臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第230號上 訴 人即 被 告 張志賢選任辯護人 徐薇涵律師
劉韋廷律師李宗穎律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院110年度侵訴字第8號，中華民國111年7月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張志賢犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、張志賢與代號AW000-A108373號之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）原本均在某商業銀行總行任職（銀行名詳卷，下稱本案銀行），兩人於民國108年10月28日晚間6時許，與同事一同至臺北市○○區○○○路0段00巷00號1樓宋廚菜館聚餐，席間A女於飲用高粱酒及紅酒後，受酒精影響而呈現頭暈、無力之狀態，張志賢見A女離席前往廁所，認有機可乘，亦起身前往廁所，嗣A女如廁後從廁所走出，張志賢即基於乘機性交之犯意，利用A女因酒醉而不能抗拒之狀態，將A女強拉至廁所附近牆角並強吻之，進而將手指由A女腹部腰際間伸入其內褲內，A女雖因飲酒而無氣力仍以雙手推張志賢胸口而表達拒絕之意，詎張志賢不顧A女以推拒表達反對之意，竟變更原乘機性交之犯意而提升為強制性交犯意，違反A女意願，以右手抓A女後腦勺強吻之，並將伸入A女內褲之手指插入A女陰道而為性交行為，適其等同事申○堯（姓名詳卷）經過，乃上前拍張志賢背部告以「賢哥，不要這樣」而制止之，方進入廁所，張志賢始暫罷手；未久，聚餐結束，張志賢仍思及方才與A女之事，乃佯以要送A女返回其住處，將A女拉、推進林萬金所駕駛之營業小客車後座並駛離，於途中，張志賢續承前開強制性交之犯意，徒手撫摸A女胸部，進而將手伸入A女上衣內解開A女內衣扣子而撫摸其胸部，A女雖不斷推拒，張志賢仍不罷手，並要求林萬金將車輛駛往臺北車站找尋可以休息之處所，A女因恐遭帶往旅館乃不斷向林萬金重複自家地址，表明要返回其住處之意，林萬金因察覺有異而將車子駛往A女所述地點，此時張志賢仍要求A女不要下車，林萬金乃下車為A女開門，A女下車後一面擺脫張志賢之糾纏，一面往住處移動，始脫離險境。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」本案檢察官起訴認上訴人即被告張志賢基於同一乘機性交之犯意，先後於餐廳廁所外為親吻之猥褻行為、手指插入A女陰道之性交行為，及於計程車上為撫摸胸部、下體之猥褻行為，而犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌。原審審理後，就被告所犯予以論罪科刑，並認前後在餐廳外、在計程車上之犯行應為數罪併罰，各判處有期徒刑3年4月、8月，另就A女指訴被告在計程車上為撫摸其下體之猥褻行為不另為無罪之諭知（參原判決第18至19頁之三）。嗣僅被告不服原審判決提起上訴，則揆諸前開規定，有關被告被訴在計程車上撫摸A女下體之猥褻行為部分，因檢察官並未提起上訴而已確定，本院第二審審判範圍，自以被告提起上訴即在餐廳外對A女為親吻、手指插入陰道之猥褻、性交行為，及在計程車上對A女為撫摸胸部之猥褻行為部分，不及於經原審不另為無罪諭知部分，合先敘明。
貳、證據能力：
一、黃○綸（姓名詳卷）偵查中陳述之證據能力：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。
㈡黃○綸於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬被告以
外之人於審判外所為之陳述，惟其於偵查中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見偵卷第153至154頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。辯護人雖以證人申○堯於偵查中陳稱因為第一次在檢察官訊問時，同庭的A女在哭，所以就沒有多說，以致沒有完整陳述乙節，指黃○綸偵查中陳述時A女亦在場，其顯然有受A女情緒影響而為與事實不符之陳述，有顯不可信之情形，且該陳述未經被告對質詰問，不具證據能力等語為辯（見本院卷一第106、146至148頁），然申○堯部分陳述顯有迴護被告之情，如後「參之二㈢⒉」所述，則其所稱係因受A女影響以致有部分未能完整陳述乙節，已難憑採，自難進一步以其所述而指黃○綸偵查中之陳述有顯不可信之情形，且黃○綸業於本院審理中到庭以證人身分具結後作證，並確認其偵查中所為陳述並沒有受到任何影響，是出於自由意志而為之陳述等語（見本院卷一第241頁），辯護人以前詞否認黃○綸偵查中經具結之陳述證據能力，自非可採。又黃○綸亦於本院審理時經檢察官、被告及辯護人為交互詰問，復經本院提示使被告、辯護人表示意見（見本院卷一第236至255、259頁），而已完足證據調查之合法程序，自得以之作為判斷之依據。
二、除上開黃○綸偵查中陳述之證據能力之說明以外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷一第104至110頁、本院卷二第19至24頁；被告前於原審審理時雖爭執A女所提出其與證人蔡○家【姓名詳卷】、黃○綸、申○堯間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖並無證據能力云云，然上訴本院後則未再事爭執而同意引用，見本院卷一第107至109頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認於上開時間，與A女及其餘同事前往宋廚餐館用餐，並在餐廳廁所外與A女親吻，嗣於聚餐結束後，與A女一同搭乘計程車送A女返回其住處，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我沒有在餐廳廁所外面強拉A女到牆角強吻，也沒有將手指插入A女下體，該餐廳生意很好，且當時是用餐尖峰時間，廁所又只有一間，常常有人走動要上廁所，且廁所是在櫃檯後方，只有用珠簾遮一半，還有很多縫隙可以看到廁所，不可能在那個地點對A女為性交行為；從餐廳離開後，我提議要送A女回去，A女是自己上車，上車後A女有靠在我身上，我有摟A女，但我沒有摸A女的胸部，因為有先前在廁所前的互動，所以我嘗試跟司機說，在臺北車站附近找地方休息一下，A女說不要，她也跟司機詳細說明她家地址，後來車子開到A女家附近，A女下車後有在路邊吐，我就去照顧她云云。
二、經查：㈠被告與A女案發時均在本案銀行任職，兩人於108年10月28日
晚間6時許，與同事蔡○家、申○堯、吳○森（姓名詳卷）、黃○綸等人一同至宋廚餐廳用餐；用餐結束後，被告則與A女一同搭乘計程車離去，最後送A女返回其住處等事實，業據被告陳述在卷（見偵字不公開卷第10至12頁、偵卷第177至179頁、原審卷第301至306頁），核與證人A女、蔡○家、申○堯此部分證述相符（見偵字不公開卷第117至119、97至98、141至142、197至198頁、原審卷第255至260、180至183頁），以上事實，先予認定。
㈡A女並於檢察官訊問、原審審理及本院審理時詳細證述：被告
是我們區經理，說要找大家去宋廚餐館吃飯；在餐廳內用餐之位置，被告是坐在我正右邊，中間沒有其他人，一開始我們喝高粱，因為我不太能喝高粱，我喝了2、3杯就有點暈，但在場的都是我的主管，所以我不太能不喝，我就問說能不能改喝別的，他們就叫老闆拿1瓶750ML的紅酒過來，我就跟大家敬酒，慢慢把那瓶紅酒喝完，後來我要去洗手間，餐廳的洗手間沒有男女區隔，被告在洗手間外面的牆角，我記得我出來就是看到他的臉，所以我應該是從洗手間出來的時候，被告把我拉到牆角強吻我，因為我比較瘦，被告力氣很大，我當天穿OL的裙子，被告就用他的手指從我裙子的上方伸進去內褲裡面摸我的下體，插入我的下體，我很害怕，被告在我耳朵旁邊說「你很濕，是不是很想要」，當時我喝醉沒什麼力氣，被告力氣又很大，我不知道要怎麼辦，我就一直看有沒有人經過，我就看到申○堯也要走過來，應該是要上廁所，我跟他求助，申○堯就走過來把被告拉開，還跟被告說賢哥不要這樣；被告用手把我勾到角落時，我是面對他，可以看到別人的，而被告是面對牆壁，我有用兩隻手推被告胸口，但他用右手抓我後腦勺強吻我，整個過程中我的雙手都是張開、舉高擋著被告胸口，直到看到申○堯，我才用右手向他揮，我回到位子後過沒多久，大家就說走了，我就LINE我男友問他在哪裡，我男友說他現在很忙，我就想說我自己回去，大家就一起走，其他同事說要一起搭捷運一起回去，我說我跟他們一起走，被告就拉著我說要送我回家，當時旁邊有一臺計程車，被告就把我拉到計程車那邊把我推進去；上車後我很不舒服，司機給我塑膠袋，我就開始吐，被告就用手拍我，問我是不是不舒服，被告還隔著衣服摸我胸部，被告跟司機說前面休息一下停下來，我很擔心被告是不是要帶我去旅館性侵，我就一直抓著司機說我要回家，然後跟他說我家地址，我不知道被告何時就把我内衣的扣子撥掉，然後用手伸進去來回抓我的胸部，抓住我的頭想要吻我的樣子，我就跟他說我想吐一直把他推開，後來司機突然問我我家是否到了，我看到熟悉的街口，應該是司機下車把門打開，我就衝出去，被告還追下車，不讓我走，一直用主管的語氣跟我說他要送我，一直跟我拉扯，我當時很醉，很不舒服，我只能重複跟被告說我要回家請他趕快走，被告位階很高我不敢講出不禮貌的話，因為離我家很近，我就趕快走回家，我記得他有跟過來，我就趕快上樓把鐵門關上；回到家後看手機，發現黃○綸、吳○森、蔡○家打了很多通LINE電話給我，因為吳○森是我的小主管，所以我有禮貌性回撥跟他說我到家了，但有對黃○綸、蔡○家說不禮貌的話，因為我很生氣，當時的情緒是你們這麼多男生，就這樣看著我被抓上車，黃○綸有問我要不要報警，我第一時間想法是我還是需要這份工作，不知道怎麼面對這種事，所以沒有多說什麼，我記得黃○綸有說他跟吳○森還在我被抓上計程車的原地等我，因為他說被告說計程車會折返回來，所以他們才在原地等；本案後，我會失眠，有持續接受心理諮商；因為公司沒有制服，案發當天所穿著的裙子是我自己買的，因為我很瘦、腰很細，腰、屁股沒有很合身，當時體重約40公斤，可能更輕，身高150公分，被告是從肚臍附近把手伸進去等語（見偵字不公開卷第117至119頁、原審卷第256至270頁、本院卷二第12至17頁）。A女就其前後在宋廚餐館廁所外之角落如何遭被告強拉至該處、以手抓住後腦勺強吻、以手自腹部肚臍、腰際處伸入內褲摸其下體、手指插入其下體，其雖有以手推拒被告，但由於酒後無甚力氣，且較為瘦小而未果，直至申○堯拍打被告示意被告不要這樣，被告方鬆手，惟餐後被告仍藉詞要送其返家而將其推入計程車內，在計程車上仍將手伸入其衣服內撫摸其胸部、解開其內衣扣子，更要求司機將車開往可以提供休息之地點，使其更加恐懼而不斷向司機反覆其住家地址要求司機駛往該處，其後到家，係司機下車幫忙開門，返家後非常氣憤，認為在場之男同事竟然都未伸出援手，所以有對黃○綸、蔡○家說了很不禮貌的話，其也因本案關係而接受心理諮商等犯罪構成要件之事實、案發後之反應、情緒等詳予敘述，並無齟齬、矛盾之處，並有A女所提出心理諮商同意書在卷可參（見偵字不公開卷第191頁）。且：
⒈扣案A女於案發當時所穿著之裙子經本院勘驗，腰圍處平放測
量29公分、長度約38公分，材質為一般西裝裙，無彈性，腰圍處沒有鬆緊帶，背面開叉處有輕微裂開，有本院112年12月6日勘驗筆錄及照片可參（見本院卷一第256、269至279頁），辯護人復聲請由A女穿著扣案裙子以確認可否將手伸入，經A女同意並說明：我今天所穿著與案發當天一樣，襯衫、黑色絲襪等語（見本院卷二第11、14頁），A女乃換穿扣案裙子、襯衫紮進裙子，經本院當庭勘驗：A女換上扣案裙子後，裙子到A女大腿一半位置，腰頭部分與A女腰部尚有空間，且A女的手可以（由前腹部處）伸進去並且滑動等情，有本院112年3月14日勘驗筆錄及照片可憑（見本院卷二第16至17、39至45頁），參以人體腹部因有肌肉、身體內部臟器所在而較有彈性，陰道位置亦較接近身體前方，A女身材又瘦小、腰圍極細，經由A女當庭示範以手經由其前腹部腰際處伸入係屬可行，則A女所指被告伸手由其腰際處伸入其內褲、撫摸其下體、手指插入其下體，即非不可能。⒉申○堯證述：因為餐廳廁所是開放式的，前面有一個簾子，進
去1、2步才是廁所，我進去時看到A女與被告就在那1、2步廁所前的空間，被告背對著我，我隱約知道A女也在那裡，從姿勢看起來是在親吻、擁抱，我看到是被告環抱A女，但沒有看到A女身體，也沒有看到A女的手在被告身上的任何部位，只看到A女的腳、裙子，我沒有辦法判斷雙方是否你情我願，上廁所出來後就沒看到他們；吃完飯後要離開，我去領錢返回看到幾位同事還沒走，他們說被告跟A女一起上車，大家都有喝酒擔心會出事，說要聯絡被告、A女，由於我母親家跟被告住家是同個方向，有時會跟被告一起搭車，我就打電話給被告，我跟被告說你們都喝醉了不要一起回去，被告說他們會折返，但過了十幾分鐘還沒回來，我又打電話給被告，被告沒接，之後以視訊電話回撥，有看到A女拿1個袋子，應該是在吐，被告說沒事，後來我們各自回家；當時在現場等的應該是吳○森、黃○綸、蔡○家；我在職場多年，聚餐後，主管與助理一起離開畢竟不好；平常大家都稱呼被告「賢哥」，並沒有看過或耳聞被告與A女常在一起或走得很近；在廁所外面時，那是一個很尷尬的狀況，我覺得很倒楣，為何在那個時間去上廁所看到這種情況等語（見偵卷第141至142、197頁、本院卷一第181、184至186、188、189、191至197頁）。
⒊黃○綸證稱：我當時是助理，被告是區主管，我上面至少還有
2階業務跟組長，才會到被告，A女位階跟我一樣；當天吃飯時，被告與A女坐在隔壁，有喝酒，有看到被告摸A女頭、肩膀，吃完飯後，A女走到餐廳外，有跟我說被告強吻他，因為我跟A女比較熟，算是同輩，我後來走到旁邊去抽煙，叫吳○森注意一下A女，後來A女就跟被告上計程車，我跟吳○森、申○堯在那裡站了大概1小時左右，後來申○堯先離開，申○堯說他們會折回來，我跟吳○森在那裡一直等，後來是吳○森終於打通A女電話，確定A女到家，我們才去搭捷運；A女說被被告強吻時蠻激動的，是不高興、很不悅，所以我看到他們一男一女上車，我才會很緊張，怕出事；前面打電話給A女都沒有接，最後是她到家才接通，印象中她有哭，但沒有講細節，我有問她要不要報警，沒有很確定當時A女怎麼說；偵卷第129、131頁對話紀錄是我與A女的對話，Sam是吳○森；在當天用餐之前，並沒有看過、耳聞被告與A女走得很近等語（見偵卷第153至154頁、本院卷一第237至241、247、249至255頁）。
⒋蔡○家證以：在餐廳時被告與A女是坐在一起，當天我有看到
被告與A女如何上車，被告有勾著或是拉著A女的肩膀或手臂，印象中A女的表情好像不願意上車，我有看到A女表情，就是不是自願的樣子，至於後來她為何還是上車我忘記了，據我所知被告與A女並沒有交往；被告與A女搭車離開後，在場的人有打電話給被告、A女，我也有打給A女，想要確認他們是安全的，A女1個女生，希望她可以平安到家；案發後隔2天我有與A女、同事吳○寧一起吃中餐，A女有提到被告在車上摸她的事，情緒蠻難過的、也有哭泣；偵卷第125至127頁是我與A女的對話等詞（見偵卷第98頁、原審卷第181、183至185、189、190頁）。
⒌證人吳○森證述：餐後要離開時，我走在比較後面，看到時A
女已經坐到計程車上，因為A女在工作上算是我的助理，我想說這樣一男一女一起回去，應該要確定他們是否有真的回家，我打了很多通LINE電話給A女，都沒有接通，被告有回撥視訊電話給申○堯，畫面是在計程車上，但看得不是很清楚，後來就掛掉，我還是很擔心，所以一直撥給A女，記得最後有接，我有請她到家後撥給我，之後我才跟同事一起去搭捷運，此時A女應該是已經到家了等詞（見偵卷第147至148頁）。
⒍而A女與被告一同搭上計程車後，蔡○家、黃○綸、吳○森，確
實均有頻繁以LINE撥打電話予A女，但未接通，吳○森、蔡○家並於對話中表示其等停留在原地等候，吳○森甚至於LINE中向A女表示「妳跟他說我在找你」等情；A女返家後，分別傳送「乾（按：「幹」之誤） 去死」、「乾（按：「幹」之誤） 你去死吧」、「他媽的、去死、幹」之訊息予蔡○家、黃○綸，而黃○綸傳送訊息與A女表示：「妳有在家嗎、我和sam在一起、可以過去」，A女則回以：「我到家了、我在哭」，黃○綸則表示：「要報警的話我和sam過去」；A女亦有傳送訊息予蔡○家表示：「我一直假裝吐…然後脫身了」，蔡○家則表示：「大家都很擔心」、「妳好機靈、我們一直狂call妳都沒接、在原地不敢走」、「賢哥還跟○堯說要折回 所以我們也一直等你們回來」，A女並稱「你們 唉 算了」，有A女與蔡○家、黃○綸、吳○森間之LINE對話紀錄存卷可參（見偵卷第125至135頁），核與前述A女所述其返家後對於在場男同事未給予援手非常不滿而對蔡○家、黃○綸回以非常不雅之情緒用語，以及上開申○堯、黃○綸、蔡○家、吳○森所述擔心出事而不敢離開，分別不斷打電話給被告、A女，要求其等返回、確認A女平安到家、黃○綸甚至願意陪同A女報警等之情緒反應與過程相符。
⒎證人即被告與A女所搭乘之計程車司機林萬金於警詢及偵訊中
證稱：當天我駕駛計程車，行經臺北市○○區○○市○○0號出口前的忠孝東路上，見到有人攔車，就停下來讓乘客上車，當時有1名男性先上車，並且拉著1名女性要她上車，該女子當時好像臉色不是很好，他們上車後有在爭執下車的地點，一開始男生說要到臺北車站，女生又一直要我載她到新北市○○區住處回家，所以我就轉往女生所說的地址；我專心開車沒有特別注意到他們在做什麼行為；到了之後，女生說要下車，男生對女生說「不要下車」，在我車上耽擱了約3分鐘，後來男生付了車資，我下車去幫女生打開車門，結果他們2人就一起下車，我看到女生直接蹲在路邊要吐，男生在旁扶著等語（見偵卷第41至43、97頁），亦與A女前述是遭被告拉上車，因為被告向司機表示要去休息而害怕遭帶到旅館性侵，所以不斷向司機重複自家地址，要求司機開往其住家之過程一致，佐以蔡○家上述被告勾著或拉著A女肩膀或手臂一情，亦徵A女並非願意與被告同車返家。倘被告與A女斯時相互萌生好感，而於餐廳廁所外有接吻之行為，何以A女卻不願與被告一同搭乘計程車返家，甚至在車上與被告爭執欲前往之地點，此實有違常情。
⒏證人即A女弟弟證稱：案發當時是與A女、父母同住，當天晚
上，有聽到A女哭聲，大概隔2、3天，A女才跟我說案發的經過，當時A女一直哭，泣不成聲等情（見原審卷第192至194頁），併參以證人吳○寧以及前開「⒋」蔡○家所證：案發後2日，我們與A女在一間餐廳用餐，A女有提到案發的過程，當時A女有哭泣等情（見原審卷第184至185、196頁），暨如前「⒍」所示，A女返家後所傳送給黃○綸、蔡○家之LINE訊息，可知A女於遭到被告以前揭方式為性交行為後，其情緒感到羞憤、害怕、驚恐、哭泣，且A女於事後陳述案發經過時，亦有哭泣之情，均核與一般性侵受害者於事發後會有哭泣、恐懼、情緒崩潰等強烈情緒反應相符。⒐被告供述：當天席間有去上廁所，遇到A女，聊到我父親過世
的事情，A女也有說她父親已經過世的事，感覺2人情感上有共鳴，就互相擁抱安慰、接吻，後來申○堯來上廁所，看到我們在接吻，叫了一聲「賢哥」，拍了我的背說這邊人太多不太適當，我們就分開回到座位上；餐後我要搭計程車回家，想到與A女剛剛的互動，彼此應該互有好感，便找A女一同搭車，跟司機說找個地方載我們去休息，但A女跟司機報了她家地址，司機就往A女所說地址開；印象中A女自己靠近我，我有伸手抱A女，想要解開A女外衣扣子，但A女說「不要，我要吐」，我請司機拿塑膠袋給A女，後續有接到申○堯電話問我要不要回到上車地點一起照顧A女，我說我會回去，但我後來想想已經在路上，就沒有回去，之後A女又靠在我身上，我以為她在跟我示好，我又伸手要拉開A女衣服，但A女又馬上說她要吐了；之後車子到A女家，我有一起下車確定她安全到家；在本案之前與A女之間並沒有任何互有好感或什麼曖昧情形，也自認沒有仇怨糾紛，我認為在餐廳時A女主動擁抱我，一上車又靠我身上，我覺得她在示好；我的身高175公分，A女大概152公分；A女很瘦等語（見偵字不公開卷第10至12頁、偵卷第177至179頁、原審卷第273頁、本院卷一第102至104頁），亦與前開A女所述及A女與蔡○家、黃○綸LINE對話紀錄所提及在車上不斷裝嘔吐以閃躲被告之情，以及A女與林萬金所述其2人在車上確有爭執前往之地點乙節，暨申○堯所述其在被告與A女上計程車後不斷撥打電話給被告，並要求被告返回上車地之情，各相符合。若A女對被告有好感，在餐廳廁所外主動與被告擁吻，自願與被告一同搭車離去，理應順從被告告知司機前往休息處所之意，又何需與被告爭執而要求司機將其載返住處？且由被告自陳其多次意圖要拉開A女衣服、解開其扣子時，A女就會立刻反應「不要」、「想吐」等情，亦徵A女確有以此方式閃避被告不軌之舉。
⒑而A女係於108年11月1日始由其弟陪同前往警局報案，此有A
女警詢筆錄存卷可參（見偵字不公開卷第27頁），佐以A女弟弟所證：A女跟我們陳述案發經過時，我跟大姐就一直鼓勵A女去報案，不要受到職場的壓力等語（見原審卷第194頁），而衡諸一般常理，若A女有意誣陷被告，應不至距案發已數日後，經勸說後始前往報警。再者，被告為A女主管，且層級甚高，苟非確有其事，A女實無理由及動機，要陷自己自此之後，將隨時處於忍受同事間異樣眼光之窘境，並致令同事間之情誼生變，復得花費心力、時間多次奔走警局、檢察署、法院作證，而犧牲個人生活、工作之寧靜，且若舉發無果，將名譽受損、工作不保，並置自己於受誣告、偽證罪刑罰追訴之風險，而故意虛構情節誣指其主管即被告對其為性侵害。
⒒按補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，只須因
補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。又不論是被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。本院前援引蔡○家、黃○綸、A女弟弟之證述等，均非關於其等聽聞或輾轉得知A女陳述遭被告性侵害之內容，而分別為其等親自見聞案發過程與A女不斷聯繫、為何停留餐廳外等待A女與被告返回、A女事後之情緒反應等情，辯護人以此部分證據均係累積證據，不足為A女證述之補強云云，自無足採信。是綜合前開各節，本件除A女之證述，並有申○堯、蔡○家、黃○綸、吳○森、林萬金、A女弟弟之證述、被告不利於己之供述，及心理諮商同意書、A女與蔡○家、黃○綸、吳○森間之LINE對話紀錄可佐，均可補強A女證述之內容非虛，應可採信。
⒓次由被告將A女拉上車後即在車上撫摸A女胸部、手伸入A女衣
服內解開A女內衣扣子而撫摸A女胸部，並告知司機前往尋找可供休息處所，又於司機將車開往A女住家，準備讓A女下車時對A女稱「不要下車」等情，佐以被告如前「⒐」供述稱：
餐後我要搭計程車回家，想到與A女剛剛的互動，彼此應該互有好感，便找A女一同搭車，跟司機說找個地方載我們去休息等語，足見被告應係思及自己在餐廳廁所外與A女接吻、觸摸之事，亟欲繼續該未完之性行為之事；況如前各節申○堯、蔡○家、黃○綸之證述，其等在公司內均未曾見聞被告與A女有何交往、曖昧之情形，顯見被告所稱當下認為與A女間互有好感云云，僅係藉口，堪認被告後續係承前於餐廳廁所外強制性交之犯意而在車上續為前開撫摸A女胸部之行為。
㈢被告其他辯解不可採之說明：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年台上字第1599號判決先例意旨參照。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在警詢、檢察官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。衡以A女於警詢、偵查及本院審理時所為之證述，雖就部分細節，例如：A女係前往本案餐廳廁所時，或從本案餐廳廁所出來後，遇到被告等節，前後證述略有不一致，然除上開部分之外，A女就案發當時因酒醉而頭暈、無力，遭被告強拉至餐廳廁所附近牆角，並強吻之，被告進而將手指由A女腰際間伸入其內褲內，並將手指進入A女陰道，以及在計程車上，徒手撫摸A女胸部，進而將手伸入A女上衣內解開A女內衣扣子後撫摸其胸部等重要基本事實，及當日案發經過，甚至就與被告一同搭乘計程車之過程中，被告曾要求本案計程車司機林萬金驅車至附近找地方休息，A女聽聞後趕緊向林萬金表明要回其住處並重覆住址，林萬金察覺有異而將車子駛往A女指定地點，並下車為A女開門，A女下車後擺脫被告之糾纏，始脫離險境等細節，均詳述在卷，且始終陳述一致，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於各次接受訊、詰問時就案發過程、細節為上開一致證述。至A女究係前往餐廳廁所時，或從餐廳廁所出來後，遇到被告乙節，前後雖略有歧異，然經檢察官於原審審理時就此質之A女，A女已明確證稱：我記得我從廁所出來時，就看到被告的臉，所以應該是從洗手間出來時遇到被告等情（見原審卷第264頁），自應以此為認定，且不因些許無礙之細節出入而認A女之證述不可採信。
⒉申○堯雖否認在餐廳廁所外有看到A女向其揮手求救、掙扎，
以及有何拍打被告背部、告知「賢哥不要這樣」以制止被告之行為，並稱：在電話視訊中看到被告與A女2人都是笑笑的等語（見偵卷第142、198頁、本院卷一第186、187、192、194頁），然被告已自承申○堯經過時有拍打其背說這裡人多不適當，有喊一下「賢哥」一情（見偵字不公開卷第11頁、原審卷第49頁、本院卷二第26頁），顯不相符；又被告辯稱當時是A女先主動抱我，我才抱她等語（見本院卷二第25頁），亦即依被告所辯其2人是互相擁抱，如此，申○堯由背後看來理應看到A女的雙手抱著被告才是，然其亦稱沒有看到A女的手在被告身上任何位置等語（見本院卷一第196頁）；再者，若申○堯未察覺到被告與A女之間之異狀，又何以在餐後欲離去時發現被告與A女竟是共乘一車離去而頻頻撥打電話給被告，甚至要求被告帶同A女返回餐廳外之上車地點？又在餐廳外等候被告與A女返回達數十分鐘？顯見其此部分所為之陳述實有刻意迴護被告之嫌，不可採信；被告辯稱是A女主動擁抱其乙節，亦非可採；辯護人以申○堯此部分陳述指A女沒有對外求救，不合情理云云為被告辯護，復不足採信。
⒊辯護人又以A女穿著無彈性之裙子，襯衫紮進裙子，又穿著絲
襪、內褲，實不可能可以再以手伸入內褲中插入A女下體，如果被告強行將手伸入勢必造成A女衣物凌亂或有外傷，但A女於報案時並未指訴有任何外傷，也沒有任何與被告相符之跡證殘留，且A女直至本院審理時方提及有再進入廁所整理衣物，顯非可採。然A女身型瘦小，腰圍極細，且自腹部有彈性之身體部位將手伸入並非不可能等情，已經本院詳述如前「㈡之⒈」；而關於A女衣物是否凌亂、是否有在整理衣物後才返回席位等情，A女前於警詢、偵查、原審中雖未曾提及，然此應僅係未曾有人詢（訊）問及此；至A女所提供案發當時穿著之裙子、胸罩經採集、鑑定之結果，胸罩採樣之內層微物經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體定量結果，未檢出DNA量，裙子經多波域光源檢視，未發現可疑跡證，雖有內政部警政署刑事警察局108年11月26日刑生字第1088009799號鑑定書在卷（見偵字不公開卷第107頁），然人與人之間肢體碰觸是否留下相關跡證，可能因碰觸之時間、方式、位置而有不同，且A女並非於案發後隨即報警採集相關檢體，是縱未於A女衣物上檢出與被告相符之DNA，亦不能即據以為有利於被告之認定。因此，辯護人執前述辯詞指A女有刻意誇大渲染、誣指被告之情云云，亦無足憑採。
⒋辯護人又提出宋廚餐廳廁所旁處所之照片（見本院卷一第61
至65頁），指該處人來人往，根本不可能為A女所指訴之指侵行為，且以被告、A女身型之差距，若非A女墊起腳尖，亦不能發生親吻的動作云云。然正如申○堯前所述，其欲進入廁所時只看到被告背部，隱約看到A女的腳、裙子，是由姿勢看出2人應該是在親吻等情，顯然第三人由旁邊無法察覺被告的手在做何動作，被告憑藉酒意以及男性身材之優勢，在餐廳一角強行對A女上下其手，其他來往客人即如申○堯所述只能看到被告背部，不能確切知道、看到被告在做何事，則被告在該處一時性起而對A女為強行親吻、手指伸入內褲而插入其陰道，即非不可能。
⒌辯護人再以依黃○綸、吳家寧、蔡○家、吳○森等人證述，A女
並未向其等提及有指侵一事，卻於警詢時改稱被告有以手指插入之情，可以認定A女確實有說謊等詞為被告辯解。然遭性侵害本即是令被害人感覺羞憤、難以啟齒之事，何況要對異性或與吳○寧、蔡○家等人同桌用餐之公開場合說明此等細節，更係強人所難，此由吳○森所稱：因為我是男生，實在不太適合去問一些細節等語（見偵卷第148頁），亦可見之。而A女於警詢、偵查、原審及本院審理中，始終對於被告係以手從其腰際間伸入其內褲而將手指插入其下體陰道乙節詳述在卷，並無辯護人所指更改說詞之情；且被告自陳平時與A女在工作上並無直接往來接觸，自認與A女沒有任何仇怨、糾紛，但如果是因為我管理嚴格，我不敢說等語（見本院卷一第102至103頁），是若非確有其事，A女何故要為此等兩敗俱傷之控訴，誣指一與其無直接接觸往來之主管，而影響自己之工作。辯護人前開辯護意旨，亦不足為有利於被告之認定。
⒍辯護人又以計程車司機林萬金證述並沒有聽到、看到被告與A
女有何激烈吵架、反抗，或看到被告欲解開A女衣服、撫摸其身體之行為等詞，為被告辯護。然證人即員警王柏勛證述：我聯絡林萬金好幾次，他一開始不太願意來作證，不願意捲入他人糾紛，跟他說明後才來等語（見偵卷第261頁），顯見林萬金身為計程車司機，僅係偶然之機會搭載被告與A女，因事不干己，不願涉入2人之糾紛而為避重就輕之詞，應可想像。況從林萬金如前「㈡之⒎」所述，A女係遭被告拉上車，2人在車上爭執下車之地點，被告要前往臺北車站，A女則要求司機載其返家，到達A女所說地址後，被告又向A女稱「不要下車」，之後則係林萬金下車為A女開門等情，在在可徵林萬金實已察覺到被告與A女間之衝突，且為避免A女遭害而依A女指示將車輛駛往A女指定地點，並且為A女開啟車門讓其下車。是林萬金陳稱其專心開車，沒有看到後座之被告與A女間有何爭執、身體上之接觸等詞僅係不願涉入糾紛所為之陳述，實不足為有利於被告之認定。
⒎被告辯稱在車上時因為A女想吐，所以試圖解開A女外衣扣子
，讓她比較舒服，沒有去解A女內衣扣子云云。惟由前「㈡⒐」被告供述：印象中A女自己靠近我，我有伸手抱A女，想要解開A女外衣扣子，但A女說「不要，我要吐」，之後A女又靠在我身上，我以為她在跟我示好，我又伸手要拉開A女衣服，但A女又馬上說她要吐等語，一再辯以是A女主動靠在其身上，對其示好，所以想要解開A女扣子，但於其試圖解開A女扣子時，A女即又表明想吐之情，由此等情境之先後關連性可知，被告解開A女扣子之行為與A女想吐並無關係，反而由其辯稱A女主動靠近、示好，其才想要解開A女扣子可知，被告解開A女扣子之動作實具有「性」之含意，與A女所證被告以手撫摸其胸部、將手伸入衣服撥開內衣扣子撫摸其胸部之猥褻行為正相符合。
⒏辯護人雖辯稱：由吳○寧提供的LINE對話紀錄，其與A女有成
立「愛人拉卜拉卜」聊天群組，該群組於108年11月7日即就A女應如何進行刑事訴訟程序等細節為討論、指導，並表示「說意識不清被拉上計程車好像比較合理」，形同指示A女採取何種說法較符常理云云，並有上開LINE對話紀錄存卷可佐（見原審卷第225至227頁），然A女已證稱：我不在這個群組裡，我不知道群組裡確切成員有誰，但我知道裡面有一個好像是從事法律相關工作的人，所以吳○寧會去問他，吳○寧把他詢問法律相關人士的訊息轉達給我，所以用截圖的比較快等語（見原審卷第272頁），衡以一般人不諳法律及訴訟程序，因此吳○寧協助徵詢專業人士意見，並轉知A女，此難認有何違常之處。更何況A女早於108年11月1日即前往警局製作筆錄，迭經說明如上，而A女於該次警詢筆錄中雖未明白表示「其意識不清被拉上計程車」乙情，然細繹該警詢筆錄，A女於該次警詢時已明白陳述：被告把我拉進計程車，我當時真的太醉，也不舒服等情（見偵字不公開卷第29至31頁），且A女經警詢以「案發當時意識狀況如何？」A女即陳稱：「我還有一點點意識喊出我家的地址」乙情（見偵字不公開卷第32頁），顯見A女於第一次警詢時即表示其於案發當時有意識不清之狀態，辯護人執上開片段之對話紀錄，斷章取意，不足採憑。
⒐辯護人再以A女於原審與被告達成和解，表明不再追究被告責
任，卻又積極聲請參與訴訟、閱卷，益見A女言行不一等詞為辯護。被告與A女於111年1月28日達成和解，和解內容之一為「乙方（即A女）願撤回對甲方（即被告）提起之刑事附帶民事訴訟，並同意不再繼續追究甲方之刑事責任，並拋棄其餘一切請求。」有該協議書可參（見原審卷第279至280頁），然雙方當事人同意和解之原因不一，或已對此事真心放下，不願再追究，或希望藉由和解一事強迫自己讓事件告一段落而可以回歸正常生活，A女則稱：聲請參與訴訟是因為我沒有律師，但我希望閱卷，我才會聲請；本案在今年的2月時有和解，但對方完全沒有道歉，我會和解是因為律師跟我說和解後，這個案子很快就會結束，所以我才答應和解，我沒有原諒他，和解後，社工有建議我去閱卷，我閱卷後，他們的律師還問說為何都已經和解，還要去閱卷等詞（見原審卷第211頁、本院卷一第199頁），由協議書內容亦確實無何被告表明歉意之語句，是A女因未接獲來自於被告之道歉而仍無法完全放下，方有希望藉由閱卷知悉被告在訴訟上之態度之舉，難認與常情有違；況上開協議書亦已記載「本協議及所有内容無關乎民事、刑事等責任之認定」，是自不能以A女事後仍有聲請參與訴訟、閱卷，甚至未於審理中陳述有利於被告之證詞，即認A女言行不一，不可採信。
㈣按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之
故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。本件被告原係乘A女酒醉而難以抗拒之際欲以其手指插入A女陰道，此時係出於乘機性交之犯意而為之，惟因A女不願而以肢體推拒之方式明示反對之意，被告竟不顧A女之反抗、拒絕，憑藉其與A女身型上之差距、男性之蠻力而以前揭不法腕力為之，而違反A女之意願，自係提升為強制性交之犯意。
㈤綜上所述，A女對其於案發時、地如何遭被告強制性交之事實
，除據其迭於偵審中證述在卷外，並有前開相關證人之證述、被告不利於己之供述及A女與黃○綸、蔡○家、吳○森等人之LINE對話紀錄擷圖等證據資料可為補強，堪認被告確有於上開時地，原欲乘A女因飲酒而無法抗拒而對其為性交行為，因遭A女推拒，表明拒絕之意後，提昇其犯意而違反A女意願，對A女為以手指插入之方式強制性交行為得逞。被告所持因雙方互有好感、方有接吻之親密舉動，並無指侵云云等辯解，並非可採。本件事證明確，被告強制性交犯行，已堪認定，應依法論科。
肆、論罪及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性
器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告於上開時、地，以其手指進入A女之陰道，且非基於任何正當目的，自屬刑法第10條第5項之性交行為。又本件被告原係乘A女酒醉而不知抗拒之際強吻A女、及欲以手指插入A女陰道，此時係出於乘機性交之犯意而為之，嗣因A女以雙手推拒之方式明示反對之意，被告不顧A女之反抗、拒絕，以前揭不法腕力為之，自係提升為強制性交之犯意，因被告當時轉化提昇犯意非另行起意，揆諸上開說明，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。公訴意旨認被告上開行為係犯刑法第225條第1項乘機性交罪，尚有未恰，惟其基本社會事實相同，且經本院告知以上罪名（見本院卷一第180、236頁、本院卷二第9至10頁），使被告、辯護人一併辯論，而不影響被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告為以手指插入A女陰道之性交行為前，強吻A女，其後為進一步繼續前述性交行為而為撫摸A女胸部等之猥褻低度行為，應為其性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告雖先於餐廳廁所外強吻A女、對A女以手指插入之性交行為，以及餐後將A女拉上計程車再撫摸A女胸部等行為，綜觀其行為，被告主觀上應係為了要到飯店、旅館繼續原先之性交行為所為，應係基於單一犯意，如前「二之㈡⒓」所述，係侵害同一被害人即A女之法益，且在密接之時間實施，揆諸前揭說明，應論以接續犯之一罪。
二、撤銷改判之說明：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈A女於被告強吻、以手指伸入內褲、插入其陰道，及在車上撫
摸其胸部時，業已以雙手推拒之方式表達拒絕之意，被告仍未罷手，顯然已經違反A女之意願，應論以強制性交犯行，原審認應該當乘機性交犯行，容有未當。
⒉被告餐後即將A女拉上車，並於車上即開始為撫摸A女胸部等
行為，係承先前對A女為以手指插入之性交行為之同一犯意，如前詳述，此亦為檢察官起訴所主張，原審認被告先後行為係分別起意，亦有未恰。
㈡被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，業經本院逐一論駁如前，
其上訴為無理由，惟原判決既有前開違誤之處，已屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，然其為滿足一己私慾，漠視他人性自主決定權，原欲利用A女因酒醉而有頭暈、想吐、無力等不能抗拒之狀態，對其為性交行為，竟於A女已經推拒表明拒絕之意仍強行為之，違反A女意願而為前揭強制性交行為，所為戕害A女之身心健康及其性自主決定權，造成A女身心之創傷，所為自應予非難，且被告犯罪後不思反省，反將此事渲染為A女係因公司內部派系鬥爭而蓄意設詞誣陷（見本院卷一第102頁），所為自應予嚴懲；惟被告業與A女達成和解，且依約賠償完畢，有前引協議書可參，稍能彌補A女所受傷害，兼衡被告於自陳碩士肄業之智識程度、已婚、需扶養母親、太太及2名子女，案發後遭公司停職迄今仍待業中等家庭生活狀況（見原審卷第299頁、本院卷二第27頁），量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蕭惠菁提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 112 年 4 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。