臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第235號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許○○選任辯護人 陳昱名律師（扶助律師）上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院111年度侵訴字第20號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪暨定應執行刑部分、被訴強制性交無罪部分，均撤銷。
許○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表三所示之物、未扣案如附表一「錄影或照片之檔名」欄所示之電子訊號、附表二「錄影或照片之檔名」欄所示之電子訊號，均沒收。
其餘上訴駁回（即被訴附表二編號1所示以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交之影片、附表二編號2拍攝少年為猥褻行為之照片部分）。
事 實
一、許○○於民國106年8月間起，與代號AW000-A111105（90年8月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之女子交往，2人自106年8月11日起至108年4月13日間，陸續同居於Ａ女戶籍地、許○○於臺北市○○區○○○路0段000號租屋處及臺北市○○區○○路0段000號6樓租屋處，為具同居關係之男女朋友，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。其明知Ａ女於附表一所示之時間，為16歲以上未滿18歲之少年，竟於如附表一編號1至3、7、8所示之時間、地點，與Ａ女為附表一各該編號所示之性交行為之際，分別基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號之犯意，不顧Ａ女明確表示不欲被拍攝之意，持附表三編號1之手機（下稱甲手機）拍攝如附表一編號1至3、7、8所示Ａ女為性交行為之電子訊號；另於如附表一編號4至6、9之時間、地點，與Ａ女為附表一各該編號所示之性交或猥褻行為之際，分別基於拍攝少年為性交、猥褻行為電子訊號之犯意，持甲手機拍攝如附表一編號4至6、9所示Ａ女為性交、猥褻行為之電子訊號。
二、嗣於108年4月13日許○○因另案入監服刑，其不滿Ａ女提出分手，竟基於恐嚇取財之犯意，於111年2月14日（Ａ女業已年滿18歲）其自強外役監服刑假日返家之際，先透過中間友人轉交甲手機予Ａ女，以告知Ａ女其仍保留如附表一、二所示之Ａ女性交或猥褻行為影片、照片，復於同年3月4日、19日上午9時36分許持其所使用附表三編號2之手機（下稱乙手機）撥打Ａ女之行動電話、同年月10日郵寄信件予Ａ女之祖父（真實姓名詳卷），告知Ａ女其有如附表一、二所示之性交、猥褻行為影片、照片，而要求Ａ女準備新臺幣（下同）12萬元以換取該等影片、照片，並暗示該等影片、照片外流對其並無影響，致Ａ女心生畏懼；雙方相約於111年3月19日晚上7時在臺北市○○區○○○路000號大橋頭捷運站交付款項。Ａ女隨即報警，嗣於同年3月19日晚上8時45分在前開地點，Ａ女佯裝交付假鈔票予許○○時，警方當場逮捕許○○並扣得乙手機，許○○因而恐嚇取財未遂。
三、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理之範圍：原審判決後，檢察官對於原判決有罪部分（量刑及定應執行刑）及無罪部分均提起上訴（見本院卷第47至48、189頁）。被告對於原判決有罪部分提起上訴（見本院卷第53至55、159至165、189、243頁）。是本院審理之範圍，為原審判決之全部，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告許○○及其辯護人就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第191、243頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承知悉告訴人Ａ女為未成年人，並拍攝如附表一各編號所示之與Ａ女性交或猥褻行為之影片、照片，並有為事實欄二所載之恐嚇取財未遂犯行，惟就附表一編號1至3、7、8部分，矢口否認有何違反Ａ女意願拍攝少年性交行為電子訊號犯行，辯稱：雖然影片中Ａ女有說「不要」等言語，但我們彼此間本來就有角色扮演，在性行為上有增加情趣的行為，所以影片會有「不要」語言及動作，我沒有違反Ａ女意願為拍攝行為，雙方是合意拍攝的等語；辯護人為被告辯護稱：依照勘驗影片內容，Ａ女表示不要之語氣非強烈，是否有達到違反意願的程度，有所疑義，又被告當時是用Ａ女所使用之甲手機拍攝，如該影像係違反其意願而拍攝，何以Ａ女卻未刪除任何照片及影片，且Ａ女事後沒有脫逃、報警，雙方仍同居、接受被告求婚並拍婚紗，與一般被害反應表現有違，且Ａ女於被告入監後，曾申請同居證明，Ａ母親亦曾多次探監、寫信與被告，足見被告應無違反Ａ女意願而為拍攝之情形；又被告為高中肄業，知道與16歲以上的人發生性關係沒有違法，因此認拍攝16歲以上的人性影像也沒有違法，偵查中檢察官問被告手機密碼，被告願提供密碼讓檢察檢視檔案，可證被告確實欠缺違法性認識，應有刑法16條之適用等語置辯。經查：
㈠被告於106年8月間起，與Ａ女交往，2人自106年8月11日起至1
08年4月13日間，陸續同居於Ａ女戶籍地、臺北市○○區○○○路租屋處及臺北市○○區○○路4段租屋處。被告明知Ａ女於附表一所示之時間均未滿18歲，仍於附表一各編號所示之時、地，以甲手機拍攝如附表各該編號內容之影片、照片。嗣於108年4月13日被告另案入監服刑，因不滿Ａ女提出分手，遂利用其於111年2月間自強外役監服刑假日返家之際，基於恐嚇取財之犯意，先於111年2月14日透過中間友人轉交甲手機予Ａ女，以告知Ａ女其仍保留如附表一、二所示之影片、照片，復於同年3月4日、同年月19日上午9時36分許以乙手機撥打Ａ女之行動電話、同年月10日郵寄信件予Ａ女之祖父，告知Ａ女其有如附表一、二所示之影片、照片，要求Ａ女準備12萬元以換取該等影片、照片，並暗示該等影片、照片外流對其並無影響，致Ａ女心生畏懼，雙方約於111年3月19日晚上7時在臺北市大橋頭捷運站交付款項。嗣於同日晚上8時45分在前開地點，Ａ女佯裝交付假鈔票予被告時，當場為警逮捕而未得逞等情，業據為被告於原審、本院審理時供認在卷（見原審卷第117、238、239頁，本院卷第66、190至191、247至251），並據證人Ａ女於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見111年度偵字第7040號卷〈下稱偵卷〉第19至44、148至152、253至255頁，原審卷第240至257頁），且有搜索扣押筆錄、勘察採證同意書、臺灣士林地方檢察署數位採證報告、臺灣士林地方檢察署檢察官111年4月1日、同年111年5月3日勘驗筆錄、111年3月19日電話錄音譯文、被告於111年3月10日寄予告訴人祖父之信件、附表所示之性交、猥褻照片、原審勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第48至51、62至63、70至75、172至173、183至184、208至242、256頁，偵卷不公開卷〈下稱不公開卷〉第64至69、215至235、243至249頁，原審卷第116、117、123至150頁），此部分事實，堪以認定。㈡就如附表編號1至3、7、8所示Ａ女性交之電子訊號，乃違反Ａ女之意願而拍攝：
1.證人Ａ女於警詢證稱：於偵訊證稱：（經檢察官當庭撥放附表一編號1檔案，問：地點在哪裡？）地點在○○我家，我當時說不要是指不要拍。（經檢察官當庭撥放附表一編號2檔案，問：地點在哪裡？）○○我家，我當時有說不要拍了。（經檢察官當庭撥放附表一編號8檔案？）我當時說不要是希望他不要繼續性行為、也不要拍攝，地點在○○我家等語（見偵卷第253至255頁）；復於原審審理時證稱：附表一編號1至3、7、8影片中我所說「不要」就是不同意被告拍攝等語（見原審卷第254至257頁）。互核Ａ女上開歷次證述，就被告與Ａ女為如附表一編號1至3、7、8所示性行為之際，不顧Ａ女表示「不要」表達不願意拍攝之情，仍持手機拍攝性交行為影片之主要情節大致相符，並無矛盾瑕疵可指。
2.經原審當庭勘驗如附表一編號1至3、7、8所示之影片檔案，結果如下：
⑴附表一編號1之檔案（即原起訴書附表編號1之檔案）：影
片播放時間：00時00分01秒至同時分10秒：被告持手機攝錄與Ａ女為性器官插入之性交行為。被告：「錄影囉。」，Ａ女：「（語意不清）不要啦。」，被告：「為甚麼不要？」，Ａ女：「不要。」，被告：「為甚麼不要？」，Ａ女：「不要。」；影片播放時間：00時00分38秒至同時分50秒：被告將手機鏡頭朝Ａ女臉部移動。被告：「轉過來。」，Ａ女：「幹嘛啦。」，被告：「臉過來。」，Ａ女：
「幹嘛。」。Ａ女看到鏡頭後，以低頭及以左手遮掩之動作閃躲鏡頭，言：「你不要拍啦。」，被告：「為甚麼不要拍？」，Ａ女：「不要…不要。」。
⑵附表一編號2之檔案（即原起訴書附表編號2之檔案）：影
片播放時間：00時00分27秒至同時分36秒：被告持手機拍攝與Ａ女為性器官插入之性交行為。被告將手機鏡頭湊近Ａ女面前，Ａ女以右手臂遮掩。Ａ女：「你不要拍啦。」，另以左手遮掩臉部；影片播放時間：00時00分54秒至同時1分18秒：Ａ女以左手遮掩臉部稱：「人家不要啦。」。被告將Ａ女遮掩臉部的左手拉開後，Ａ女馬上再舉起左手遮掩臉部稱：「不要。」，並轉頭避開鏡頭，說道：「我不要啦。」。嗣後，被告欲將Ａ女遮掩臉部的左手拉開，Ａ女以右手拍打被告之手，說：「不要、不要。」。被告伸出左手欲拉開Ａ女遮掩臉部的左手，Ａ女拍打被告左手，稱：「我不要啦。」，邊轉頭。
⑶附表一編號3之檔案（即原起訴書附表編號4之檔案）：影
片播放時間：00時00分00秒至同時分11秒：被告持手機拍攝與Ａ女為性器官插入之性交行為。Ａ女以右手手臂遮擋臉部，稱：「你幹嘛啦？不要。」，經過7秒再言：「不要。」後，被告以左手拉開Ａ女右手手臂；影片播放時間：00時00分47秒至同時1分08秒：Ａ女以左手手臂遮擋臉部，稱：「不要啦。」後，被告以左手撥開Ａ女遮擋臉部之手；影片播放時間：00時02分16秒至同時分20秒：Ａ女以左手手臂遮擋臉部，稱：「不要錄影」，被告以手撥開Ａ女遮擋臉部之手。
⑷附表一編號7之檔案（即原起訴書附表編號9之檔案）：影
片播放時間：00時00分00秒至同時分15秒：被告持手機拍攝Ａ女為其口交之性交影片。Ａ女將臉部埋在被告大腿處，被告撫摸Ａ女頭部，並稱：「來，快點。」，Ａ女繼續將臉部埋在被告大腿處以搖頭，並稱：「不要。」。被告以其大腿推Ａ女頭部稱：「快點來。」，Ａ女仍將臉部埋在被告大腿處。被告復言：「不來喔，我來囉。」，遂挺起半身，將其右手伸向Ａ女下半身；影片播放時間：00時00分20秒至同時分21秒：Ａ女看向鏡頭，言：「不要。」，嗣後為被告口交。
⑸附表一編號8之檔案（即原起訴書附表編號10之檔案）：影
片播放時間：00時00分00秒至00時01分00秒：被告持手機拍攝與Ａ女為性交行為；影片播放時間：00時01分00秒至同時分14秒：被告架設手機拍攝與Ａ女為性交行為，Ａ女看被告架設手機之動作並稱：「幹嘛，不要啦。」。被告架設完手機後，Ａ女又稱：「你不要啦。」，嗣後被告再以陰莖插入Ａ女陰道為性交行為。
上開勘驗內容，有原審勘驗筆錄及截圖照片在卷可稽（見原審卷第123至150頁，截圖照片部分詳不公開卷）。
3.依上開勘驗結果可知，於附表一編號1，Ａ女看見被告拍攝2人性交行為並聽聞被告稱：「錄影囉」時，旋即多次表示「不要」，且於見被告鏡頭朝Ａ女臉部移動時，即低頭、左手遮掩閃躲鏡頭，並持續稱「不要拍啦」等語；於附表一編號2，Ａ女看見被告拍攝2人性交行為並經鏡頭接近Ａ女面前時，Ａ女即以手臂遮掩臉部並稱「你不要拍啦」，且於遭被告拉開遮掩之手臂後，又再度舉手遮掩臉部、轉頭避開鏡頭稱「我不要啦」，被告欲再將Ａ女拉開時，Ａ女並以手拍打被告之手，並轉頭稱：「不要」；於附表一編號3，Ａ女見被告拍攝2人性交行為時，即以手臂遮掩臉部並稱「你幹嘛啦，不要」，嗣反覆遭被告拉開遮掩之手臂後再度舉手遮掩稱「不要錄影」；於附表一編號7，Ａ女看見被告拍攝2人口交行為時，即將臉部埋在被告大腿處，搖頭稱「不要」，隨後看向鏡頭稱：「不要」，嗣繼續為被告口交；於附表一編號8，Ａ女於看見被告架設手機拍攝2人性交行為時，旋即稱「幹嘛，不要啦」，被告架設完成後，Ａ女又稱「你不要啦。」等語，則上開檔案錄製過程中，Ａ女於見被告拍攝行為後，均旋即多次表示不要拍攝，其中編號1至3、7之影片中，甚至可見Ａ女有遮掩臉部、閃躲鏡頭之舉，顯見告訴人Ａ女所稱之不要，係針對被告之拍攝行為，且其表達反對拍攝之意十分明確。又上開勘驗結果核與Ａ女前揭於偵審中之證述相符，堪認被告所拍攝附表一編號1至3、7、8之性交電子訊號確有違反Ａ女意願甚明。
㈢被告雖否認有違反Ａ女意願拍攝上開影像，並以前詞置辯云云。惟：
1.按兒少性剝削防制條例第36條拍攝兒童及少年（以下合稱兒少）性交猥褻影像罪，旨在防制兒少遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之普世基本人權價值（第1條），故立法者將上述行為規定為嚴重犯罪，以符合聯合國兒童權利公約第34條及「兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書」等相關國際公約規定，其立法目的符合重要之憲法價值。且由於拍攝兒少性交猥褻影像，使兒少從事色情表演或作為色情之題材，而淪於性剝削或性虐待之客體，影像內容且係對被害兒少虐待之永久紀錄，足以對兒少身心健全發展（性發展）造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，有助於重要公益目的之達成。本條依行為人拍攝兒少性交猥褻影像之不同行為態樣，區分經兒少同意而拍攝（即第1 項）、因兒少有瑕疵之同意而拍攝（即第2 項之招募、引誘、容留、媒介、協助或他法）、違反兒少本人意願而拍攝（即第3項之以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法）及意圖營利（商業目的）而拍攝（即第4 項）等不同類型，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒少權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2 項規定之範疇。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條第3項之罪。該第3項之罪所稱「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，即合於「違反本人意願之方法」之要件。被告為如附表一編號1至3、7、8之拍攝行為時，均不顧Ａ女多次表示不要、遮掩臉部、閃躲鏡頭，仍為各該拍攝行為，均足使被害人之意思自由受到壓抑、妨害，依上述說明，自該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」之構成要件。
2.查附表一編號1至3、7、8之影片內容，Ａ女於見被告拍攝行為時，旋即多次明確表示「不要」，甚至有遮臉、閃躲鏡頭等舉動，此據原審勘驗明確，是Ａ女有表明拒絕被告拍攝之意思甚明，且上開Ａ女表明不同意之意思，依雙方影片中互動情節觀之，實難認有何男女朋友間調情、欲迎還拒或增加情趣之情形可言。又被告於拍攝上開影片時，與Ａ女間尚為男女朋友關係，雙方仍有一定感情基礎，縱案發後Ａ女仍與被告繼續同居，而未脫逃、報警、刪除性影像，仍與常情無違。再Ａ女既已明確表示不願拍攝，被告不顧Ａ女之表示，仍持手機繼續拍攝，均足使被害人之意思自由受到壓抑、妨害，依上開說明，各該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」之構成要件甚明，尚難以事後未報警、未刪除影像等遽認上開影片之拍攝係雙方合議拍攝。至Ａ女是否曾接受被告求婚、拍婚紗、Ａ女是否有申請同居證明、Ａ女母親是否曾多次探監、寫信給被告等節，均核與被告案發時是否違反Ａ女意思拍攝上開影片並無實質關連。從而，是被告、辯護人上開辯詞，難認可採。
㈣駁回調查證據之聲請：
1.辯護人雖聲請勘驗附表三編號2被告使用手機內儲存之與Ａ女角色扮演情趣照片，欲證明被告與Ａ女感情及性生活均融洽，Ａ女曾購買角色扮演情趣服裝增添性生活樂趣，可認被告拍攝系爭性影像並未違反Ａ女之意願云云（見本院卷第166至167）。惟Ａ女與被告交往時感情、性生活是否融洽？是否有以情趣服裝增添性生活樂趣？僅係過去交往之片段，均與案發時Ａ女是否同意拍攝系爭性影像無涉。又於現今網路發達之時代，資訊傳播迅速，如以手機攝性行為過程而儲存為電子訊號，則該性私密影像非無外流、散布之可能，造成被害人心理無法抹滅之傷害。是縱然係感情要好、性生活融洽之夫妻或男女朋友，亦不代表其中一方必然會同意他方拍攝性影像。是此部分調查證據之聲請，與待證事實無重要關係，自無調查之必要。
2.辯護人復聲請將被告與Ａ女送內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，欲證明被告並未違反Ａ女之意願拍攝上開影像云云（見本院卷第167至169頁）。惟按，測謊係透過儀器，紀錄受測者受測時如說謊，因緊張、不安等所產生之生理現象，再經人工判讀檢視受測者對過去發生事實之陳述與其記憶是否相符之程序，實施測謊之受測對象為人，而每個人生理、心理及情緒等狀態，在不同時間本不可能完全相同，其生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、用藥、人格特質、刻意自我壓抑或其他外在因素之影響等，因此說謊時不必然均會產生生理、心理及情緒之緊張波動反應，反之，縱有產生圖譜波動之說謊反應，亦不必然得以證立受測者之陳述與其記憶不符之結論。換言之，測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，影響因素甚多，難以藉由一再檢驗而獲得相同結果之科學「再現性」，不具有全然之準確性，其證據價值甚低，據此，即難認有送測謊鑑定調查之必要性。況本案被告確實違反Ａ女意願而拍攝上開性影像，事證已如前述，是本案事證已臻明確，此部分調查證據之聲請，核無調查之必要，併此敘明。㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，難認可採。本案事證已臻明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告就附表一編號1至6行為後，兒童及少年性剝削防制條例
第36條第1、3項於106年11月29日修正，並於107年7月1日生效施行。該條第1項之處罰規定，由「處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金」修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，第3項之處罰規定，則由「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」已提高有期徒刑或罰金之法定刑度，經比較新舊法結果，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項，未較有利於被告，是依刑法第2條第1 項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（附表一編號4、5、6）、第3項（附表一編號1、2、3）規定論處。
㈡家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精
神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與Ａ女原係男女朋友，案發時係同居關係，2人間具有家庭暴力防治法第3 條第2款所稱之家庭成員關係。被告對Ａ女拍攝附表一所示性影像之行為，係屬家庭成員間故意實施精神上（拍攝性影像、違反意願拍攝性影像、恐嚇取財未遂）不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法及兒童及少年性剝削防制條例之規定論處。
㈢核被告就附表一編號1至3所為，係犯修正前兒童及少年性剝
削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪；就附表一編號4、5所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性交行為電子訊號罪；就附表一編號6所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年猥褻行為電子訊號罪；就附表一編號7、8所為，係犯修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪；附表一編號9所為，係犯修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性交行為電子訊號罪；就事實欄二所為，係犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪。起訴意旨認為被告就附表一編號3、7部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年猥褻行為電子訊號罪，惟依Ａ女之證述及原審勘驗上開性影像之結果，Ａ女確有明確表示反對拍攝之意思，已如前述，被告所為自應構成同條第3項之罪，而此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經原審、本院於審理時告知其等可能涉犯上述罪名，並給予答辯之機會（見原審卷第237、238頁、本院卷第242、247至249頁），對被告防禦權無礙，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈣被告就附表一編號5、6部分均先後拍攝數個電子訊號，就事
實欄二部分先後以託友人轉交甲手機、撥打電話、郵寄信件與Ａ女祖父等方式傳達恐嚇訊息予Ａ女之行為，分別係基於單一之犯意，於密接之時、空為之，各行為之獨立性即為薄弱，依社會通念難以強行分開，均應視為數舉動接續實行而為包括之一行為予以評價，較為合理，均應認屬接續犯。
㈤被告所犯附表一所示9次之犯行及事實欄二之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥事實欄二犯行，被告已著手於恐嚇取財犯行之實施，惟因Ａ女
交付預先準備之假鈔且被告為埋伏之員警當場逮捕而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，即有其適用(最高法院51年台上字第899號判決意旨參照) ；再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告違反Ａ女意願拍攝附表一編號1至3、7、8所示Ａ女性影像，固值非議，惟被告行為時年僅19歲，尚未成年，智識思慮未臻成熟，其犯後坦承客觀犯行，復衡酌被告拍攝之性影像之手段尚屬平和，其初始動機單純留念，亦未散布於眾。本院綜核被告一切情狀，認縱量處最低度刑有期徒刑7年，猶屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，應有足堪憫恕之處，爰就所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪共5罪，均依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈧被告及辯護人雖以前詞主張被告不知拍攝Ａ女之性交、猥褻之行為係違法，應有刑法第16條之適用云云。惟刑法第16條：
「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」之規定，此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。而「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。查被告於案發時為年滿19歲之人，且已婚、育有1女，自陳教育程度為高中肄業，曾從事保全、超商工作（見原審卷第257、268、269頁），顯屬受有相當之學識教育且具相當社會經驗之人。又兒童及少年性剝削防治條例禁止拍攝、製作、散布兒少之性影像等規範，其立法意旨乃在保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削。禁止兒少性影像之拍攝、製作及散布等行為，具普世價值，且世界各法治國及聯合國兒童權利公約均有相關規範，是依被告教育、社會經驗等綜合判斷，對於拍攝兒少性影像可能有違法疑慮，當有所認知，且依一般社會通念，被告拍攝兒少性影像之行為，亦難認正當，自無刑法第16條規定之適用。是被告及辯護人此部分辯護意旨，難認可採。
㈨不另為無罪諭知：
1.除經本院認定附表一編號8所示之違反Ａ女意願拍攝性影像犯行有罪部分外，公訴意旨另認被告基於強制性交之犯意，於附表一編號8所示之時、地，對Ａ女為強制性交行為，因認被告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌云云。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定。
3.公訴意旨無非以被告之供述、Ａ女之證述、扣案之甲、乙手機、士林地檢署數位採證報告、附表一編號8性交之影片、士林地檢署檢察官111年4 月1日勘驗筆錄等為其主要論據。
訊據被告固坦承有於附表一編號8所示時、地與Ａ女為性交行為，惟堅決否認有何對Ａ女進行強制性交犯行，辯稱：我與Ａ女是合意的，沒有違反Ａ女意願而為性行為等語。辯護意旨稱：Ａ女不滿被告附表二所示之恐嚇取財未遂行為，對被告提出10次強制性交告訴，但告訴人均不能確定時間、地點及相關證明，且於偵訊時證稱犯罪地點都在租屋處，至於Ａ女○○住家同居期間，並沒有發生強制性交之行為，嗣於審理時改口證稱被告在Ａ女○○住家對其強制性交，證詞前後矛盾，有誇大、渲染之情形等語。經查：
⑴Ａ女之證述：
於警詢時證稱：被告對我性侵害總共10次。第1次是於106年8月1日晚上在立建商務旅館。我不記得被告對我第2次到第9次性侵害發生的時間，最後一次發生的時間是在108年2月18日下午，時間我不記得，地點都在臺北市○○區○○大道六段租屋處等語（見偵卷第23頁）；於111年4月1日偵訊時證稱：
我們從107年10月到108年4月同居在○○○○路4段一等好旅店旁的華廈，那裡是被告租的套房。被告違反我的意願趁我睡覺時或我跟他說不要他還是脫我的衣服對我性侵總共9次，地點都是在○○路4段，我不能確定每次發生的時間。被告和我交往期間，曾因他受傷，於106年9月到107年10月間同住在我家，被告住在我家時，沒有違反我的意願對我強制性交等語（見偵卷第148至152頁）；復於111年5月2日偵訊時證稱：「（檢察官撥放檔名5A6700D5-2187檔案【即附表一編號8之檔案】就檔名5A6700D5-2187檔案有無意見？）我當時說不要是希望他不要繼續性行為、也不要拍攝，地點在○○我家」等語（見偵卷第253頁）；於原審審理時證稱：我們同居在我家的期間差不多是106年9月至107年10月間，這段期間，被告有違反我意願對我為強制性交。附表一編號8影片所示之性交行為，是違反我的意願而為性行為。至於被告如何違反我的意願，暴力是沒有，但如果講感情勒索算脅迫的話，這樣就是有。感情勒索是像一般男生會說拜託啦、你就給我啦、你是不是不喜歡我啦，如果說這樣算脅迫的話，那就是有。就附表一編號8這次的性行為，被告有無這樣講，我想不起來等語（見原審卷第320、321、331、333頁）。
2.依Ａ女先後所為之證述，可知Ａ女於警詢、111年4月1日偵訊時，均證述其歷次遭被告強制性交之地點為旅館或被告○○路租屋處，2人在Ａ女戶籍地址同居時，並未發生被告對Ａ女為強制性交之情形；嗣於111年5月2日偵訊時方就檢察官當庭勘驗附表一編號8檔案時，方改稱在其戶籍地址亦有遭被告強制性交、其當時說不要是指不要繼續性行為，其證述前後不一，非無瑕疵可指。
3.Ａ女固於偵訊、原審證稱附表一編號8其稱「不要」，係指不要繼續性行為、也不要拍攝云云。惟經原審勘驗附表一編號8之錄影檔案，內容為：①影片播放時間：00時00分00秒至00時01分00秒：被告持手機拍攝與Ａ女為性交行為。②影片播放時間：00時01分00秒至同時分14秒：被告架設手機拍攝與Ａ女為性交行為，Ａ女看被告架設手機之動作並稱：「幹嘛，不要啦。」。被告架設完手機後，Ａ女又稱：「你不要啦。」嗣後被告再以陰莖插入Ａ女陰道為性交行為，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審第116、117、127、147至149頁）。由上開勘驗結果可知，被告原本是以手持手機之方式拍攝2人性交行為，進行約1分鐘後，被告性行為動作暫時停止並欲改以架設手機方式拍攝，Ａ女於看見被告暫停性行為並嘗試架設手機時，方表示「不要」，於此之前所攝得將近1分鐘之2人性交過程，則未見Ａ女有何不欲與被告為性行為之言語或肢體動作，則依該影片整體客觀情狀綜合判斷，僅得認Ａ女所稱「不要」係針對被告拍攝行為，尚難認係拒絕與被告為性交之意思。從而，附表一編號8所示之影片，自無從補強Ａ女之上開證述。
⑵綜上，Ａ女證述前後不一，而有瑕疵可指，復無其他補強證據
可資佐證，以擔保其等證述之真實性，尚難僅憑Ａ女單一而有瑕疵之指訴，為不利於被告之認定。是檢察官此部分起訴事實不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，依起訴意旨，與被告前揭經論罪科刑之附表一編號8犯行，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟①
原審就附表一編號1至3、7、8所示犯行，未及斟酌上開事由，適用刑法第59條之規定，尚有未恰；②就事實欄二所示犯行，被告為圖私利，竟將持有之Ａ女性私密影像作為恐嚇取財之用，讓Ａ女心生相當恐懼，所為實質上屬於一種性剝削，具相當惡性，本院衡量上情，認原審量處有期徒刑5月，尚有過輕，容有未恰；③按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。查本案原審就被告所犯附表一所示各罪分別判處有期徒刑7年2月（5罪）、7月（3罪）、1年1月（1罪），並定應執行刑為有期徒刑8年，在各刑之最長期7年2月以上，各刑合併之刑期38年8月以下，固合於外部性界限。然被告經同意拍攝Ａ女性影像共4罪、違反Ａ女意願拍攝性影像共5罪，雖所犯各罪，對象均為Ａ女、犯罪手段相似、目的同一，但終究對Ａ女為高達9次性剝削行為，在各刑之最長期7年2月以上，僅加重10月，定其應執行刑8年，就其定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處，是原審就被告所定應執行刑部分，應有違比例原則，顯屬不當。又執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判，另諭知罪刑，並定其應執行刑。從而，應由本院將原判決有罪部分均撤銷改判。④單一性案件，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理。被告被訴對Ａ女強制性交之罪嫌，既不能證明犯罪，依起訴意旨，與被告前揭經本院論罪科刑（附表一編號8）部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應為不另為無罪之諭知。原審誤於判決主文中為無罪之諭知，亦有未恰。是檢察官上訴主張附表一編號1至3、7、8所示之犯行量刑過輕，及被告上訴否認附表一編號1至3、7、8所示犯行，及應有刑法第16條之適用等節，雖均無理由，業據本院論述理由如前，惟檢察官上訴指摘事實欄二犯行原審量刑過輕，則有理由，且原判決亦有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於有罪部分暨應執行刑部分、強制性交無罪部分均予撤銷改判。另至檢察官以附表一編號4至6、9原審量刑過輕為由提起上訴部分，自應由本院重新審酌之。
㈡科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ女於附表一案發時屬18歲以下之少年，心理猶處於發展階段，判斷力及自我保護能力未臻成熟，竟對Ａ女違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號、拍攝少年性交、猥褻行為電子訊號等犯行，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，復於Ａ女年滿18歲後，因不滿Ａ女提出分手，竟以所保有之Ａ女性影像為由，向Ａ女恫嚇索討款項未遂，致Ａ女生活於恐懼之中，所為實屬不該，併審酌被告犯後就附表一編號1至3、7、8犯行僅坦承有拍攝行為，惟否認有違反Ａ女意願，就附表一編號4至6、9、事實欄二之犯行則坦承犯罪，且均未與Ａ女和解或賠償Ａ女損害之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、素行，暨被告自陳國中畢業，高中肄業，之前從事保全、超商工作，平均月收入約3萬元初，離婚，育有1名未成年女兒，入監前與告訴人同住之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第253頁）等一切情狀，及參酌檢察官、告訴人、告訴代理人就本件量刑資料、科刑範圍之意見（見本院卷第252至253、255至256頁），分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄及主文第二項中段（恐嚇取財未遂部分）所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示。
㈢沒收部分
1.本案被告所拍攝如附表一所示Ａ女為性交、猥褻行為之電子訊號，均為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之物品，不問屬於被告與否，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，併予以宣告沒收之。
2.扣案如附表三編號1之甲手機為被告用以拍攝附表一所示Ａ女性影像，並持以向Ａ女為事實欄二之恐嚇取財犯行所使用之物；扣案如附表三編號2之乙手機則為被告用以向Ａ女聯繫而為恐嚇取財犯行之工具；未扣案如附表二所示Ａ女性交行為、猥褻行為之電子訊號，則為被告用以向Ａ女為事實欄二之恐嚇取財犯行所使用之物，且上開物品均為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第264、265頁，偵卷第187頁），均係供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨認被告另基於拍攝少年為性交猥褻之影片、照片之犯意，於附表二所示之時、地，以甲手機為附表二所示之行為，因認被告涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交之影片罪嫌（附表二編號1）、修正前同條例第36條第1項拍攝少年為猥褻行為之照片罪嫌（附表二編號2）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨無非以被告之供述、Ａ女之證述、扣案之甲、乙手機、士林地檢署數位採證報告、附表二編號1、2所示之影片、照片、士林地檢署檢察官111年4 月1日勘驗筆錄等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何如附表二所示犯行，辯稱：附表二所示之影片、照片，均是Ａ女自願、持自己手機拍攝的，我沒有要求Ａ女或違反Ａ女意願拍攝的等語。經查：
㈠Ａ女之證述：
1.於警詢時證稱：於111年3月19日我與被告見面時，他把他的行動電話打開相簿拿給我，叫我自己刪，我有看到我自己的裸照約10張與和他的性愛影片約10段，該等照片與影片都是我和他交往中所拍攝，裸照是我自願拍攝的等語（偵卷第43頁）。
2.於原審審理時證稱：「（問：你與被告交往期間，你自己有無拿手機拍攝性行為影片？）如果有被脅迫做出這個行為算有就是有，但我沒有自願性做出這些動作。」、「（問：請詳述脅迫方式或以何方式威脅你？）當下可能被告會講說你是不是不喜歡我，或你不做這個行為就是不夠喜歡我、不夠愛我，類似要向對方證明很喜歡你才做這個行為，但不代表我做這個行為我是很自願的。」、「（問：起訴書附表編號3【即附表二編號1】所列檔案，被告是否如你方才所述的方式威脅強迫你的？）是。」、「（問：起訴書附表編號6【即附表二編號2】部分，此照片是否你自己拍的？）是，我是把手機架在旁邊自己拍。」、「（問：此是否出於你的自願拍的？）被告要求我拍攝照片傳給他。」、「（問：被告有無威脅你？）跟剛剛講的一樣。」、「（問：被告是否是拿甲手機拍攝性行為或裸體的照片？）是。」、「（問：這支手機是何人的？）一開始是由我使用，到後來是被告使用。」、「（問：是被告在你們交往時送你的手機？）是，後來是被告使用。」、「（問：你使用的期間為何？）大概106年8月開始使用，使用到何時我忘記了，現在想不起來。」、「（問：針對附表編號3【即附表二編號1】部分，是你後來拿手機拍攝，剛才你說因為被告情緒勒索，如果你沒有自己拿手機拍攝的話，被告可能會覺得你不喜歡他、不愛他之類的，編號3你自己拿手機拍攝是因為這樣的情況所以你才拿手機拍攝？）是。」、「（問：在此之前，被告跟你之間有無類似說你拍、你自己拍，你說你不想拍，被告說你不拍就表示你不喜歡我等等類似的對話？）我忘記了。」、「（問：你覺得附表編號3【即附表二編號1】是違反你的意願拍攝，是因為你自己心裡認為如果不拍的話，被告會用情緒勒索方式說可能不喜歡他、不愛他，你想說可能會有這種情況所以你才拍的，是否如此？）被告確實已經講過這些話，是在這次之前就已經曾經講過類似對話。」、「（問：因為之前曾經講過類似的對話，所以106年12月19日該次你之所以拿手機拍攝是因為你覺得如果你不拍的話，被告會覺得你不喜歡他？）對，會有情感勒索，所以我才自己拿手機拍，因為某部分已經造成我心理壓力，覺得是不是只要我拒絕這些行為，就會又要被被告說我不夠喜歡他。」、「（問：就起訴書附表編號6【即附表二編號2】部分，你稱違反你的意願，請說明你為何會答應？）因為被告說就拍一下、看一下，又不會怎樣，所以就拍等語（見原審卷第240至257頁）。
㈡原審勘驗筆錄：
經原審勘驗如附表二所示影片、照片檔案，結果如下：⑴附表二編號1之影片：影片播放時間：00時00分18秒至同時分27秒：Ａ女持手機拍攝與被告為性器官插入之性交行為。鏡頭角度拍攝Ａ女身體及被告。被告：「臉露出來。」，Ａ女將拍攝角度往其身體上肢處移動。被告：「拍你。」，並輔以左手將Ａ女臉部朝鏡頭處推，後被告稱：「一起拍臉」，Ａ女調整拍攝角度為由前往後拍攝Ａ女及被告；影片播放時間：00時01分52秒至同時2分02秒：Ａ女：「要了沒啦？……（語意不詳）有，不要拍了。」影片隨即終止。⑵附表二編號2之照片：Ａ女全裸、撫摸陰部、跪姿之照片。
㈢附表二所示之性影像係Ａ女持自己所使用之甲手機所拍攝：
依Ａ女上開證述及原審勘驗筆錄可知，附表二編號1所示影片、編號2所示照片，是Ａ女持甲手機而為拍攝行為，並非被告所為之拍攝行為，且甲手機實係由Ａ女自106年8月開始使用，再參酌Ａ女於111年5月2日偵訊時證稱：甲手機我用了快1年，後來由被告使用等語（見偵卷第253頁），則Ａ女使用甲手機之期間應為106年8月至107年7月之間，顯見附表二編號
1、2之檔案，均應為Ａ女持其當時自身所使用之甲手機拍攝而得。㈣依Ａ女之證述及勘驗筆錄，難認被告確有要求或脅迫Ａ女拍攝
附表二所示性影像：
1.觀諸Ａ女歷次證述，就其持手機拍攝如附表二所示各性影像之原因，固於原審證稱其係遭被告脅迫，然此與Ａ女於警詢時所稱裸照為其自願拍攝等節已有不符。又Ａ女於原審就其所證述遭脅迫內容，先是抽象表示被告以「你是不是不喜歡我、不夠愛我」等情感勒索方式為脅迫，嗣後又改證稱就附表二編號1部分，是因被告「曾經」講過類似情感勒索話語，造成其心理壓力而拍攝，就附表二編號2之部分，則表示因被告是向其表示「就拍一下、看一下，又不會怎樣」而拍攝，其就被告如何要求或脅迫其拍攝如附表二所示性影像之證述，容有前後不一之瑕疵。
2.依上開勘驗筆錄內容，可見附表二編號1之影片係由Ａ女自己持甲手機拍攝，雖過程中被告有就拍攝角度有所表示，然影片最末Ａ女仍得依其意志終止拍攝，另就附表二編號2部分，則單純為Ａ女裸照，是上開影片、照片至多僅能證明Ａ女有持手機拍攝如附表二所示之性影像，尚不足補強Ａ女前揭證述係遭被告脅迫、要求而為拍攝。
㈣綜上，本件僅Ａ女有瑕疵之指訴，復無其他補強證據可資佐證
，以擔保其證述之真實性，尚難僅憑Ａ女單一之指訴，為不利於被告之認定。是本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使檢察官所指之事實達於無合理懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。
肆、檢察官上訴意旨略以：⑴被告所為之妨害性自主犯行，從附表一編號8影片中可知悉，Ａ女多次向被告表示「不要」，Ａ女亦已證稱其所稱的「不要」係指不要拍攝也不要發生性行為，可證被告性交行為確實已經違反Ａ女意願，原判決對此漏未審酌，實有違誤。⑵被告與Ａ女交往將近2年期間，其違反Ａ女意願為強制性交行為之次數甚多，Ａ女於警詢時已就其印象所及陳述當時發生強制性交行為地點位於旅館或被告租屋處，參以Ａ女為強制性交行為之被害人，與被告當時仍為男女朋友關係，以Ａ女立場，實難期待其能清楚記憶此等行為之時間、地點等情，Ａ女無法一一清楚指訴具體時、地，實與常情無違。原判決以此遽認Ａ女指述前後不一，而為無罪判決，其認事用法有違誤。惟查：⑴關於被告是否有違反Ａ女意願而為性行為之主要情節，Ａ女先證述在Ａ女戶籍地址同居時，並未發生被告對其為強制性交之情形，嗣播放附表一編號8影片時，方改稱在其戶籍地址亦有遭被告強制性交，其證述已有前後不一之瑕疵。又依原審勘驗如附表一編號8所示影片結果，可知Ａ女與被告為性行為過程，未見Ａ女有何不欲與被告為性行為之言語或肢體動作，係被告性行為動作暫停並改以架設手機方式拍攝之際，Ａ女見狀方表示「不要」，基於「罪疑唯輕」原則，尚難認Ａ女所稱「不要」係針對被告之性交行為，自無從補強Ａ女之上開有瑕疵之證述，業見前理由三㈨不另為無罪諭知所述。⑵依Ａ女之證述及原審勘驗附表二之性影像結果，可知如附表二所示之影片、照片係Ａ女持自用甲手機所拍攝。而Ａ女就是否係被告要求或脅迫其拍攝乙節，其證述已有前後不符之瑕疵，復無其他積極證據足以佐證被告確有要求或脅迫Ａ女拍攝上開影片之情形，自難僅憑Ａ女單一而有瑕疵之指訴，遽認被告有何兒童及少年性剝削條例第36條拍攝或違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯行。是以，綜合Ａ女之指訴及其他證據資料，仍不能使本院確信Ａ女指訴為真正，基於「罪疑唯輕」原則，尚難認被告確有上開強制性交、違反兒童及少年性剝削條例之行為。從而，檢察官前揭上訴意旨，難認可採。綜上，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指犯行為真實之程度，無從使本院形成有罪心證，既不能證明被告犯罪，依前開法律規定，自應分別為被告不另為無罪（強制性交部分）及無罪（附表二）之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而判決無罪，除強制性交部分應不另為無罪諭知外，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財未遂罪部分不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪（含不另為無罪諭知）部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 112 年 2 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
（現行）兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（被告違反兒童及少年性剝削條例有罪部分）編號 時間 地點 被告行為 錄影或照片之檔名 備註 罪名及宣告刑 1 106年11月18日晚上8時13分 Ａ女○○戶籍地 被告與Ａ女為性器官插入之性交行為時，不顧Ａ女以口頭數度表示不要，以手遮掩、閃躲鏡頭等方式，表示不願拍攝之意思，違反Ａ女意願，而拍攝Ａ女性交之影片。 D7E34CF2-2AFC-0000-000F-7D005131EB7A.MOV 原起訴書附表編號1 許○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑肆年陸月。 2 106年11月27日上午0時51分 Ａ女○○戶籍地 被告與Ａ女為性器官插入之性交行為時，不顧Ａ女以口頭數度表示不要、不要拍，並以手遮掩、閃躲鏡頭等方式，表示不願拍攝之意思，違反Ａ女意願，而拍攝Ａ女性交之影片。 D1B153A0-0000-00EA-8EE5-EC746F8C0214.MOV 原起訴書附表編號2 許○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑肆年陸月。 3 107年1月9日晚上10時32分 地點不詳 被告與Ａ女為性器官插入之性交行為時，不顧Ａ女以口頭數度表示不要、不要錄影，並以手遮掩等方式，表示不願拍攝之意思，違反Ａ女意願，而拍攝Ａ女性交之影片。 00000000-0000-0F72-A0AA-6CE66AA03BFA.MOV 原起訴書附表編號4 許○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑肆年陸月。 4 107年4月13日晚上10時26分 臺北市○○區○○○路0 段000號被告租屋處。 被告拍攝Ａ女為其口交之性交影片。 IMG_1305.MOZ 0000000000000.thumb 原起訴書附表編號5 許○○犯拍攝少年為性交行為電子訊號罪，處有期徒刑柒月。 5 107年4月29日晚上9時許 Ａ女○○戶籍地 被告與Ａ女為性器官插入之性交行為時，拍攝Ａ女性交之影片。 IMG_1360.MOV、IMG_1362.MOV、 IMG_1363.MOV 原起訴書附表編號7 許○○犯拍攝少年為性交行為電子訊號罪，處有期徒刑柒月。 6 107年6月9日晚上7時許 Ａ女○○戶籍地 被告拍攝Ａ女祼露上半身與其擁抱之猥褻照片。 5005.JPG、5005_1.JPG、5005_3.JPG、5005_4.JPG、 原起訴書附表編號8 許○○犯拍攝少年為猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑柒月。 7 107年7月22日上午4時38分 Ａ女○○戶籍地 Ａ女為被告口交之性交行為時，不顧Ａ女以口頭數度表示不要，並閃躲鏡頭等方式，表示不願拍攝之意思，違反Ａ女意願，而拍攝Ａ女性交之影片。 IMG_1530.MOV 原起訴書附表編號9 許○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑肆年陸月。 8 107年8月31日上午7時44分 Ａ女○○戶籍地 被告與Ａ女為性器官插入之性交行為時，不顧Ａ女以口頭數度表示不要之方式，表示不願拍攝之意思，違反Ａ女意願，拍攝Ａ女性交之影片。 5A6700D0-0000-0000-00CC-9BCC1C0E3B38.mp4 原起訴書附表編號10 許○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑肆年陸月。 9 107年11月26日晚上9時29分 Ａ女○○戶籍地 拍攝Ａ女為其口交之性交影片。 IMG_1868.MOV 原起訴書附表編號11 許○○犯拍攝少年為性交行為電子訊號罪，處有期徒刑壹年壹月。附表二（檢察官起訴被告違反兒少性剝削條例經判處無罪部分）編號 時間 地點 行為 錄影或照片之檔名 備註 1 106年12月19日晚上6時6分 Ａ女○○戶籍地 被告與Ａ女為性器官插入之性交行為時，違反Ａ女意願，而拍攝Ａ女性交之影片。 F308742B-0CFF-4439-B340- 0B7A936827E7.MOV 起訴書附表編號3 2 107年4月21日晚上10時57分 Ａ女○○戶籍地 被告拍攝Ａ女全祼、撫摸陰部、跪姿的照片 5005.JPG、 IMG_1350.JPG 起訴書附表編號6附表三編號 扣案物名稱及數量 1 Apple牌行動電話1支（型號：iPhone6S plus，IMEI：000000000000000） 2 Apple牌行動電話1支（型號iPhone13，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）