臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第2號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林丕幹選任辯護人 徐宏昇律師
劉俞佑律師劉思瑜律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院110年度侵訴字第22號，中華民國110年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第17411號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為○○○○○○有限公司（下稱○○公司）負責人，於民國109年9月11日晚間前往址設臺北市○○區○○○○0段000號1樓豚花韓式餐廳參加員工聚餐，嗣於同日晚間10時許，乙○○見同公司員工即代號00000-0000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱丁 ）因酒醉意識不清，乃提議由其護送丁 返家，並招攔且攙扶丁 坐進不知情之戊○○所駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車（下稱本案計程車）後座內，丁 上車後即因酒醉意識不清，上半身右側臥倒在乙○○之大腿上，詎乙○○竟基於乘機性交之犯意，在本案計程車行進間，利用丁 因酒醉而不能抗拒之情形，先伸手進入丁 上衣、胸罩內撫摸
丁 左胸，再從丁 後背處伸手進入丁 內褲，以手指插入丁陰道抽動數下，並親吻丁 嘴唇及持丁 之手碰觸其生殖器，經丁 勉力將手移開後，乙○○仍承前犯意，接續撫摸丁 左胸及將手指插入丁 陰道，以此方式對丁 為性交行為得逞。
二、案經丁 訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、遮掩被害人身分：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。準此，本判決關於告訴人丁 、丁 之配偶、胞兄之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查：
⒈關於證人即丁 之配偶00000-0000000A於警詢中之陳述，被告
及其辯護人於本院準備程序及審理中不同意作為本案證據（見本院卷第98、364至365頁），揆諸上開說明，其於警詢中之證詞自不得作為證據。至關於證人丁 、戊○○於警詢中所為陳述，被告及其辯護人於本院準備程序及審理中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第97至98、364至365頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌證人丁 、戊○○之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其等警詢中之陳述作為證據應屬適當，認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。
⒉至證人丁 、丁 之配偶、丁 之胞兄、戊○○、丙○○、甲○○於偵
查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分所為證述，其等並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人丁 、丁 之配偶、丁 之胞兄、戊○○、丙○○、甲○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦未具體指明前述證人於偵查中，接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定上揭證人於偵查中向檢察官所為之證述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人丁 、丁 之配偶、丁 之胞兄、戊○○、丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。至證人丁 、丁 之配偶、丁之胞兄、戊○○、丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。且證人丁 、丁 之配偶、
丁 之胞兄、戊○○、丙○○、甲○○於原審及本院審理中均已經傳喚到庭並具結作證，復經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及其辯護人行使予以補正，參酌前揭所述，前述證人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據。
⒊又證人丁 之配偶、丁 之胞兄、丙○○、甲○○於偵查中就己親
自見聞之事實為陳述，及渠等於本院審理中所為之陳述，其中就證述本案案發後，被害人丁 對渠等陳述被害之經過及感受，以及所見聞被害人丁 被害之後談及此事的神情表態部分，係證明被害人丁 對渠等陳述被害之經過及感受，俾供法院判斷被害人丁 陳述之憑信性。綜上，上開證人所證述之情節，係就其等己身親眼見聞之事實為陳述，係以其等陳述之實際經驗為證據方法，並非傳聞自丁 之證據，自有證據能力。是上開被告及辯護人主張其等於偵查、審判中所為陳述，為傳聞的傳聞，應無證據能力云云，即非可取。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承有於上開時、地乘機猥褻之事實，惟否認有何乘機性交之犯行，並辯稱：我沒有親吻丁 ，也沒有以手指侵入丁 之陰道，也沒有拉丁 的手去摸我的生殖器云云。辯護人辯稱：丁 自承案發當時處於酒醉狀態之情，丁 酒醒後回憶前夜之過程，難免有記憶不清，將想像或夢境誤認為事實的可能性極高，其陳述事發地點在臺北市內湖環東大道高架橋上內湖段、當晚是同事及老闆扛上車，及被告有將其身體提起來並調整到可親吻的高度等節，與事實有諸多不合之處，具有瑕疵。又倘若被告有將手伸進丁 內褲並以手指插進丁 之陰道，理應在丁 之內褲褲底內層、外陰及陰道檢測到被告染色體，況證人戊○○全程載送二人，其證述後座沒有異樣之情。經查：
㈠被告為○○公司負責人，於109年9月11日晚間前往上址豚花韓
式餐廳參加該公司員工聚餐，嗣於同日晚間10時許，被告見同公司員工丁 因酒醉意識不清，乃提議由其護送丁 返家，並攙扶丁 坐進其招攔之本案計程車後座內，丁 上車後即因酒醉意識不清，上半身右側臥躺在被告大腿上，被告竟利用
丁 因酒醉而不能抗拒之情形，伸手進入丁 上衣、胸罩內撫摸丁 左胸之事實，業經被告於原審及本院審理中坦認不諱（見原審卷第127至128、261至262頁、本院卷第96、101、371頁），核與證人丁 於偵訊及原審中具結證述情節相符（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第17411號卷〈下稱偵卷〉第69至75頁、原審卷第230至244頁），並有被告與丁 間通訊軟體LINE對話紀錄、道路監視器影像擷圖、內政部警政署刑事警察局109年11月23日刑生字第1098002977號鑑定書在卷可稽（見偵卷第47至48、129至131、153至157頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖否認有以手指插入丁 陰道為乘機性交犯行，惟查：被
告於上開時、地利用丁 酒醉而不能抗拒之情形，對丁 為事實欄一所示猥褻及性交行為，業據丁 於偵訊及原審時證述明確，茲分述如下：
⒈證人丁 於偵查中證述：109年9月11日（週五）晚間我參加○○
公司員工聚餐，當晚我喝到沒有意識，我只記得我是被扛出去的，應該有2個人扛我上UBER，我跟被告住的很近，所以一起搭UBER回去，當天我穿著黑色平口上衣、寬鬆長褲，我與被告一起坐在後座，我還有印象被告向司機要塑膠袋，我吐在塑膠袋後就倒在椅子上，車子開了一陣子，被告開始隔著衣服摸我左胸，並伸手進我的內衣抓我的左胸，接著被告將手直接伸進我的內褲內，以手指插入我的陰道抽動，我當時有醒過來，但因為我喝的太醉而無力反抗，之後被告將我提起來親我的嘴唇，但我沒有力氣又倒回椅子上，被告就抓我的手隔著褲子摸他的生殖器，我有把被告推掉，我以為我推開被告，他就知道，但過了一下，被告先叫我的名字說快到家了、趕快起床喔，又再次伸手抓我的左胸並以手指插入我的陰道內抽插，被告停止動作後，計程車繼續開到我的社區外面，但因為我太醉無法起身，就先蹲在路邊，被告不耐煩要我打電話叫我老公下來接我，我就打電話給我老公來救我，電話中我不敢跟我老公說我遭被告侵犯，直到我老公背我回家的路上，我才跟他說被告是變態、他碰我，但當晚我太醉沒有辦法詳述過程，隔天我醒來就將上開過程告知我老公，但我們都不知道該怎麼辦、很緊張及害怕，後來是我老公上網查詢，並於週六（12日）晚上打113詢問，113人員建議我去驗傷及保留證據，但因為醫院週一才開門，老公就跟我說週一帶我去驗傷，要我先照顧好自己，但週日我的情緒就控制不住（告訴人當庭哭泣），我打電話給我的親哥哥及已經離職的女同事，我跟他們說被告侵犯我，並在週日晚上以通訊軟體LINE質問被告為何要這樣對我，但被告只說他喝醉了，我在週一早上就向○○公司提出離職等語（見偵卷第69至75頁）。
⒉復於原審中證稱：109年9月11日我參加公司聚餐，我喝了至
少8杯啤酒及2杯韓國燒啤，聚餐到一半我就醉了、趴在桌上，我印象是被告及另外一個人扛我出去丟到計程車上，當時我昏昏沉沉很不舒服，所以直接倒在計程車上，沒有辦法講話，我只記得我一上車時，被告有跟司機要了一個塑膠袋讓我吐，我就靠近被告的身體嘔吐，吐完後我就側倒在被告大腿上，我的視線看向前方座椅，但我的姿勢及視線都會被副駕駛座位遮住，計程車開了約10幾分鐘，被告就開始隔著衣服摸我的左胸，再直接伸進去搓我的胸部，並伸手進入我的屁股後方，將手指插入我的陰道一下子，當天我穿著黑色平口上衣及米白色休閒寬褲，褲頭很寬鬆，被告的手能很輕易的伸入褲子裡，之後被告把我抓起來親我的嘴巴，但我沒有什麼力氣，很快就倒下，接著被告又把我手拉去摸他的生殖器，我順勢把他推掉後，被告就停止動作，但計程車再開一陣子後，被告先對我說：「Angel快到家囉，趕快起來喔」等語，又再次伸手摸我的左胸及插入陰道抽動，過程中我因為喝得很醉，沒有辦法推開被告，也沒有辦法講話，後來計程車開到我家社區外面，我已經忘記我是怎麼下車，但我知道我一直蹲在路邊，因為我真的沒有力氣站起來，蹲了一陣子，被告就說：「打電話叫你先生下來吧」，我老公下來背我回家的途中，我有跟我老公說「他是變態，他有碰我」，可是那天我真的喝得很醉，我無法完整陳述讓我老公知道被告做了哪些事情，直到隔天早上我起來，我想說我一定要趕快跟我老公講，我說被告除了摸我之外，甚至將手指插入我的陰道內，但我們真的沒有遇過這種事情，我老公叫我先靜下心來，他上網查一下，後來我們知道可以打113去問，113的人問我是否已經洗過澡，接著跟我們說手指插入已經是性侵了，我們可以帶衣服到醫院驗傷，會啟動整個流程，我就於週一前往醫院驗傷，並提出離職等語（見原審卷第230至243頁）。
⒊承上，由丁 於偵查及原審中所為證述內容，對於其遭被告摸
胸、親吻、碰觸被告生殖器及遭手指插入陰道等重要情節，前後證述一致，並無明顯矛盾不符之處，且案發時丁 任職被告之雇員已達4年之久，與被告間亦無仇隙糾紛等情，業經被告供述明確（見原審卷第128頁），丁 實無甘冒失業之風險，刻意誣陷被告入罪之必要。再參以丁 於109年9月13日晚間即傳送「前天你為什麼在車上趁我喝醉時侵犯我」、「喝醉了就可以性侵？你現在讓我很害怕。你是我老闆，我每天努力工作，你卻趁人之危」等訊息予被告，但被告僅覆以「抱歉、我也是半夢半醒，真的很抱歉，真的不是，有意的，真的很抱歉，我也是，喝醉了，抱歉」、「不是的，我真的不是那種人，我真的也不知道，我為什麼那樣，真的，請妳原諒，我自己現正也，很過意不去，抱歉，我現在也很害怕」等語，並未否認丁 指控性侵之事，反向丁 懺悔乞求原諒，有渠等通訊軟體LINE對話紀錄在卷可佐（見偵卷第129頁），足認丁 指訴其遭被告乘機性交之情節，當屬非虛。
㈢又證人所陳述之內容，關於轉述其聽聞自被害人之陳述被害
經過部分，雖屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格，但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院108年度台上字第4105號判決意旨參照）。本案證人丁 之證述，有下列證據資料可資補強，應堪信為真實：
⒈證人即告訴人之配偶（代號00000-0000000A號）於偵訊中證
述：109年9月11日晚間，我接到丁 的電話說她喝醉請我下樓接她，丁 的聲音聽起來喝很醉，我下樓看到丁 蹲在路邊，被告則站在丁 旁邊，被告跟我說丁 上車前還算清醒，上車後吐了一點才開始醉，我跟被告想要一起攙扶丁 上樓，但期間丁 又吐了2、3次，一直無法順利扶丁 上樓，過了10分鐘，被告幫忙我將丁 移到我的背上，我背丁 上樓的過程中，丁 有跟我說被告很恐怖、被告摸她，我聽到有嚇一跳，但因為丁 喝醉，我無法問她，我就趕快背丁 回家休息，直到隔天早上丁 醒來，丁 就跟我說被告有摸她，被告將手伸到她的胸部，並將手指插入她的下體，丁 跟我講的時候，神態不知所措、很慌張等語（見偵卷第75至77頁）；其於本院審理中證述：我背丁 回家時，丁 說被被告亂摸，我當下沒有問摸哪裡，是在丁 清醒後，丁 說被告摸她胸部、私密處，就是以手指插入她的陰道，丁 的情緒非常緊張、慌張、難過及憤怒，又我假日要上班，109年9月12日是禮拜六，丁 是在酒醉清醒後，告訴我被性侵的詳細經過，然後我就去上班，上班時，我就思考如何處理，並上網查資料，下班後，我就打113，經過113人員的說明，才知道被告以手指侵犯丁 ，在法律上是性侵，跟我們一般理解要用生殖器才算性侵不同，113人員也有建議要如何處理，我跟丁 商量要訴諸法律，這時候已經很晚，隔天又是星期天，所以才在星期一去醫院，另113人員告知要保存證據，但丁 9月11日晚上回來已經洗澡，但當天所穿的衣服還沒有洗，所以才把當時的衣服包括內衣褲包起來，雖然我有想過要找被告理論，但我還是依照113給的建議以法律途徑處理等語（見本院卷第248至252頁）；證人即丁 之胞兄於偵訊中證述：109年9月13日下午3、4點，丁 撥電話給我，跟我說她被老闆性侵，並說被告用手指插入她的下體，我怕刺激丁 就沒有追問，我只有跟丁 確認是否有報案，丁 當時情緒很激動，所以我不敢追問太多細節，我是等丁 報案後，於109年9月14日下班後才約丁 及其丈夫見面瞭解細節，丁 只要提到本案的事情，情緒就會很激動、一直哭等語（見偵卷第175至177頁）；其於本院審理中證稱：丁 於109年9月13日當天下午3、4點打電話給我時，就一直在哭，我問她發生什麼事情，她跟我說被性侵，她在講這句話時，一直哭，我問她說是哪方面性侵，她跟我說用手指插入陰道及亂摸私密處、胸部，我接著問，妹夫是否知道、是否有報警及證物是否有留下，又我於109年9月14日我跟丁 及她先生見面，是我主動約的，討論結果就是提告且不要讓爸媽知道等語（見本院卷第252至256頁）。是丁 於意識清醒後，立即向其夫反應遭被告撫摸胸部、手指插入陰道之情事，亟欲尋求家人之協助，並於陳述本案情節時流露慌張、激動及哭泣之自然情緒反應，均為丁 之配偶及其胞兄親自見聞之事，適足為丁 前開證述之補強。
⒉證人即○○公司員工甲○○於偵訊中證稱：我於109年6月1日起任
職○○公司，被告跟丁 是正常上司下屬關係、相處融洽；109年9月11日晚上公司聚餐喝酒，聚餐結束時，丁 已經醉到趴在桌上，但因為我先離開餐廳，所以沒看到丁 離開時之狀況，案發後之週一早上，丁 在我們公司的群組說她要辭職，但沒有說原因，我就問被告怎麼了，被告有跟我說他在聚餐結束送丁 回家時，對丁 為不禮貌之行為，所以丁 才會離職，但我就沒有多問細節，我因為知道這件事，所以於109年9月20幾日也離開○○公司，我離職過不久，有與丁 見面，丁 有跟我說本案案發經過，丁 說當天她很醉，被告在送她回家的車上用手指插入她的下體、親她，告訴人跟我說這些事情時，一直在哭，無法好好陳述等語（見偵卷第173至175頁）；其於本院審理中證稱：於9月14日老闆表示他對丁做不禮貌的事情，而丁 離職後，公司就剩下我跟老闆兩個人，我回家跟父母說這件事情，父母就建議我離職，又我離職後，丁 有約我見面，丁 表示要跟我講她為何離職及當天聚餐發生的事情，丁 說被性侵的經過就是摸胸部及用手指插入陰道，丁 講性侵經過時，丁 是崩潰、邊哭邊說等語（見本院卷第256至259頁）；證人即○○公司前員工丙○○於偵訊中證稱：我曾在○○公司任職1年，被告與丁 就像一般上司、下屬關係，氣氛和諧，又丁 於109年9月13日接近中午時用通話功能聯絡我，並跟我說被告用手指摸、親她，並用手指插入她的陰道，但當時她喝醉沒有力氣阻止被告，丁 感覺很驚慌、害怕，講一講就開始哭，丁 跟我說她不敢跟別人說，並問我該怎麼辦，我就一直安慰她等語（見偵卷第171至173頁）；其於本院審理中證述：我在公司任職1年多，在
丁 被性侵之前就已經離職，我剛離職那段時間，我跟丁 會用LINE保持聯絡，又丁 打電話跟我聯繫時，我一開始沒有問她被性侵的細節，因為我覺得她一開始有嚇到，後來她哭到沒有辦法講話，所以就沒有繼續對話，但我有問她聚餐那天發生什麼事情，沒有講到非常具體，後來她開始哭，就說現在要掛掉，另後來我還有跟丁 、丁 先生、甲○○一起見面講這件事情，甲○○本來不清楚丁 被性侵的細節，應該是當天聽丁 講這個事情才比較清楚，當天見面我們有安慰丁，但丁 一講起這件事情就一直在哭等語（見本院卷第353至361頁）。是證人甲○○、丙○○所證丁 於案發後反常向公司提出離職，且於陳述被害情節時，呈現情緒激動、哭泣、驚慌害怕等節，亦屬證人甲○○、丙○○親自所見所聞，適足作為
丁 前開證述之補強證據。⒊又丁 經社工陪同於109年9月14日至警局報案時，其兩眼無神
、害怕，會躲至其夫身後，容易緊張，且於案發後有精神狀況緊繃、恐慌、心悸、憂鬱、焦慮及失眠等狀況，經醫師診斷罹患急性壓力症候群，迄今身心尚未穩定等情，有晴天身心診所109年10月20日診斷證明書、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告在卷可佐（見偵卷第135、225頁）。從而，綜上各情以觀，丁 在恢復正常意識後，即向其丈夫表示其遭被告乘機性交之事，尋求家人、同事及警方之協助，且於陳述案發情節時，伴隨情緒激動、哭泣、恐慌等生理反應，均與一般性侵害被害人反應相符，衡情丁 若非確實經歷上述遭遇，並深刻感受遭被告乘機性交過程中之舉措，如何無端引發其在敘述此部分過往經過時，屢屢有上開情緒反應，甚而在案發後無故辭去工作之舉，是上開證據均足以補強丁 證述遭被告乘機性交之內容，當屬真實。辯護人辯稱：本案僅有告訴人單一指訴，尚無補強證據云云，自難採信。
⒋至辯護人辯稱：丁 之配偶於109年9月12日至9月14日均正常
上下班，而丁 於109年9月12日將小孩送往兄長家時，與兄長同住之母親亦未發現任何異狀，堪認丁 之情緒穩定，行為正常，無足使丁 之配偶掛心或採取特別措施，必須請假在家陪伴，此與丁 之胞兄及同事甲○○所述丁 之情緒，形成強烈對比。此外，丁 自己沒有以任何方法尋求協助、輔導或查資料，與一般人遭遇性侵，通常會焦慮尋求解答之模式不同，況丁 及其家人亦未找被告理論，無激烈之情緒反應或行動，合理推知並無被告以手指性侵之情節云云。雖證人
丁 之配偶於本院審理中證述：我休平日，假日要上班，於109年9月12日早上9點半至10點上班，大約晚上7點下班，9月13日時間應該也是之情（見本院卷第248至249、251頁）；證人丁 之胞兄於本院審理中證述：我和父母同住，丁 也住附近，他們夫妻要工作，都是由我父母幫忙他們照顧小孩，於109年9月12日丁 送她小孩過來時，剛好我也在家，那天是星期六我不用上班，丁 送小孩來時，我沒有發現異狀之情（見本院卷第255頁），堪認丁 之配偶於案發後二日仍照常上班，而丁 於案發翌日將小孩送至兄長家之情。惟觀諸性侵害案件，被害人及其家屬往往因羞愧而不敢張揚，且一時不知如何面對及處理，亦擔心遭質問，在丁 及其家屬尋求解決途徑之前，實難以丁 及其配偶外觀上仍維持如往常之生活模式，推斷丁 及親友證述事後情緒反應有誇大之情事。此外，有關丁 之配偶亦曾經想要去找被告理論，但經由113人員之建議才決定以法律途徑處理乙節，業經證人丁之配偶證述，已於前述，亦難以丁 及其配偶未找被告理論，認渠等相當理性而無激烈情緒反應或行動，認丁 所指係特地編織遭侵害情節以誆騙之情。是辯護人就此所辯，不足為採。
㈣被告及辯護人前揭所辯不足採信：
⒈辯護人雖執前詞指摘告訴人指訴有瑕疵，不足採信，然查：
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院110年度台上字第4887號判決參照）。
⑵辯護人雖辯稱：丁 對於案發時係遭何人抬上計程車、計程車
行駛路線等節，所述情節與事實不符云云，然查：丁 於偵訊及原審中均一致證稱：我印象中是被告及另一個人將我扛出餐廳丟在計程車上等語（見偵卷第71頁、原審卷第232頁），核與被告所稱：當天是我扶丁 上車，餐廳老闆在旁協助等語（見原審卷第127頁）、證人戊○○於偵訊時證稱：丁是被告跟她一起搭車的男子及其他朋友一起攙扶上車等語情大致相符（見偵卷第145頁），自難謂其指訴有瑕疵。又丁雖於警詢時指訴其遭被告乘機性交之地點為臺北市內湖區環東大道高架橋上（見偵卷第22頁），而與計程車實際行駛路線不符，有UBER行程詳細內容擷圖在卷可參（見原審審侵訴字第15號卷第97至99頁），然依被告自述其撫摸丁 胸部之地點係在臺北市內湖區南京東路連接高速公路閘道口處（見原審卷第127頁），該處同為高架路面，衡諸丁 全程因酒醉側臥在被告大腿處，對於計程車之行進路線本難查知，是其誤認該計程車行駛於環東大道高架處，尚未違背常情，且無礙於其指訴遭乘機性交等基本事實之真實性，自難採為對被告有利之認定。
⑶又證人即本案計程車司機戊○○雖於警詢、偵訊時證稱：乘客
座位沒有大幅度變動，過程中我沒有覺得後座有異樣等語（見偵卷第31、147頁），惟其於偵訊及原審中另證稱：當天我搭載被告及1名小姐，我只有印象該名小姐坐在駕駛座後方，上車後就開始吐，行進過程我沒有注意後座發生什麼事，因為我就是專心開車，且該名小姐在吐，我想趕快把他們送到目的地等語（見偵卷第145頁、原審卷第246頁至第247頁），堪認證人戊○○於駕駛計程車時，因希望儘快將乘客送達目的地，而未注意後座被告與告訴人間之舉止，自難僅憑其所述沒有注意到後座有異狀，逕認丁 指訴情節非真。
⑷至辯護人雖辯稱：丁 曾傳送「難道褲子拉鍊是它自己解開的
」之訊息予被告，但事後自承此非真實，足徵丁 對於事實經過有相當比例之誤認云云。然觀諸證人丁 於偵訊時證稱：（問：對話紀錄內有提到褲子的拉鍊被解開？）實際上被告是直接把手伸進去我的褲子，我當時傳送訊息問被告是想要套被告等語（見偵卷第73頁），可知丁 對於遭被告以手指插入其陰道之情節，於偵訊及原審時均證述一致，尚無記憶錯誤之情事。從而，辯護人所執前詞指摘丁 指訴有瑕疵，均無足採。
⒉辯護人另為被告辯護稱：丁 之內褲、外陰部及陰道深部等處
均未檢出男性Y染色體DNA-STR，足證被告未將手指插入丁之陰道云云。然查：本案經採樣丁 內褲斑跡、外陰部棉棒及陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，故未進行DNA-STR型別分析，固有內政部警政署刑事警察局109年11月23日刑生字第1098002977號鑑定書在卷可稽（見偵卷第153頁至第157頁）。然丁 係於109年9月14日始前往臺北市立聯合醫院和平婦幼院區驗傷採證，是時已距被告對其為乘機性交犯行約3日，且丁 於採驗前曾沖洗身體，亦經丁 及丁 之配偶證述明確（見偵卷第73、77頁），故丁 之內褲底層斑跡、外陰部及陰道深處棉棒未檢出DNA之原因，實屬多端，尚不足以反證被告未將手指插入丁陰道之事實，自難採為對被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，不足採信。本案事證明確，被告前揭乘機性交犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。被告利用
告訴人不能抗拒之情形，對告訴人為性交行為前後，伸手撫摸告訴人胸部、親吻告訴人嘴唇及抓告訴人手部撫摸其生殖器等猥褻行為，均為乘機性交行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於事實欄一所載時間、地點，先後以手指插入告訴人陰
道抽動之數舉動，係在密切之時間、地點實施，且侵害同一法益，各行為獨立性薄弱，在刑法評價上，應視為數舉動之接續施行，論以接續犯之一罪。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告上開犯行事證明確，適用刑法第225條第1項乘機
性交罪之規定，審酌被告為告訴人之雇主，竟利用告訴人參加員工聚餐後酒醉而不能抗拒之狀態，對告訴人為事實欄一所示猥褻及性交行為，造成告訴人心理莫大傷害，犯罪所生危害非輕，且被告犯後僅坦承伸手撫摸告訴人胸部，矢口否認對告訴人為性交行為，迄今亦未與告訴人達成和解或取得其寬恕，犯後態度難謂良好；再參諸被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段暨其自述大學肄業之智識程度，現為○○公司負責人，年薪約新臺幣100萬元，離婚，有1名就讀高中小孩需扶養，並需支付房貸、信貸之生活狀況（見原審卷第262頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，經核原判決之認事用法並無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。
㈡檢察官之上訴無理由：
按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。經查，原審於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形予以綜合考量，並考量檢察官上訴意旨所指造成丁 身心受創甚深，又被告於偵查及審理中矢口否認犯行，迄今未對
丁 致歉，亦未與丁 和解，犯後態度不佳，衡以被告犯罪之手段、犯後態度及丁 所受之痛苦等節，本院綜合上揭各情，認原審對被告量處有期徒刑3年6月，核與被告本案之罪責程度相當，難認量刑有何不當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，要無理由。
㈢被告之上訴無理由：
被告上訴意旨仍執前詞否認有為乘機性交，並辯稱其所為僅係乘機猥褻云云，惟其所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，難認可採，業經本院指駁說明如上。又被告上訴另以其對於自己之行為後悔莫及，但丁 之身心受創之症狀如何，不排除有相當程度之誇大陳述，又被告自案發後，設法與丁 聯繫，希冀達成和解，但仍遭拒絕，被告乃放棄和解，而以實際行動賠償而主動支付30萬元，餘額由法院認定，惟丁 收到後，卻退回全額，指摘被告是強壓和解，金錢賠償本來就是補償被害人的人一種合理方法，丁 既已提出民事請求，並請求遲延利息，被告先認繳一部份請求金額，除表示被告之誠意外，也有免除遲延責任之法律效果，丁 所指，顯非合理，另被告失婚多年，獨力扶養幼子成長，並經營○○公司，身心俱疲，被告鑑於自己行為不當，已積極主動開始接受心理治療，修復自己的缺陷，以防再犯等詞請求從輕量刑。惟查，丁 具狀表示：被告身為公司之負責人，卻仍為一己私慾、滿足自身性之需求，而違背丁 對被告之信賴，對於丁 為乘機性交之行為，犯後又矯飾狡辯，於偵查中甚至否認有撫摸胸部之行為，犯後態度惡劣，且丁 案發後即刻離開被告所經營之○○公司，造成丁 身心、經濟均有重大之傷害，頓時失去工作收入，迄今無法恢復正常生活，亦無法外出尋找工作，須定期前往醫院就診諮商，並提供暖心全人諮商中心心理諮商所收據、向陽身心診所藥品明細收據等資料附卷（見本院卷第25至30、107至149頁），足見丁 因本件被告所為乘機性交之犯行，身心所受創痛尚難以復原之情形。又和解乃須雙方都有意願才能進行，縱被告再三表示有和解之意，然本院認為應尊重丁 之意見，而由丁 退回被告自行匯入款項之舉，堪認被告尚未取得丁 之諒解及寬恕，迄今被告尚未與丁 達成和解並賠償損失。雖被告開始接受心理治療，並提出心寧診所之就醫證明書為佐（見本院卷第421頁），且其尚須獨力扶養幼子，惟難以此之理由，認原審上開宣告刑有何不當，其請求撤銷原判決，改判處更輕刑度，自非可取。
四、綜上所述，本件檢察官上訴指原審量刑過輕，固不足採，但被告仍執其詞上訴否認犯罪，亦難認有據，本件檢察官、被告上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 111 年 5 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。