臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第64號上 訴 人即 被 告 彭顯凱選任辯護人 謝憲愷律師(法律扶助)上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國110年12月15日所為110年度侵訴字第34號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、本判決認定被告甲○○犯罪所依據被告本人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，對於該等證據均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，對於證據能力均無爭執【見本院111年度侵上訴字第64號卷（下稱本院卷）第283頁至第285頁、第335頁至第337頁】。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認原審認定被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共2罪，各處有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年2月。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。原判決理由欄貳二（二）雖記載「核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條『第1項』之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪」；然於事實及理由欄其餘項內，均論述說明被告係對告訴人即代號AD000-A109342號女童（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）為觸摸下體之猥褻行為，據上論斷欄亦引用刑法第225條「第2項」，足見原判決理由欄貳二（二）所載第225條「第1項」，應僅為同條「第2項」之誤載，除由本院就此部分予以更正外，本案其餘犯罪事實及所犯法條之記載，均引用原審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）證人己○○、庚○○證述被告於109年4月8日上午8點多始下樓拿豆漿，與通訊軟體對話紀錄所示暱稱「長興-Hsing」之豆漿店家對話時間相符，可見證人丁○○證稱第1次案發時間為上午6點多不符，原審未採信己○○、庚○○之證述內容，卻認丁○○之證詞無矛盾之處，認定事實已有瑕疵。
（二）被告領有輕度智能障礙之身心障礙證明，則其對於原判決認定觸摸告訴人下體之行為，有無興奮或滿足性慾之主觀意圖，或僅為單純碰觸肢體之行為，亦非無疑。
（三）縱認被告有為本案犯行，然其為身心障礙人士，無法如一般成年人妥善控制生理衝動，因難忍一時性慾而犯案，原審所處刑度過重，請求依刑法第57條、第59條規定重新酌定適當之刑。
三、經查：
（一）被告固一再辯稱其未曾與告訴人一同進入社區公共廁所，亦未撫摸告訴人之下體等詞【見臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）109年度偵字第32564號卷（下稱偵32564卷）第8頁至第9頁、第68頁至第69頁，臺灣新北地方法院110年度侵訴字第34號卷（下稱原審卷）卷一第62頁、卷二第130頁，本院卷第280頁】。惟被告於109年4、5月間，與告訴人均為新北市林口區某社區（地址詳卷，下稱本案社區）住戶，當時社區白班警衛為丁○○等情，業據被告陳明無誤（見原審卷一第61頁，本院卷第286頁），並經證人丁○○、告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷一第173頁、第228頁、第237頁），堪以認定。又告訴人於原審審理時，證稱被告於其等校車時，在本案社區之公共廁所內，觸摸其下體，之後丁○○有到場查看等情（見原審卷一第232頁至第237頁）；核與證人丁○○於偵查及原審審理時，證稱其於109年3月至5月底，在本案社區擔任白班保全，告訴人時常在社區警衛室吃早餐等校車，校車通常是上午8時許到社區；其見過被告尾隨告訴人進入社區公共廁所之情形共有2次；第1次為109年4月間某日上午6點多，告訴人原在社區警衛室使用手機，被告進入警衛室靠在告訴人身旁，之後告訴人起身進入警衛室旁公共廁所，被告隨即尾隨走出警衛室，數分鐘後，其前往公共廁所查看，見被告與告訴人2人站在廁所內面對面幾乎緊貼，當時身著短褲之被告下體明顯呈勃起狀態，其立即喝斥被告離開；第2次是109年5月間某日上午7點多，告訴人進入社區警衛室向其借錢未果，就生氣跑到警衛室對面椅子坐著，之後被告出現在警衛室外，其見告訴人起身進入警衛室對面公共廁所後，被告立刻尾隨在後，其本欲上前查看，適遇住戶到警衛室要寄東西，其處理完畢後，即前往警衛室對面公共廁所敲門卻無回應，且廁所門有上鎖，其連喊「開門，不開門我就要踹門」數次，當其準備要踹門時，廁所門才打開，其看見告訴人坐在馬桶上，告訴人之短褲及內褲均已褪至膝蓋處，被告在廁所內面朝告訴人站立，從被告所著褲子，可見被告下體呈勃起狀態，其遂將被告趕出廁所等語相符（見偵32564卷第66頁至第67頁，原審卷一第173頁至第175頁、第177頁、第180頁、第182頁、第186頁、第190頁、第192頁至第197頁、第200頁至第209頁），堪以採信。被告空言否認犯行，當無足採。再依上開所述，告訴人明確指稱在本案社區公共廁所，觸摸其下體之人即為被告；丁○○亦證述其親見被告尾隨告訴人進入社區公共廁所2次，嗣其前往查看時，被告下體呈勃起狀態等情。是辯護人辯護稱本案社區住戶眾多，告訴人及丁○○可能將他人誤認為被告（見本院卷第340頁至第341頁），自非有據。至於丁○○雖未親見被告觸摸告訴人下體之動作，業經證人丁○○證述明確（見原審卷一第195頁至第196頁、第209頁）；然依前所述，丁○○第1次前往公共廁所查看時，與被告尾隨告訴人進入廁所之時間已相隔數分鐘，第2次到場查看時，廁所門已上鎖，則丁○○所述其到場時，僅從被告所著褲子外觀，發現被告下體呈勃起狀況，未親見被告觸摸告訴人之舉動，要無不合理之處。是辯護人辯護稱丁○○既未親見被告觸摸告訴人之下體，不足認定被告犯行等詞（見本院卷第340頁），亦無可採。
（二）辯護人辯護稱告訴人證述內容不一，且在原審審理時遭誘導訊問，指述不實等詞，非屬可採。
辯護人辯護稱告訴人於原審審理時，一開始證稱未與被告有肢體接觸，但經司法詢問員在休庭期間與告訴人核對，並以相同問題重複訊問後，即改口稱其與被告有肢體接觸，且告訴人對於被告有無借錢予告訴人一事之說詞亦有反覆；另告訴人於安置期間，在受關注之需求未經滿足時，曾出現脫上衣、拿機構主任之公務手機等行為。故告訴人於原審係為取得他人關注，迎合檢察官、司法詢問員等人之誘導式訊問，而對被告為不實指述（見本院卷第291頁至第295頁、第340頁）。
1.按我國於103年6月4日制定公布之兒童權利公約施行法，於同年11月24日施行，依上開施行法第1條、第2條分別規定：聯合國西元1989年兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。依據兒童權利公約第12條所定：「締約國應確保有形成其自己意見之能力的兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡與成熟程度予以權衡（第一項）。據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政訴訟程序中，能夠依照國家法律之程序規則，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見之機會。」之意旨，鑑於性侵害犯罪之被害人，倘為兒童或心智障礙者，囿於身心發展及語言能力等限制，對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力不足，復可能因為誤解問題、陳述不清、不當誘導或心理壓力等因素，潛藏證詞容易受到扭曲、污染之高度風險，而影響其陳述之真實性，致可信度被質疑，甚至作證可能成為其心理創傷來源之一，使兒童或心智障礙之被害人在司法程序中淪為弱勢證人之地位。故以瞭解兒童或心智障礙發展特質的專家在司法程序中運用專業技巧幫助被害人回想記憶及描述過往事情之經過，進而為事實之陳述，並緩和其驚窘、恐懼及不安之情緒，俾維護其司法程序權益及發現真實，至為重要且關鍵。因而參酌英美關於弱勢證人之規定，性侵害犯罪防治法於104年12月23日修正公布，增訂第15條之1：「兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問…（第1項）。前項專業人士於協助詢（訊）問時，司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官，得透過單面鏡、聲音影像相互傳送之科技設備，或適當隔離措施為之（第2項）。當事人、代理人或辯護人詰問兒童或心智障礙之性侵害被害人時，準用前2項之規定（第3項）。」引進專家擔任司法詢問員之制度，並自106年1月1日施行。司法詢問員在偵、審程序中，依兒童之語言邏輯、文字語意及情緒反應，如兒童記憶不清或不願回憶，縱有使用引導性或封閉性問題，倘旨在引起被害兒童之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，並非引誘為虛偽或錯覺之陳述，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得為誘導詰問之相同法理，應予容許（最高法院111年度台上字第33號判決意旨可資參照）。
2.本案告訴人於4歲時，經身心障礙鑑定有發展遲緩情形，於103年5月12日（5歲）接受魏氏兒童智力測驗，智商為60，屬於輕度智能障礙；自104年6月18日起，因注意力缺陷症及智商低下持續就醫，復於106年12月30日、109年6月10日經鑑定具有智能障礙，領有輕度神經系統構造及精神、心智功能障礙輕度之身心障礙證明等情，此有新北市政府社會局111年9月19日新北社障字第1111751803號函及檢附告訴人身心障礙鑑定資料、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院111年10月21日長庚院林字第1110951001號函在卷可稽（見本院卷第135頁至第250頁、第257頁），足見告訴人具有心智障礙。且告訴人於110年8月3日原審審理時，年僅12歲，則原審安排司法詢問員王○○（姓名詳卷）到庭協助進行告訴人之詰問程序，與性侵害防治法第15條之1規定要無不符。又原審法院在進行告訴人之交互詰問程序前，已安排司法詢問員王○○與告訴人進行訊前訪談相當時間，司法詢問員王○○經由現場互動，發現告訴人時間概念、短期及長期記憶、陳述能力均非良好，亦有注意力不足過動之情形，對於他人提問，容易未經思考即跳題或回答「不知道」，且告訴人有情緒障礙，面對過度壓力時，會出現情緒起伏過大之情形；而司法詢問員王○○在交互詰問程序開始前，即證述說明上開情形，並據以建議在對告訴人進行詰問時，需進一步以較具體方式詢問及確認，使告訴人能夠思考及回答。之後，原審審判長諭知開始進行告訴人之交互詰問程序，並由司法詢問員王○○協助詢問，而告訴人在詰問程序一開始，對於檢察官提問「今天妳是怎麼來這裡的」，先回答「不知道」，經司法詢問員王○○向告訴人稱「剛剛那個姊姊（指檢察官）問妳今天怎麼來的」後，告訴人始回答「搭車」（見原審卷一第224頁至第227頁）。足認告訴人受限於理解、記憶及陳述能力，對於他人提問，確易出現未經思考即直接陳述之情形，需經司法詢問員說明提問進行協助或再行確認後，始可對提問內容進行思考並正確回答。
3.告訴人於原審審理時，對於檢察官所提「被告有無靠近其、其曾否前往警局作筆錄」等與本案案情相關之問題，原均答稱「沒有」，隨後告訴人經司法詢問員王○○詢問是否緊張時，答稱「有點緊張」，原審審判長遂暫停詰問程序並休庭，使告訴人得以轉換情緒；嗣司法詢問員王○○在休庭結束後，陳稱因告訴人在訊前訪談有提到筆錄之事，其可協助向告訴人說明檢察官之提問，並對告訴人稱「剛才檢察官姊姊有問妳說，妳之前有沒有去過警察局做筆錄」，告訴人即答稱「有」；檢察官進一步提問「妳在警察局那邊做筆錄的時候，妳有跟警察阿姨說有男生摸妳的身體，記得嗎」，告訴人答稱「有」，並證稱其在等校車期間，有在社區廁所遭被告摸身體；之後，原審審判長依職權訊問告訴人「『那個人』（指被告，下同）有沒有給妳錢，妳有沒有跟『那個人』借過錢，或是『那個人』有沒有送妳錢」，告訴人答稱「沒有」，經司法詢問員王○○向告訴人說明「妳剛才說有人摸妳的這裡，剛剛法官是問妳，有一次妳要去買化妝品，沒有拿錢，然後警衛伯伯也沒有錢，『那個人』有借妳錢嗎」，告訴人即答稱「有」等情（見原審卷一第231頁至第232頁、第239頁至第240頁）。足見告訴人雖在詰問程序中，一開始對「被告有無靠近其、其曾否前往警局作筆錄」等與本案相關問題，雖均答稱「沒有」。然告訴人具有前述心智障礙，對於提問，易在未經思考下直接陳述，亦當庭自承情緒緊張；且因告訴人確於109年7月22日在社工陪同下，前往警局製作筆錄，證稱曾遭男生摸其尿尿的地方，此有告訴人警詢筆錄在卷可憑（見偵32564卷第13頁至第17頁），自難認告訴人在緊張情緒下，對於檢察官提問「被告有無靠近其、其曾否前往警局作筆錄」所為否定回答，係經思考回憶所為。嗣告訴人既經休庭緩和情緒，並由司法詢問員協助說明提問後，得以具體陳述與本案相關之情節，則其所述自較為可信。則辯護人僅以告訴人前後回答內容非完全一致，遽謂告訴人之證詞全無可信，當無可採。另辯護人指稱告訴人在原審時，遭檢察官及司法詢問員以誘導之不當方式重複詢問相同問題，而為不實指述等詞。惟告訴人具有心智障礙，原審認有必要，依性侵害犯罪防治法第15條之1規定，安排專業之司法詢問員到場協助進行告訴人詰問程序，於法有據；又司法詢問員王○○在告訴人詰問程序開始前，已與告訴人進行訊前訪談，對於告訴人有相當程度之了解，並根據告訴人之理解、記憶、陳述能力及情緒狀態，建議採用較具體之方式提問，業如前述。則檢察官在詰問過程中，依司法詢問員之專業建議，以內容較為具體之問題提問，而非採用開放性問題，及司法詢問員王○○發現告訴人情緒緊張影響陳述或無法理解提問時，使用引導或封閉性問題，對告訴人說明提問，協助告訴人理解並針對提問回答，進而為事實之陳述，參酌前揭所述，即難認有何不當之處。故辯護人上開所指，即非有據。
4.告訴人於109年6月12日因家庭保護功能欠佳經安置後，曾因受關注之需求未被滿足，在安置機構出現脫上衣、拿機構主任之公務手機等行為，此有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心111年10月4日新北家防護字第1113437213號函檢附之新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童少年保護案件法庭報告書附卷可參（見本院卷第251頁至第255頁）。惟此僅為主管機關對於告訴人安置情形所為之說明。又告訴人於原審到庭作證時，係由專業之司法詢問員在場協助，且原審審判長在告訴人出現情緒緊張之際，即諭知休庭使告訴人平復情緒，並無忽視告訴人具有心智障礙及情緒反應之情；檢察官及司法詢問員在詰問程序所為之提問及說明，亦無以不正方法引誘告訴人為虛偽或錯覺陳述之情事，業如前述。則辯護人僅憑告訴人在安置期間曾出現之情緒反應，遽指告訴人於原審審理時，係為取得他人關注，迎合檢察官及司法詢問員之誘導詢問，為不利於被告之不實指述等詞，要非足採。
5.至於告訴人於111年12月14日本院準備程序時，雖陳稱其不認識在庭之被告，也不記得曾陳述有人在本案社區觸摸其身體之事（見本院卷第281頁至第282頁）。然依前所述，告訴人具有智能障礙，記憶能力欠佳；且其於本院準備程序到庭時，距本案發生時間已超過2年，復自109年6月12日起經安置，則告訴人或因記憶能力不足，或因距離案發時間甚久，或因長期安置未與被告接觸，致於本院準備程序時無法憶起被告，均屬可能，自無從執此逕對被告為有利之認定。
（三）證人己○○、庚○○之證述及暱稱「長興-Hsing」之通訊軟體對話紀錄，均不足據以對被告為有利認定。
證人即被告之母己○○固於原審審理時，證稱被告於109年4月7日向通訊軟體暱稱「長興-Hsing」之店家訂豆漿，店家於翌日（8日）上午8時52分許，將豆漿送到本案社區，由被告下樓領取（見原審卷二第90頁至第92頁）；證人即被告之弟庚○○於原審審理時，亦證稱其於109年4月8日上午8點多，有陪被告下樓拿豆漿（見原審卷二第117頁至第118頁）；且原審辯護人提出暱稱「長興-Hsing」之通訊軟體對話紀錄截圖，欲證明被告於109年4月8日上午8時52分許，始下樓領取豆漿，與丁○○所述被告第1次尾隨告訴人進入公共廁所之時間為上午6點多不符（見原審卷一第83頁、第87頁至第89頁）。惟證人丁○○於警詢時，證稱其係於109年4月10日前後某日，第1次見被告尾隨告訴人進入社區公共廁所，其無法確認當日日期（見偵32564卷第24頁）。亦即丁○○未曾指明其第1次見被告尾隨告訴人進入公共廁所之日期即為109年4月8日。另證人丁○○雖於偵查及原審審理時，證稱該次被告係下樓拿豆漿等語，然亦證稱當時其僅看到被告手提豆漿店之提袋，並未親見有人送豆漿到本案社區拿給被告等語（見偵32564卷第68頁，原審卷一第173頁、第177頁、第187頁至第188頁）。可見丁○○所稱當日被告下樓拿豆漿，僅係見被告手持豆漿店之提袋，尚難以此認定當日被告下樓確係領取店家送到本案社區之豆漿，或逕謂丁○○所稱其見被告第1次尾隨告訴人進入公共廁所之日期，即為己○○、庚○○所述被告下樓領取豆漿之109年4月8日。是縱己○○、庚○○所為上開證述內容屬實，亦難認與丁○○前開證述內容有何相互矛盾之處。故證人己○○、庚○○於原審之證述及暱稱「長興-Hsing」之通訊軟體對話紀錄，均不足據以對被告為有利認定。
（四）被告觸摸告訴人下體之行為，係為滿足自己性慾所為。被告固領有輕度障礙之身心障礙證明，此有被告之身心障礙證明影本在卷供佐（見原審卷一第69頁至第71頁）。惟被告於警詢、偵查、原審及本院審理期間，均能針對提問回答，並可清楚陳述其與告訴人之互動情形等節，足徵被告認知及行為均無異常。又依前所述，被告在廁所內，係觸摸告訴人下體之身體隱私部位，且丁○○兩次見被告尾隨告訴人進入廁所而前往查看時，均自被告所著褲子外觀，見被告下體明顯勃起。堪認被告觸摸告訴人下體之行為，確係出於滿足性慾之目的所為，與單純碰觸手腳等肢體部位之行為顯屬有別。是被告辯稱其具有輕度智能障礙，縱有觸摸告訴人下體之行為，亦僅出於單純碰觸肢體之意等詞，當無可信。
（五）本案無刑法第59條規定之適用。按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。本件被告雖領有輕度障礙之身心障礙證明；然依前所述，被告認知及行為均無異常，僅為滿足一己私慾，竟利用告訴人心智缺陷不知抗拒，兩度對告訴人為猥褻行為，且告訴人年紀尚幼，被告所為已對告訴人之身心發展有所危害。又被告自始否認犯行，要難認其知所悔悟，而在客觀上有何足以引起一般人之同情，或犯罪情節有何值得憫恕之特殊原因與環境；復無科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，參酌首揭所述，要無適用該條規定酌減其刑之餘地。
（六）原審量刑並無不當。按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。本件原判決已敘明係以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為鄰居，且知告訴人因心智缺陷無法或難以表達其意願，竟為一己之性慾，罔顧告訴人心理人格發展之健全性及心靈感受，於告訴人年紀尚幼之時，對其為乘機猥褻犯行；又被告犯後否認犯罪，不思悔改；兼衡被告國中肄業、無工作，領有輕度身心障礙證明、由母親扶養等一切情狀。並衡酌被告本案2次犯行之罪名與犯罪態樣，犯罪時間接近，出於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，而為量刑及定執行刑。堪認原審業已審酌被告領有身心障礙證明一節，並依刑法第57條規定，斟酌該條所列一切情狀而為刑之量定，所定刑度未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，參酌前揭所述，要難謂有何違法之處。
（七）綜上，原審認事用法及量刑均無違誤或不當之處。被告上訴否認犯罪，及指摘原審量刑失當，均無理由，應予駁回。至於辯護人於本院審理期間，雖曾聲請對被告進行測謊鑑定（見本院卷第105頁、第287頁）；然被告因領有智能類別身心障礙證明，不宜進行測謊鑑定，此有內政部警政署刑事警察局109年12月1日刑鑑字第1098023864號函、法務部調查局110年5月26日調科參字第11003213510號函附卷可稽（見偵32564卷第79頁，原審卷一第143頁），且本案事證明確，本院認無對被告進行測謊鑑定之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 112 年 2 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第2項（乘機猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
【附件】臺灣新北地方法院刑事判決
110年度侵訴字第34號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號（住址詳卷）選任辯護人 張嘉勳律師（法律扶助）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32564號），本院判決如下：
主 文甲○○成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○為成年人，其與代號AD000-A109342號女童（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A童）係新北市林口區某社區（地址詳卷）之鄰居。甲○○明知A童係未滿12歲之兒童，且為心智缺陷之人，已預見A童因心智缺陷達無法或難以表達其意願之程度，處於無可抗拒之狀態，竟分別為下列犯行：（一）於109年4月間某日6、7時許，甲○○見A童往社區警衛室旁廁所走去，竟基於乘機猥褻之犯意，尾隨進入廁所，利用A童因心智缺陷不知抗拒情形，以手觸摸A童之下體，對A童乘機猥褻得逞，適警衛丁○○看見2人行為有異，前往廁所查看，見甲○○與A童面對面幾乎緊貼，且甲○○下體勃起，丁○○遂予喝斥，2人始離開現場；（二）於109年5月間某日7至8時許，甲○○見A童往警衛室對面A棟1樓廁所走去，竟基於乘機猥褻之犯意，尾隨進入廁所，利用A童因心智缺陷不知抗拒情形，以手觸摸其下體，對A童乘機猥褻得逞，適丁○○見2人行為有異，前往查看，發現廁所門上鎖，要求2人開門，進入後見A童坐在馬桶上，褲子褪至大腿上，而甲○○僅穿內褲，下體勃起，丁○○要A童至警衛室，2人始離開現場。嗣A童之祖母即代號AD000-A109342乙 子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙 ）因丁○○及其他住戶告知而報警處理，始查知上情。
二、案經A童訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查被告甲○○係涉犯刑法第225條第2項之罪名經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露足資識別告訴人即被害人A童之姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，是本案判決有關告訴人、證人即告訴人祖母丙 之身分資訊部分，均使用代稱，合先敘明。
二、證據能力：
（一）告訴人、證人丙 、證人丁○○、證人戊○○於警詢之陳述及警員之職務報告書
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。故如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符，毋庸併採之（最高法院103年度台上字第2622號、第2377號判決意旨參照）。
2.查辯護人爭執告訴人、證人丙 、證人即社區前保全丁○○、證人即社區保全戊○○於警詢陳述之證據能力（見院卷一第64頁），而證人丙 並無符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文所規定例外得為證據之情形，又告訴人、證人丁○○、戊○○於警詢中所為之言詞陳述，與其等嗣於本院審理中所為之證述並無不符，告訴人亦無性侵害犯罪防治法第17條所定之情形，故其等於警詢之陳述，均無證據能力。
3.次查辯護人主張上開職務報告書不具有證據能力（見院卷一第64頁），而警員洪英豪所出具職務報告書，係依其親身經歷之事實所製作，自係居於證人地位，是上開職務報告書應屬警員洪英豪之書面陳述，當係被告以外之人於審判外之書面陳述；且係本案發生後警員洪英豪針對個案所特定製作，不具備例行性之要件，難謂係刑事訴訟法第159條之4第1款之公務員職務上製作之「紀錄」及「證明」文書，故上開職務報告書自不具有證據能力。
（二）證人丁○○於偵訊之陳述
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。
2.查辯護人主張證人丁○○偵訊時未經交互詰問，不得採為裁判依據（見院卷一第64頁）；然證人丁○○經本院審理時傳喚到庭、進行交互詰問程序，已賦予被告及辯護人對質詰問之機會，是其於偵訊時之證述業經合法調查，復查無有何顯不可信之情形，依前開說明，自得作為本院判斷之依據。
（三）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何乘機猥褻告訴人之犯行，並辯稱：我認識A童，早上看過他在警衛室那邊等校車，從未跟A童一起進入廁所，也沒有摸A童的下體，跟A童的接觸也只有短暫的打招呼而已，我早上7點到8點這段時間都跟母親一起走路上班，都不在社區，從來沒有去過警衛室的洗手間云云；辯護人則以：就第一次猥褻A童部分，證人丁○○看到被告有拿豆漿，但被告曾經下樓拿取豆漿的時間為109年4月8日8、9時許，當時A童校車已經離開，被告不可能遇到A童，再者證人丁○○也沒看到被告有碰觸肢體的行為，無法佐證本案犯行；另就第二次猥褻A童部分，被告每天7時20分都會跟母親一起步行上班，8時30分才回到社區，不可能遇到8點在社區等校車的A童，就算有遇到，證人丁○○的證述也沒提到有肢體接觸，無法補強告訴人之指訴，司法詢問員曾稱A童有情緒障礙、記憶不好的問題，因此無法排除A童是因為沒有拿到錢而挾怨報復，另外A童警詢曾說被告每天摸A童，審理中又說沒有摸其他地方，一下說警衛沒進廁所，一下又說警衛在被告摸A童時出現，A童所述不實，被告不可能對A童乘機猥褻云云而為被告辯護。然查：
（一）上揭犯罪事實，業經證人A童於審理中證稱：（問：妳之前有沒有去過警察局做筆錄？）有。（問：妳在警察局那邊作筆錄的時候，妳有跟警察阿姨說有男生摸妳的身體，記得嗎？）有。（問：男生摸妳的身體，是妳在等校車之前的那個時候嗎？）對。（問：他是在哪裡摸妳的身體，是妳在等校車的時候，那是在社區的哪裡妳還記不記得？）廁所。（問：在廁所的時候，裡面只有妳跟那個男生嗎？）對。（問：妳剛剛說，那個男生有摸過妳，妳喜歡跟這個男生一起玩嗎）不喜歡。（問：妳說「那個人」有摸妳身體，是摸妳身體哪個部位？）（未答）。（問：妳可以用比的嗎？）（比娃娃下體，尿尿的地方）我在等校車的時候。（問：是哪個地方？）廁所。（問：摸妳完之後，警衛伯伯就出現了是不是？）對。（問：妳被摸尿尿的地方，內褲跟妳的運動短褲，是妳自己脫的還是「那個人」幫妳脫的？）「那個人」幫我脫的。（問：他在脫的時候，妳願意讓他脫嗎？）沒有。（問：他摸妳尿尿的地方，妳願意嗎？）沒有。（問：他事先有問妳說「妹妹我要摸妳尿尿的地方」，他有這樣問妳嗎？）沒有。（問：妳剛才回答妳不喜歡「那個人」，妳不喜歡的原因跟這些事有關係嗎？）有等語（見院卷一第230至241頁）。稽之告訴人所述，就發生時間、次數、頻率雖無法明確敘述，然就告訴人在警衛室廁所遭被告撫摸下體之重要情節，指訴明確，且就上開在警衛室廁所遭人撫摸下體乙節，並非一般兒童之日常生活經驗，依告訴人之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此被害情節，足見告訴人上開指訴並非虛妄之詞。
（二）本案除證人A童之證述，尚有以下證據足以補強及擔保其證述之真實性：證人丁○○於偵查中證稱：我在109年3月至5月擔任保全，我看過兩次，A童要進廁所，被告跟著進去，第一次是4月左右，A童說要去洗手間，被告跟著去，我想不對，就過去看，當時沒有鎖門，我就衝進去，被告雖然穿著褲子但有勃起的狀態，我就叫被告離開，沒有覺得A童有遭被告脅迫恐懼的狀態，也可能是被我開門嚇到，我有跟A童的奶奶說不應該讓小孩單獨下來，這次被告是要買豆漿，應該是有人送來所以被告來拿；第二次則是5月左右，A童先跟我借錢買東西，我沒有借她，結果她跑到警衛室對面洗手間，我看到被告跟著去，當時因為有住戶找我，跟住戶說稍等以後我才過去看，我大聲要他們開門才開門，我打算要踹開門，門打開，當時女生褲子在大腿，被告有穿褲子，呈現勃起狀態，我叫被告離A童遠一點，被告竟說要拿錢給女生，被告還說新台幣（下同）一、兩百元，我當下看不出A童有驚恐，這兩次時間大約都是7點多，A童穿運動服短褲等語（見偵卷第65至68頁），並於審理中證稱：第一次發生在保全室旁的洗手間，A童過去以後，被告有跟著過去，我就覺得奇怪，隔1、2分鐘跟著過去，看到兩人在洗手間內，兩人都衣著整齊，身體幾乎緊貼，是沒有看到親吻或觸摸的動作，但是看起來有那個樣子，被告因為穿運動褲材質的短褲，可以看出勃起的狀態，我就把被告趕走，第二次當天A童因為跟我鬧情緒，想跟我借錢去便利商店拿貨，我不給她，她就跑到對面棟的洗手間，我看到被告尾隨，剛好有住戶過來要寄東西我忙了一下才過去，當時門是鎖住，我就喊不開門就要踹門了，等到要踹的時候門打開了，看到被告穿著褲子，有勃起的狀態，A童坐在馬桶上沒有穿褲子，短褲、內褲被拉到膝蓋這裡，我當時有質問被告，被告說要給A童錢，還說要給200元，我就把被告趕出去，我後來有暗示A童的奶奶說要大人帶下來，我只是保全不能專門盯著A童，後來也有交代其他保全要注意這件事情，被告是住戶隨時都可以下樓，除了看過他拿豆漿，在我發現他有這些行為後，他還會來跟我打屁套關係，要香菸，被告與他的母親、弟弟也常一起下樓等語（見院卷一第172至193頁）。是由證人王敦賢之證述發現告訴人A童與被告同處警衛室廁所2次之前後經過，均與告訴人所述重要情節相符，且證人丁○○與告訴人、被告間亦無嫌隙，實無可能憑空捏造上開情節，故此部分自足以補強告訴人證述之真實性。此外，並有告訴人手繪現場圖（見偵卷第39頁）以及現場警衛室及廁所照片（見院卷一第143至157頁）可佐，堪認被告確有猥褻告訴人之犯行。
（三）再告訴人發展遲緩，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院109年10月6日長庚院林字第1090951091號函附之病歷光碟（見不公開卷）附卷足憑，又證人丁○○於審理中證稱：A童在外觀上，從她的眼神可以看出有點不一樣，覺得心智發展上可能有點問題，一般人可以看出來等語（見院卷一第183頁）。再司法詢問員王ＯＯ亦到庭證稱：Ａ童有注意力不足過動的診斷，跟她互動的狀況底下，會發覺她在接受問題時，有時可能會不經思考就跳題，或者是說她可能會不經思考就說「不知道」，也有發覺到她的時間概念跟記憶力狀況不是那麼好，可能也是受到她注意力不足的影響，所以無論是長期記憶或短期記憶的部分可能都不是那麼良好等語（見院卷一第224頁）。故於案發當時，告訴人對於被告之猥褻行為，屬無性自主決定能力及抵抗性侵害決定能力，足堪認定。另被告於審理中亦供稱：我事發之前有問過，知道A童是讀特殊教育班，A童奶奶在跟警衛講的時候我有聽到，之前我也讀特殊教育，我多少也比較瞭解等語（見院卷一第132頁），是以被告明知告訴人為心智發展不足之人，乃進而趁機對告訴人為猥褻行為，是被告自有利用告訴人心智缺陷不知抗拒之情形，對告訴人為乘機猥褻行為無誤。
（四）至被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
1.被告先於警詢中供稱：我有亞斯博格症，我下樓去買東西倒垃圾會遇到A童而認識她，我都會在早上七點半或八點時下樓去看家裡信箱有沒有信，所以會遇到A童，我沒有尾隨她去上廁所，我只是去拿信的時候遇到她，A童跟我說她有好看的漫畫邀請我一起看，我第一次拒絕她，她一直說好看，我們就去閱覽室，我當時手有搭她的肩膀，然後不小心滑下去摸到她的臀部，有老人家經過看到就說我對她不禮貌等語（見偵卷第7至11頁）；又於偵查中辯稱：我完全沒有跟被害人去廁所等語（見偵卷第68頁）；另於審理中供稱：我在109年4、5月間早上6點至8點間，從來沒有自己去警衛室附近買東西、拿東西，先前說會去看信箱那是很久以前，該段時間都沒有去看信，早上6點我都在家裡，7點到8點我都跟母親去走路，沒跟母親走的時候我都待在家裡等語（見院卷一第61至62頁）。徵之被告辯詞對於早晨下樓查看信件乙節，被告於警詢中供陳有此情節後，當證人即其母己○○於本院審理時證稱：被告每天早上都會步行陪我上班等語（見院卷一第95至96頁），被告旋即於審理中改稱：案發期間並無於早晨下樓查看信件一事，且早上6時至8時間均陪伴母親步行上班，除此之外均待在住處內云云（見院卷二第130頁），則被告辯詞前後不一，且經提示其他證人證述內容與其先前供述矛盾時，被告旋即改換說法，故被告所辯情節尚難逕予採信。
2.另辯護人提出被告與豆漿店「長興-Hsing」的簡訊截圖，內容略為：於109年4月8日，長興-Hsing傳送訊息：到家了嗎（08：48）、手機持用人回覆訊息：到了（08：49），長興-Hsing傳送訊息：一下到（08：52），有簡訊截圖照片2張為憑（見院卷一第87至89頁），並以此辯稱被告於案發時間不在場。證人己○○於審理中亦證稱：我於4月就只有這天定豆漿，被告拿到豆漿以後會跟我回報，說「媽媽我拿到東西了，我到家了」，因為換手機已經沒有留存紀錄等語（見院卷二第92頁、第101頁）。然經要求提供109年4月8日後續被告之手機簡訊記錄，證人己○○則證稱：被告在前兩個月換手機，我們在換手機前節錄此部分訊息內容下來，其他的對話記錄都沒有留存等語（見院卷二第109頁），故實難有其他證明資料核實此訊息必為被告與豆漿店之間之簡訊內容。況證人丁○○雖證述：第一次大概6點多，被告是說他下來拿豆漿還是牛奶，先看到A童在警衛室吃早餐，所謂拿豆漿不是在警衛室拿，是去外面拿，別人送過來，我會知道他拿豆漿是看到有一個豆漿的袋子，他應該是先拿了放到旁邊、但我不曉得他放在哪裡，應該沒有拿到樓上等語（見院卷一第173頁、第187至188頁），則證人丁○○僅係看到被告拿著豆漿的袋子，而非確實從送貨人員手中拿取豆漿，且案發當日是否必然為109年4月8日，又或者被告僅係單純提著豆漿袋出現於警衛室，未必當日為取貨時間自都有可能，對照辯護人提出之簡訊僅為擷取之片段內容，且無其他資料核實，故實難以證人丁○○上開證述內容與簡訊內容不一致，即逕認證人丁○○所述不可採信。
3.再辯護人以證人己○○、證人即被告之弟庚○○證詞做為被告案發時不在場之證明。然查：
（1）稽之證人己○○先於審理中證稱：被告每天都會跟我一起步行上班，被告再自己步行回家，時間大約是7時20分出發、7時50分抵達公司，被告在公園休息5分鐘，沿路被告會玩寶可夢，被告返回住處時間約8時許，並向我回報抵達住處，被告不可能獨自出家門，即便休假的時候買餐點都會一起出門，被告還有弟弟庚○○，兩人也會一起看電視、玩遊戲、陪我上班，庚○○有工作時早上6時10分就出門，如果休假，被告就都會跟庚○○一起等語（見院卷二第90至102頁），後又於審理中改稱：如果下雨天，被告不會陪我去上班、我就自己騎機車去上班等語（見院卷二第105頁），則就被告是否陪同證人己○○步行上班乙節，證人己○○先堅決表示被告每日均會陪同其步行上班，嗣後又改稱有其他情況被告可能留在住處，則其證述內容前後不一。另針對被告是否獨自下樓拿取信件乙節，證人己○○於審理中證稱：被告不可能自己下樓拿包裹、開信箱，他要出門我都會看得到，不過沒有這種紀錄等語（見院卷二第107頁）；徵之被告在警詢表示：我都會在早上7點半或8點時下樓去看家裡信箱有沒有信等語，後於審理中供稱：警詢說會去看信箱那是很久以前，案發期間都沒有去看信等語，則證人己○○證述被告從未有下樓看信箱的行為，也與被告歷次供陳不相符，則證人己○○之證述是否可採，尚屬有疑。雖證人己○○後經提示被告警詢所述內容又改稱：被告在早上7點半至8點半這段時間下樓看信，是有可能的，但應該次數不多，可能1、2次，他回來會跟我說等語（見院卷二第108頁），然此亦係證人己○○在發現其證述內容與被告不一致時，再次改換證言內容，凸顯證人己○○證述內容多所矛盾。衡以證人己○○為被告之母，故其所述被告不在場證明之證言，顯屬迴護被告之詞，與事實未符而不足採信。
（2）另證人庚○○於審理中證稱：我每一次休假都會跟母親、被告一起步行上班，我4月8日從班表來看是中午12時才上班，如果我休假，被告不會單獨出門，另外我休假的時候都不會出門，都在客廳看電視玩手機，109年4月8日當天拿豆漿是我跟被告一起下去的，因為我當天早上休假，是中午12點以後的班，我只是對於訂的細節不清楚，但是被告叫我跟他一起下去拿豆漿，時間是早上，8點多豆漿送來我們下去拿以後就上來，我有聽被告講過下去開信箱的事情，如果我休假的話就是我會下去，我上中班的時候，被告早上會跟媽媽一起去公司等語（見院卷二第112至120頁）。然證人庚○○就其提供之加油站班表，並無何工作單位之證明印章，僅係透過證人庚○○之手機所擷取之資訊（見院卷一第91至93頁、院卷二第116頁），實難憑此即認定確為證人庚○○之日常行程；再者，針對證人庚○○班表為中班時，其是否與被告、其母步行上班乙節詢問時，證人庚○○又證稱：我如果上中班的話，我是不會跟母親一起步行上班，我上中班的時候在家裡，被告當天早上7時20分不會跟母親一起出門，他會跟我在家等語（見院卷二第121頁），則其所述前後不一，衡以證人庚○○為被告之兄弟，自有迴護被告之虞，且證人庚○○於審理時證述亦互有矛盾，顯係為被告而為避重就輕之證述，不可採信。
4.復辯護人以告訴人於警詢及審理指訴內容不一致為辯，惟：
（1）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院106年台上字第586號、105年度台上字第3240號判決意旨參照）。又按依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照），蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，本難期證人對於事實經過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人觀察遺漏或記憶模糊，難免造成供述略見不一。
（2）衡以告訴人為發展遲緩之人，因此在調節符合年齡表現的情緒和表達方面有困難，觀之告訴人於陳述案發經過時，多以搖頭、點頭方式表達，且就問題之回覆亦僅能簡短回答，此有審理筆錄可佐，而告訴人有表達、記憶能力之問題，亦有司法詢問員王ＯＯ證述可參，詳如前述理由二、（三）內容，故告訴人囿於身心發展狀況，實難苛求所有回答都能陳述精確，且隨著詢問者的問話方式、態度，也都會影響告訴人在回答時的表現，故告訴人之陳述存有若干落差，實屬無可避免；而本案關鍵重點的犯罪情節，例如遭被告摸下體、發生在社區警衛室的廁所、有警衛發現等，告訴人之證述內容均無重大落差，且有證人丁○○之證述補強其證述之可信度，自堪採信。辯護人僅以告訴人部分細節之證言有所歧異，即逕謂告訴人所為證言全盤不可採信，自難認有理由。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告乘機猥褻之犯行應堪認定。
二、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童或少年犯罪」之加重其刑規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而應論以獨立之罪名（最高法院107年度台上字第19號判決意旨參照）。查告訴人係97年9月出生，此有全戶戶及資料查詢結果（見不公開卷），其於遭被告為乘機猥褻犯行時，係12歲以下之兒童，被告則為滿20歲之成年人；又被告知悉告訴人就讀國小特殊教育班（見院卷二第132頁），被告自知悉告訴人為兒童，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
（二）核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並依法加重其刑。
（三）再被告所犯2次成年人故意對兒童乘機猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）至被告雖領有輕度智能障礙之身心障礙證明（見院卷一第69頁），然觀諸其警詢、偵訊及本院審理期間所述內容，除明確否認遭Ａ女指訴之犯行外，更於偵查中供稱：這兩天我有不在場證明，並且有相關證據等語（見偵卷第68至69頁），且審理中經提示證人己○○之證詞與其先前辯詞有出入時，被告均能再次更換辯詞以符合證人己○○之證述內容，對於本案情節及相關提問，亦能清楚理解而為適切應答，並無任何認知或行為異常之情形，亦未主張其於案發時有何精神異常之處，足認被告於案發行為時，並無刑法第19條第1項、第2項所規定，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之情形，亦無辨識行為之能力有顯著減低等情事，應無對被告為精神鑑定之必要，併此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為鄰居，且知悉告訴人因心智缺陷達無法或難以表達其意願，竟為一己之性慾，罔顧告訴人心理人格發展之健全性及心靈感受，於告訴人年紀尚幼之時，即對其為乘機猥褻犯行，且犯罪後猶飾詞否認，不思悔改，態度難認良好，兼衡被告國中肄業、無工作，領有輕度身心障礙證明、由母親扶養等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑。
（六）再審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所犯罪時間接近，且係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量刑罰之應報及預防效果、被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定如主文所示應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第225條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案由檢察官歐蕙甄偵查起訴、經檢察官王凌亞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第十庭審判長法 官 謝梨敏
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧姿妤中 華 民 國 110 年 12 月 21 日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。