檢測不出來或是真的沒有唾液存在，另外唾液澱粉酶抗原檢測有可能會因為醫院採樣時間與進行鑑定的時間差，而影響最後鑑定的結果，時間越久對於檢出率可能會越下降，因為空氣中可能有黴菌或細菌會分解因子，而且測量的是唾液澱粉酶，它是一個酵素，所以空氣中可能會有東西去影響它或是可以分解它等語（見原審卷第251至257頁）。
(3)由證人吳幸瑢、劉佳玲上開證述內容，可知性侵害案件跡證鑑定所採用之檢測方法，係視檢體採證部位而有所差異，且外陰部棉棒與陰道深部棉棒檢測主要目的是在確認有無男性DNA存在。是刑事警察局於110年6月9日就A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒，係以酸性磷酸酵素法、前列腺抗原檢測法、顯微鏡檢測法進行檢測，有刑事警察局110年6月9日刑生字第1100044830號鑑定書（生物科案件編號：0000000000000）、刑事警察局111年2月10日刑生字第1110009953號函在卷可參（見偵字不公開卷第85至87頁、原審卷第81至82頁），均在確認有無男性精液存在，倘存有男性精液始進行男性Y染色體DNA-STR型別，目的非在確認有無唾液存在。又原審辯護人於原審聲請就A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒進行唾液澱粉酶檢測，經原審函請刑事警察局再為鑑定，經刑事警察局以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應等節，有刑事警察局111年5月2日刑生字第111041824號鑑定書（生物科案件編號：0000000000000）鑑定書在卷足參（見原審卷125至126頁）。然本案A女係於110年4月9日至耕莘醫院進行檢驗，而原審依辯護人聲請函請刑事警察局再為鑑定，鑑定時間係於111年4月19日（原審所載111年4月18日為送鑑日期），業與案發時間業相隔1年，非無可能已因保存狀況、保存時間等因素，致檢驗結果呈陰性，雖該檢體呈陰性反應可解釋為不存在唾液，然亦有可能存有微量唾液。是自難僅因A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒，尚未驗出有唾液反應，而忽略本案上開之積極證據，而率認被告未對A女 想要以其口舌及手指對A女為本案性侵害之行為。
(4)惟查，A女於110年4月9日案發隔日至耕莘醫院就診時，經醫師診斷A女陰部有陳舊性撕裂傷，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可考（見原審卷第31頁）；又有關該院驗傷診斷書所載陳舊性撕裂傷之形成時間乙節，經該院函覆：已癒合的陰部舊撕裂傷是無法判斷何時形成，亦無法判定該處傷勢與被害人自述遭性侵之方式所造成之情形相符等語，有該院111年7月6日耕醫病歷字第1110005196號函附卷可稽（見原審卷第177頁）。再查，A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒於110年5月4日鑑定時，以酸性磷酸酵素法檢測結果：
均呈弱陽性反應；以顯微鏡檢測結果：均未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果：均呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測結果：外陰部棉棒未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，陰道深部棉棒未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，無法比對，未進行唾液初步檢測試驗。又於111年4月19日鑑定時，再次以酸性磷酸酵素法檢測結果：均呈弱陽性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應；以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，本案再次檢測被害人陰道深部棉棒，均未檢出足資比對結果，無法比對等節，有上開刑事警察局110年6月9日鑑定書、111年2月10日函文、111年5月2日鑑定書在卷足參（已如上述）。是由上開驗傷診斷書所載A女陰部陳舊性撕裂傷，尚無法判斷是否係被告所為；且A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒，均未檢出有精子及唾液反應，僅依證人吳幸瑢證述內容雖可知A女外陰部棉棒是存有男性的DNA訊號，然亦無證據可證明上開鑑定出男性DNA為被告之DNA，從而，被告雖基於強制性交之犯意，將A女強壓在床上，並持領帶綑綁固定A女雙腿及雙手、以布塞住A女嘴巴、強扯A女 長褲及內褲之強暴方法，並親吻A女腳趾、以將頭靠近A女 下體、親吻A女下體、以手碰觸A女陰部，並想以手指及口舌進入A女陰道方式對A女為強制性交行為，雖A女指稱被告已將其口舌及手指侵入其下體，然本案尚無積極證據可認被告以手指及口舌對A女為本案之性侵害時，其手指及口舌已經進入A女之陰道，或使之接合之階段，依「罪證有疑，利益歸於被告」原則，應為有利被告之認定，即被告對A女所為之強制性交犯行尚未達既遂階段。
(五)被告及辯護人仍執前詞置辯，並以前詞提起上訴，其上訴要旨略以：A女本身患有精神疾病，案發當時A女情緒不穩及激動，因此承辦警員證述、桃園市家防中心社工訪談均提及A女有哭泣、發抖等情緒不穩之身心狀態，係因A女原本罹患之精神疾病病發所生。被告因篤信摩門教與年已進入清心寡慾之階段，平常盡量避免與A女滿足性慾之肢體接觸，A女因而多次向被告要求發生關係，都被拒絕，A女指稱不排除為A女之想像。被告確實有綁住A女的行為，但是時間是短暫的，因A女當時情緒失控，持桌上玻璃杯、美工刀丟向我，隔壁室友游貴宏才會說聽到「碰」一聲。另A女母親有殺人前科，被告擔心A女仿效其母親，為了自保才會短暫綁住A女，且被告偏痩身形、70餘歲、患有痛風、左腳萎縮，而A女較為壯碩且有力氣，被告並未成功將布塞入A女嘴巴，顯係A女拒絕將布塞入嘴巴之故，A女所述「被告將其綑綁並以布塞入嘴巴」為不實。被告沒有壓制及毆打A女，係A女自傷行為所致，且所述傷勢與耕莘醫院之診斷書記載不相符。被告為幫A女保暖，始用口含吸A女腳趾的方式替A女暖腳，A女未反對。被告沒有撫摸A女身體，也沒有用手指插入A女的性器，因為當時被告是把A女的手腳綁起來，都綁在正面，A女整晚都在憋尿，被告只是提議要把A女的尿吸出來，但是沒有做。被告暫時取走A女之手機，係因A女不聽我勸說。由錄音光碟內容，可悉A女向被告表示尿不出來、肚子痛；A女 稱遭被告綑綁手腳、怒罵，但由錄音光碟內容可知當時被告提醒A女自行將被子蓋好、往上蓋，並沒怒罵A女。A女自稱於案發當下遭被告性侵前後有一直喊救命，惟室友未聽見A女呼救聲音。A女稱被告於案發當晚曾數次以舌頭及手指侵入其下體，侵入次數多到數不清云云，惟自A女陰部卻僅有陳舊撕裂傷，並無尚未癒合之撕裂傷；又依鑑定報告所載，在A女的陰道並未檢測到唾液存在，縱使其後鑑定證人證稱有可能係因唾液含量極微而未檢測到，但鑑定證人同時亦有表示，「因唾液含量極微而未檢測到」之情況機率非常低。A女指述前後不一，不得以其陳述認定被告有罪等節。經查：
1、證人A女於警詢、偵查及原審審理時，就案發當日在新店租屋房間內遭被告壓制在床，復被告以領帶綑綁A女手腳、以布塞A女 嘴巴、脫A女長褲、以手觸摸A女腳部及腿部、隔著內褲摸A女下體、毆打A女至昏厥，嗣A女於被告吸吮A女腳趾時甦醒，被告遂自A女腳趾往A女下體靠近，脫A女內褲至A女腿上後，舌舔親吻A女下體，著手以口舌及手指侵入A女陰道，A女於被告侵犯過程中不斷掙扎抵抗等基本事實，前後一致，並無明顯矛盾或瑕疵，復有驗傷診斷書及鑑定書足徵A女證述遭被告綑綁手腳後毆打並吸吮腳趾等語非屬無據，是被告上開所辯因其行動不便無法對A女為本案性侵害行為，核與本案上開查得之事實不符；且本案尚有證人即到場處理警員林宇恩等3人之證述及職務報告、桃園市家防中心保護個案摘要報告及A女於原審證述時狀況（均詳述如前），均足認A女於遭被告性侵害之後，受有極大心理壓力，創傷迄未平復、情緒異常之反應。是被告辯稱A女情緒不穩係因精神疾病、證人證詞僅能證明A女外在情緒、其篤信摩門教清心寡慾、A女指述為想像且多不一致、其係因A女情緒失控而綁A女自保、其未毆打A女、其年老瘦弱無法壓制A女至無法反抗、A女未反對其以口含吸A女腳趾方式替A女暖腳、其係提議要把A女的尿吸出來而未實行、驗傷報告及鑑定書均無法證明被告本案犯行等節，均非可採。
2、辯護人辯稱：案發當日錄音光碟內容，A女口氣平和、未有求救或指責被告等言行，其當日行動應屬自由，且未遭被告為任何強制性交行為乙節。查A女所提供之案發當日錄音光碟，經原審及本院當庭勘驗，可知該錄音僅有19分鐘（按：
尚無錄到A女遭被告性侵之全部經過），A女的聲音微弱無力、口氣平和、未有求救或指責被告等言行、沒有聽到雙方有爭吵的聲音，此有原審111年6月21日勘驗筆錄及本院112年3月7日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第160至162頁、本院卷第136頁），惟本案案發時間為深夜、且案發地點為被告之租屋處，被告之性別、體型、氣力等項，均非A女可得抗衡，況以A女當日遭被告以領帶綑綁固定手腳，而案發場亦存有破碎玻璃，及A女於110年4月8日晚間11時45分首次撥打110報警後即遭被告查覺而阻止等情，參以證人A女於原審審理時證稱：我是不想死，所以才忍下來等語（見原審卷第259頁），是A女顧慮自身生命安全，避免遭到更大危難，致未貿然採取激烈手段，此屬本能正常反應。辯護人又以倘A女遭被告為本案強制性交行為，當期盼遇見第三人求救，豈會向被告表示不要去廁所時遇到被告之室友，而認A女指述不實乙節，觀諸上開勘驗筆錄記載固可見A女曾提及「我出來就碰到他，我不要，那等他走」、「還在廁所…叫我去幹嘛，他不會洗澡吧（聲音吵雜並有拉鍊聲）」等內容（見原審卷第162頁、本院卷第136頁），然A女係在被告租屋處，其與被告室友並無任何信任關係，此業據證人即被告隔壁房間之室友游貴宏於本院審理時證述可知（見本院卷第127至132頁），而遭受性侵害乙事關乎女子名譽，倘非熟識之親友或具公權力之檢警人員，實難輕易啟齒，況性侵害被害人遭侵害後，其對外表現之方式本就因人而異，無論學歷高低、資力、社會經歷多寡，均不一而足，更無所謂一般社會想像之「典型被害人」形象，自不能以被害人未立即大聲求救，即逕認並無性侵害之事實。再者，A女遭被告性侵之過程，時間非短暫，且又遭被告綑綁手腳，A女係利用被告對其鬆開之短暫時間，才有機會錄到彼此間一小段對話，然所錄到內容尚非A女遭被告性侵之全部過程，是實無法以該錄音內容，率認被告無對A女為本案犯行。是被告辯稱：由錄音光碟內容可悉A女向我表示尿不出來及肚子痛、A女之手腳可自由活動並未遭綑綁、並無怒罵A女之內容等節，均不足可採。至辯護人於本院辯稱：由上開錄音內容可知A女明確表示不願意出去在公共空間碰到別人乙節（見本院卷第136頁），然由上開勘驗錄音帶結果，A女並無辯護人所稱：「明確表示不願意出去在公共空間碰到別人」，A女僅用微弱且無力之聲音說：不要出去，是辯護人此部分，容有誤會。
3、被告又辯稱：A女自述遭受毆打部位、毆打程度及所受傷勢與耕莘醫院診斷書記載受傷部位及傷勢不相符乙節。查該診斷書記載A女受有左頭側1×1公分、鼻樑3公分傷痕、左耳擦挫傷、胸腹部約0.5×4公分挫傷、雙手手腕至手肘有3處傷痕約2×2公分等傷勢（見原審卷第29至31頁），而A女證稱被告有綑綁其雙手及雙腳、抓其頭髮打臉、打手、打背後、敲脖子及太陽穴，有造成其鼻子流血、眼睛及頭部瘀青、牙齒快斷了、左頭側外傷、背部擦挫傷、雙手手腕及手肘皆有外傷等語（見偵不公開卷第16至19、21至22、74至75、158頁、原審卷第259頁），按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院112年度台上字第368號判決參照），是A女證稱被告綑綁其雙手、打手、打臉、打太陽穴，造成其頭部瘀青、鼻子流血等節，核與診斷書記載A女雙手手腕至手肘、左頭側、左耳、鼻樑等部位所受傷勢均大致相符，則A女所述其餘所受傷勢雖與診斷書所載有不符之處，仍不能逕謂A女證述不可採。
4、被告再辯稱：我隔壁室友游貴宏表示案發當晚未聽見A女呼救聲，可見A女自稱於案發當下遭被告性侵前後有一直喊救命，即與實情不符乙節。然證人游貴宏於本院審理時證稱：我和被告是室友，住在隔壁房間，2樓有2個房間，我平常在我的房間聽不到被告房間的聲音，且在客廳要大聲才聽的到。被告在房間大聲講話，我的臥室聽不到，在客廳才聽的到。案發當日我約晚上7點多就睡覺了，因隔天早上5點多就要起床準備出門。案發當日我沒有遇到A女。案發當日我有聽到「碰」一聲，但我不知道是在吵架或講話，一下子我就睡著了，後面事情我就不知道等語（見本院卷第127至132頁），是由證人游貴宏上開證述內容，可認證人游貴宏之房間比較無法聽到被告房間之聲音，且案發當日晚上證人游貴宏下班回家後一下子就就寢，是被告與A女在房間發生的事情，證人游貴宏並不清楚，因此A女稱遭被告為本案性侵行為時有無呼救聲乙節，證人游貴宏並無親眼見聞，實無法以證人游貴宏證述認A女指述不實，被告上開所辯無足採之。至辯護人辯稱證人游貴宏有證述隔音設備並不好乙節（見本院卷第129頁），核與證人游貴宏僅是證述會聽到樓上、樓下聲音（見本院卷第128至129頁），然尚無證述其房間與被告房間之隔音不好（已如上述），是辯護人容有誤會。
5、綜上，被告及其辯護人所辯各節，為被告臨訟卸責之詞，均無可採。
(六)按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。查被告聲請向騰訊控股有限公司函調被告微信帳號及全民k歌帳號相關通話紀錄，證明A女於案發後仍有與被告聊天及幫忙處理事情，然被告與A女原本即認識，案發後雙方縱使曾通話或處理一些事情，尚有可能，是上開聲請核與本案待證事實無關，無調查必要。被告聲請向耕莘醫院函詢依據A女指述是否僅會有該院出具之驗傷診斷證明書所載內容及相關問題；並向刑事警察局函詢該局出具上開鑑定書內相關問題乙節，然上開證據，均業經本院論述如前，實無函詢必要。被告聲請調閱A女母親之前案紀錄表，以證明被告係擔心A女情緒失控仿效其母遂行殺人行為，始基於自我防衛意思將A女短暫綑綁乙節，然上開聲請資料，亦核與被告被訴本案犯行，並無任何關聯性，實無調閱之必要。被告聲請傳喚證人李朝慶，以證明被告長期篤信摩門教而絕無可能違背教義規定於婚前與A女發生任何親密行為乙節，然被告是否長期篤信摩門教，更核與其是否涉犯本案無關，亦無調查必要。再者，本案被告犯罪事證已甚明確，是上開聲請，均無再調查之必要，附此敘明。
(七)綜上所述，被告確有如事實所載之犯行，洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，咸屬事後脫罪卸責之詞，尚不足為憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪之說明：
(一)被告基於強制性交之犯意，欲侵入A女下體進行侵害，雖未致性交結果，然其將A女強壓在床上，並持領帶綑綁固定A女雙腿及雙手、以布塞住A女嘴巴、強扯A女 長褲及內褲之強暴方法，及親吻腳趾、以將頭靠近A女下體、親吻A女下體、手碰觸A女陰部之行為，業已著手實行強制性交之犯罪構成要件，是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告基於同一強制性交之犯意，於同一時地對A女所為壓制A女、強脫A女所著內褲之數舉動，均係為達成對A女強制性交目的而接續實施之強暴行為，依一般社會觀念難以強行分割，應包括於強制性交行為內予以評價。被告行為過程中吸吮A女腳趾、撫摸A女腿部及下體、親吻下體等身體部位之猥褻低度行為，應為其後強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告以手撫摸A女腳趾及隔著內褲撫摸A女下體之犯行，應論以強制猥褻罪，而與強制性交罪為想像競合犯之裁判上一罪關係，容有誤會，併此敘明。
(二)被告著手對A女為強制性交行為之實行而未完成性交，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(三)本案不適用刑法第59條減輕規定：被告及其辯護人事後具狀表示：被告願意承認對A女有妨害自由，且若認定被告有強制性交，因被告係以手指與舌頭侵入A女下體，並無性器之結合等犯罪情狀，及被告目前身體狀況不佳，請依刑法第59條從輕量刑乙節。按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。考量被告僅為圖一己性慾之滿足，無視告訴人A女之掙扎、抗拒，仍強制對A女實施性侵害以洩性慾，造成A女身心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，依被告之犯罪情狀，尚難認其有顯可憫恕之處，實無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，無從依刑法第59條之規定酌減其刑，是辯護人及被告上開主張，尚不足採。
(四)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案犯行所受之宣告刑已逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地，是辯護人及被告主張宣告緩刑，亦不足採。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審審理後，認被告犯強制性交之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告就本案強制性交未遂犯行，雖仍否認犯行，惟於本案審理期間，就對A女為妨害自由等事實，業已坦承部分犯行（見本院卷第185頁），而被告之犯後態度等因素，為科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌，容有未合。⒉被告雖基於強制性交犯意侵犯A女，惟尚未達既遂階段（已詳述如前），本案應論以強制性交未遂罪，原審論以強制性交既遂罪，容有不當。是被告及其辯護人原以被告無罪為由，提起上訴，雖事後具狀表示被告願意坦承對A女有妨害自由等部分犯行（見本院卷第185至191頁），此部分於量刑時請求從輕量刑，尚屬有理由；惟被告仍否認強制性交未遂之犯行，此部分上訴則為無理由，且本案不適用刑法第59條減輕及緩刑規定，本院均已論駁如前。從而，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女為朋友關係，竟為滿足一己性慾，利用A女對其信任，在新店租屋房間內，無視A女多次掙扎反抗，而仍以違反A女意願方式，以事實欄一所載強暴方法對A女為強制性交而未遂，且接續對A女實施強暴行為時間非短，對A女之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，造成其心中所生之性侵陰影恐終身難以抹滅，所為惡性非輕應予嚴懲；兼衡被告於犯後原否認全部犯行，然於本案審理期間具狀表示願意承認對A女妨害自由部分犯行，惟仍否認對A女有強制性交未遂犯行之犯後態度，竟以A女對其為攻擊行為始不得已綑綁A女，又因A女排尿不順，方建議A女讓其用嘴巴吸吮方式排尿等語置辯，尚難認有悔改之心，且被告更未能與A女達成和解，賠償A女身心所受之損害，以取得A女之諒解；另兼衡被告為上開犯行中所施用之手段、侵害時間、犯罪動機及目的、被告於本案案發前5年內並無犯罪紀錄素行（見本院被告前案紀錄表），並參酌司法院妨害性自主罪量刑資訊系統等資料，被告自陳五專畢業，從事炸雞粉生意、因疫情生意不佳目前月入新臺幣幾千元、領取老人年金、離婚、有3名成年子女、目前獨居等一切情狀（見本院卷第139頁），量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 112 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。