臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第30號上 訴 人即 被 告 吳璧合選任辯護人 林珊玉律師
張宸浩律師趙平原律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第53號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、甲○○在桃園市八德區某補習班（地址及名稱均詳卷）擔任教師，代號AE000-A109024號之女童（民國000年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）則為該補習班之學生。吳壁合明知A女係未滿7歲之兒童，對於性自主能力及事物判斷能力均未成熟，且對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性行為之意思能力，可以任其擺佈，竟萌生對未滿14歲之女子犯強制性交之犯意，於109年1月21日上午8時30分許，在補習班之廁所內，佯稱欲與A女玩猜食物名稱之遊戲，以眼罩遮住A女眼睛後，將果醬塗在其生殖器上，再把生殖器放入A女口中，以此方式與A女為性交行為得逞。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；各法院就其審理之原因案件，以本節聲請為由而裁定停止程序時，應附以前條聲請書為裁定之一部。如有急迫情形，並得為必要之處分，憲法訴訟法第55條、第57條分別定有明文。職是，法院固得以聲請憲法法庭為宣告違憲判決為由停止訴訟程序，惟聲請違憲之對象為「法律位階法規範」，而憲法訴訟法第55條立法理由，載明「六、終審法院之判例，乃其為統一法令見解，所表示之法律意見，與法律尚有不同（司法院釋字第六八七號解釋參照）；終審法院之決議，係供其院內各庭辦案之參考，目的亦在統一各庭裁判上之法律見解，法院原應適用或得引用，但依其合理確信，認有違憲疑義時，亦均得表示適當見解，不受拘束，均不在各法院得聲請之列。」已明示最高法院決議之法律見解，非憲法訴訟法第55條所定「法律位階法規範」之範疇。查被告及其辯護人固主張：最高法院99年度第7次刑事庭會議決議，認倘被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認對於被害人為性交，所為已妨害其「性自主決定」之意思自由，屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪，法院於審理此類案件在上開最高法院決議實質拘束下，已限制刑法第222條保障之性自主決定權、法律明確性、罪刑法定原則，故本案法律適用有違憲疑慮，聲請停止審判，並移送憲法法庭審理等語。然最高法院99年度第7次刑事庭會議決議，僅屬法律見解，既非憲法訴訟法第55條所定「法律位階法規範」之範疇，無論有無合理確信該決議有違憲疑義，均無從依前揭規定聲請釋憲並裁定停止審判。被告及其辯護人此部分程序上之請求，核非可採。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第74至75頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由㈠上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（109年度偵字第9263號卷〈下稱偵卷〉第9至15頁、第85至87頁、原審卷二第76頁、本院卷第244頁），核與被害人A女、證人即A女母親（代號AE000-A109027A號）、證人即A女父親（代號AE000-A109024B號）、證人即補習班人員陳○菊於偵查中之證述相符（偵卷第35至39頁、第41至46頁、第49至52頁），並有現場照片13張、監視器錄影畫面翻拍照片14張、通訊軟體對話記錄1份在卷可稽（偵卷第53至69頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡辯護人固辯稱：本案係發生於被告與A女玩遊戲之狀態下，A女係自願與被告玩遊戲，未見A女有反抗或說不要之情，難認被告所為係違背A女之意願等語。惟按行為人與未滿14歲之男女為「合意」性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，然必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。而未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，既無行為能力，將之概作無意思能力處理，應認並無與行為人為性交合意之意思能力。又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、第10條第3項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查A女為102年3月生，有性侵害案件代號與真實姓名資料在卷可稽（偵卷不公開卷第3頁），其於行為時為未滿7歲之兒童，為無行為能力人，對性自主能力及事務判斷力均未成熟，難認已具備合意性交之意思能力；且A女固同意玩遊戲，然未同意此種塗抹果醬於生殖器上猜測食物之遊戲，被告假以玩遊戲之名義欺瞞A女，顯無尊重A女意願而取得其同意之意思，A女於遭眼罩遮住眼睛之情況下，亦無從為反抗或表達反對性交意願之可能，自足認被告所為確已違反A女意願，辯護人所指，當非可採。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按所謂「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行
為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文；而刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。查被告於前揭時、地，將其生殖器放入A女口中之行為，當屬性交行為無疑。
㈡核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之
女子為強制性交罪。被告所犯對未滿14歲之女子為為強制性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因該罪將「對未滿14歲男女犯之者」列為犯罪構成要件，已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈢被告並無刑法第19條規定之適用
1.按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項及第2項分別定有明文。又犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參照）。
2.原審囑託衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）鑑定被告行為時之精神狀況，鑑定結果為：「吳員（按即被告）符合戀童症（Pedophilic disorder ），排他型，性欲只受女性吸引的診斷。吳員未因精神症狀或疾患，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有降低或達不能的程度，有該院110年7月16日桃療癮字第1105002008號函檢附之精神鑑定報告書存卷可考（原審卷一第123至136頁）。上開鑑定報告，係由合格精神科醫師，依科學方法所為之鑑定，信堪採認，併參酌被告於警詢、偵查及審理時均可明確陳述犯案經過及手法，互核一致，足認被告於行為時清楚感知外界事務，又被告於偵查中供稱：因為做這件事情讓伊很害怕，所以就利用中午的時候去買熱狗，然後跟A女說這就是遊戲時吃的熱狗等語（偵卷第86頁），被告犯後擔心犯行曝光，猶特地前往便利商店購買熱狗以圓謊，加以被告在其形跡敗露後，曾下跪求取A女父親之原諒，亦據證人即A女父親、證人即補習班人員陳○菊於警詢中證述明確（偵卷第51頁、第44頁），且有被告下跪照片2張在卷可憑（偵卷第69頁），可見被告明知自身所為不法，其行為會遭受譴責，主觀認知上並無欠缺邏輯或脫離現實之情形，可認其辨識其行為違法之能力並未減損；又被告自109年1月起即擔任補習班教師，教導A女已有相當時日，並非初見A女即為性侵害行為，又A女係因被告於案發前一日（即20日）邀請A女於翌日（即案發日）提早至補習班做早餐，始於當日提早到達除被告外，空無一人之補習班，此據被告於警詢中供述明確，被告顯有計畫利用A女提早到達之機會為本案犯行，堪信其並非一時因戀童症狀而不能抑制其性衝動。足認被告於行為時，辨識行為違法或依其辨識而控制其行為之能力，未有何顯著減低或喪失之情形，應無刑法第19條規定之適用。
3.被告及其辯護人雖以上開鑑定報告之檢驗方式過於粗略為由，聲請詰問鑑定人，並請求重新鑑定等語。然上開鑑定報告係由具精神醫學專業之鑑定機關即桃園療養院院依精神鑑定之流程，參酌偵查及審理卷宗（含被告身心科病歷紀錄、心理諮商紀錄）等資料，並藉由與被告會談，瞭解被告之個人史、工作史及案發過程，且對被告施以理學檢查、心理衡鑑等方法，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷。上開精神鑑定報告關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上難認有何瑕疵，足供參佐，且刑法第19條所規定之情形，應由法院本其調查證據之結果，加以判斷，鑑定人對行為人精神狀態進行鑑定結果，僅為提供某種生理或心理學上之概念，供法院判斷，本院經綜合被告陳述及卷內相關證據資料，亦認被告無刑法第19條適用，非全然基於精神鑑定報告所蒐集資料認定被告案發時精神狀態，被告與其辯護人聲請重新為精神鑑定，要無所據。另鑑定報告明確記載：根據現有證據、病史、卷宗以及吳員現場鑑定過程表現，吳員在鑑定時表示知性騷擾是未經他人同意，碰觸身體，性侵是未經他人同意，性器官交接，猥褻是看對方自慰。可見吳員知曉性自主權。吳員在涉案後擔心曝光、被發現後先否認再承認，並感到後悔，可見吳員知曉自己涉案時行為不對，智能測驗顯示為中等範圍，故吳員涉案時辨識行為違法無異常。吳員無精神症狀如命令式聽幻覺、控制妄想等，亦未有過憂鬱期、躁期。雖吳員符合戀童症，排他型，性欲只受女性吸引，屬性偏好症的一種。然性取向不應作為合理化性騷擾、性侵、猥褻等侵犯性自主權行為的理由，否則同、異性戀性侵、性騷擾、猥褻亦可合理化。由上可知。吳員未因精神症狀或疾患，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有降低或達不能的程度等語（原審卷第127至128頁），已翔實說明鑑定之理由及結果，並無矛盾不明之處，因認亦無傳喚鑑定人之必要，附此敘明。
4.辯護人另以：依據本院98年度上易字第581號、臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第144號、臺灣臺南地方法院108年度易字第1316號、101年度簡字第2313號判決，均認定該案被告因罹患觸摸癖、戀物癖等屬性倒錯疾病，致其衝動控制能力明顯降低，依刑法第19條第2項規定減輕其刑，本案依鑑定報告所載，被告所患戀童癖，亦為性倒錯疾病之一種，非僅為性偏好症狀，被告確有因此減損其依辨識而控制其行為之能力等語。然依上開鑑定報告，業已說明戀童症屬性偏好症的一種，非可作為性侵害犯罪行為之理由，復據本院綜合被告犯罪情節、犯罪後情狀等證據，認定被告應無刑法第19條規定之適用。辯護人所提之判決，為個案依行為人之犯罪情狀、行為時之精神狀況所給為個別認定，自難比附援引，逕以被告具備戀童症狀，即認其於行為時有降低其辨識能力或依其辨識而行為之能力，併此敘明。
㈣按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固
為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。經查，刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪，係對於兒童及少年身心健全發展之保障，所為加重刑罰規定，乃一般具理性之人所共同具有之價值觀念，被告未能尊重A女之性自主決定權及身體控制權，利用A女年紀尚輕，不懂反抗之狀態，對A女為性交行為，日後將造成A女心理上難以磨滅之陰影，影響A女身心發展影響甚鉅，惡性非輕。至被告是否坦承犯行，犯罪後態度是否良好，應於量刑時予以斟酌即足。本案依其犯罪之情狀觀之，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有情輕法重之情狀存在。被告倘依刑法第59條規定予以減刑，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、撤銷改判部分
一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。經查，被告對未滿14歲之A女為強制性交行為，影響A女身心發展影響甚鉅，固應予非難，然刑法第221條之強制性交罪，法定最低本刑為3年以上有期徒刑，為保障兒童及少年身心健全發展、性自主決定權及身體控制權，刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪，已提高法定本刑為7年以上有期徒刑，刑度非低，已足懲處一般對未滿14歲之人為強制性交犯行，被告因戀童症之性偏差，假以遊戲方式，以其生殖器放入A女口中之方式，而為強制性交犯行，非以實質暴力行為犯本案，被告於A女父母至補習班質問時，雖一度否認，然終能坦認犯行，下跪道歉，嗣於警詢、偵查、審理中，始終坦承犯行，雖多次表達賠償A女之和解意願，惟因A女父母認被告所為無可原諒，致未能達成和解，本院審酌被告之犯罪情狀，兼衡比例原則與平等原則，認原審量處有期徒刑8年6月尚嫌過重。
二、被告上訴意旨略以：被告於109年12月10日前往桃園療養院進行鑑定時，上午接受臨床、生化及腦電波檢查，下午接受心理測驗，其檢查項目及嚴謹度均有不足。被告童年時期父母角色缺失、生活環境複雜，成長過程曾遭家暴及霸凌，致無法處理現實人際關係，被告於犯罪時有因罹患戀童症之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。被告行為固有不當，然行為時辨識行為違反或依其辨識之能力既屬顯著降低情形，本難比照一般人標準予以嚴厲苛責，被告因一時思慮欠週，無法控制其對性慾之好奇與渴望，其後亦未再犯，犯後已坦承犯行，亦多次尋求和解，請依刑法第59條規定酌減其刑，原審未審酌上情，量處有期徒刑8年6月，實屬過重等語。惟查，原審囑託桃園療養院所為精神鑑定報告，關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上難認有何瑕疵，且該鑑定報告業已翔實說明鑑定之理由及結果，並無矛盾不明之處，足堪採認，且經本院綜合被告陳述及卷內相關證據資料，認無刑法第19條適用；另被告所為，查無具備特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，無從依刑法第59條規定酌減其刑，此經本院認定並說明如前，被告此部分上訴意旨難認有理由；另被告上訴意旨認原審量刑過重，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告明知應尊重他人性自主決定權、身體控制權，其身為補習班老師，更應保護學生身心健全發展，卻因戀童症之性偏差，為求一己性慾之滿足，利用A女對被告身為教師之信任，及A女對性事之不解，以遊戲方式違反A女之意願，對其為性交行為，對A女日後之身心健康及人格發展造成嚴重影響，所為實有未當，被告於A女父母至補習班質問時，雖一度否認，然終能坦認犯行，下跪道歉，嗣於警詢、偵查、審理中，始終坦承犯行，知所錯誤，並於原審及本院中均表達願賠償A女之意思，然因A女父母無意願而未能達成和解，此有調解單、本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可憑（原審卷一第87頁、本院卷第105頁），兼衡被告為本案犯行之動機、手段、所生危害、自陳大學畢業之智識程度、現無業然偶爾從事廟宇志工之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官董諭知提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 111 年 7 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。