臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第83號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝賢德選任辯護人 黃伊平律師
陳振東律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院110年度侵訴字第33號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第96號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有罪部分，撤銷。
謝賢德犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回。
事 實
一、謝賢德與代號AD000-A108444號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之家人均在新北市○○區○○路觀光夜市擺攤，與A女熟識多年。謝賢德知悉A女之溝通、表達能力均異於常人，對事物理解及反應能力欠佳，係智能障礙之心智缺陷女子，竟於民國107年9月中下旬某日15、16時許，在該夜市之展德宮旁倉庫（即電表室）內，基於乘機性交之犯意，利用A女心智缺陷而不知抗拒，撫摸A女胸部、下體，並將手指插入A女陰道內，以此方式對A女為性交行為得逞。
二、案經A女訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案被告A1所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人A女、A女之胞妹即代號AD000-A108444A（下稱B女）之年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告謝賢德及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷二第91至94頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有證人即告訴人A女於偵查及原審時、證人黃薇臻於警詢、偵查及原審時、證人周月娥於警詢證述及偵查時、證人B女、簡鴻彥及施秀錦於警詢時證述翔實；復有告訴人中華民國身心障礙證明影本1份、身心障礙者之分級與鑑定標準、告訴人日記影本、告訴人及其父親繪製現場平面圖、證人黃薇臻提供之語音訊息光碟及譯文、告訴人傳送予被告之裸照及被告傳送予告訴人之生殖器照片暨光碟、證人周月娥與告訴人間訊息對話紀錄及翻拍光碟各1份。現場照片11張及現場蒐證影像光碟1片等證據在卷可稽，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告對告訴人性交過程中，另以手撫摸告訴人胸部、下體等行為，其猥褻之階段行為皆應為性交行為所吸收而不另論罪。
(二)被告前因公共危險案件，經原審法院104年度湖交簡字第103號判處有期徒刑2月確定，於104年4月30日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第55至56頁），且為被告所不否認，是其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，當屬刑法第47條第1項之累犯，茲參酌司法院大法官釋字775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告雖有前開論罪科刑及執行紀錄，然上開案件係公共危險案件，核與本案之犯罪類型、犯罪手法及侵害法益種類尚屬有別，罪質互異，倘因此加重最低本刑恐致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依上開解釋意旨，就被告本案所犯乘機性交罪犯行裁量不予加重其刑。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告對告訴人為上開乘機性交犯行，固屬不該，然被告於本院審理時業已坦承犯行，並與告訴人以新臺幣20萬元達成和解，且被告亦已依和解內容全數清償完畢，有調解筆錄、匯款申請書及本院公務電話紀錄表附卷可佐（見本院卷二第103至109頁）。參以告訴代理人表示：被告若有履行和解金額，給予緩刑機會等語，有本院審理解筆錄可參（見本院卷二第99頁），可認被告已有相當悔意。復衡以被告本案犯行非以暴力、恐嚇等手段為之，其惡性及犯罪情節究與一般暴力性侵犯罪有別，其犯罪情節及手段尚屬平和，如科以3年以上有期徒刑，仍有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告於原審審理時否認本案犯行，然於本院審理時，業已坦承全部犯行，並與告訴人達成上開和解及給付完畢（如上所述），而被告之犯後態度及有無賠償告訴人等因素，均為科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌。⒉又審酌被告所為非以暴力、恐嚇等手段為之，其惡性及犯罪情節究與一般暴力性侵犯罪尚屬有別，是就被告本案犯行，認有刑法第59條減輕其刑規定之適用（業已詳述如前）。⒊累犯部分：被告有上開前科及執行紀錄等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告當屬刑法第47條第1項之累犯，然上開案件係公共危險案件，核與本案之犯罪類型、犯罪手法及侵害法益種類尚屬有別，罪質互異，倘因此加重最低本刑恐致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依上開解釋意旨，就被告本案所犯乘機性交罪犯行裁量不予加重其刑。綜上，被告上訴主張請求從輕量刑為有理由，且被告已無檢察官上訴所主張未與告訴人達成和解及犯後態度不佳等因素，是檢察官請求從重量刑，為無理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識思慮均屬正常的成年人，既然與告訴人之家人均熟識，身為夜市長輩，本應潔身自愛，尊重異性，保護幼小，詎料其為滿足一己之私慾，見告訴人為心智缺陷之人，竟漠視告訴人之身體及性自主權，以上開方式對告訴人為乘機性交，影響告訴人之身心健康，所為實屬不該；惟考量被告於本院審理時業已坦認犯行，並與告訴人達成和解賠償損害，已見悔意，而告訴代理人亦表示願意原諒被告、同意給予被告緩刑之機會等情，兼衡被告犯罪動機、目的，及其所陳智識程度為國中畢業之教育程度、已婚，育有3名成年子女，目前沒工作、經濟來源由子女支應，現已退休，領中度肢障身心障礙證明，有心血管疾病及氣喘、目前患有癌症第4期，與配偶子女同住等家庭生活狀況（見偵卷第12頁背面、原審卷第217頁、本院卷二第36、98頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、緩刑之宣告：按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查由被告上開論罪科刑及執行紀錄，可知被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第55至56頁），其因一時失慮致罹刑典，惟於本院審理時業已坦承犯行，深表悔意，經此次偵審程序及科刑之教訓後，應知所警惕，並參酌上開前開告訴代理人於本院審理時表示：告訴人於收到全部款項後，同意法院給予被告緩刑機會；及被告目前身體狀況（如上所述）等情，認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。又被告犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，為刑法第91條之1第1項所列罪名，應依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於108年4月25日前某日，在上址展德宮旁倉庫內，基於乘機猥褻犯意，對於告訴人利用其心智缺陷而不知抗拒，撫摸、親吻告訴人胸部，以此方式對告訴人為猥褻行為得逞。因認被告涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係被告之供述、證人A女於偵查、證人黃薇臻及周月娥於警詢及偵查、證人B女、簡鴻彥及施秀錦警詢時之證述、告訴人中華民國身心障礙證明影本1份、身心障礙者之分級與鑑定標準、告訴人日記影本、告訴人及其父親繪製現場平面圖、證人黃薇臻提供之語音訊息光碟及譯文、告訴人傳送予被告之裸照及被告傳送予告訴人之生殖器照片暨光碟、證人周月娥與告訴人間訊息對話紀錄及翻拍光碟各1份、現場照片11張及現場蒐證影像光碟1片等證據資料，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認與A女家人均在觀光夜市擺攤，與A女熟識多年之事實，惟堅決否認涉犯此部分乘機猥褻罪犯行，辯稱：我沒有於108年4月25日前某日，在上址展德宮旁倉庫內，乘機猥褻A女等語；辯護人其辯稱：A女於警詢所為的乘機猥褻犯行描述都不明確，且於原審審理中曾經證稱除了107年中秋節以外，沒有在其他時間遭被告有猥褻的犯行，也在原審詢問為何於與警局時證述不同，A女表示已經不記得，被告此部分犯行，無其他的證據可供證明，依照罪疑惟輕的原則，請求維持原審無罪判決等節。經查：
(一)證人即告訴人於警詢、偵查就被告對其為摸胸部行為，指述被告涉犯乘機猥褻犯行之詳細日期、次數，並非明確，且一度於原審審理中證稱：（問：被告除了107年中秋節本次以外，有無在其他時間對你做同樣的事情？）沒有。（問：你在警察局時稱被告總共對你做過大約5到10次，跟你本次證述不同，為何如此？）不記得了，沒有到10次，過很久了，我好像不記得了。（問：被告有無在108年4月25日對你做何動作？)想不起來，我什麼都記不起來了。（問：你在警察局時為何這樣講？)我沒有這樣講。（問：你告訴黃薇臻的時間是在108年4月25日，被告是在108年4月25日之前何時間有性侵你？）不記得等情（見原審卷第131至132、140頁）。是由告訴人上開證述內容，可認告訴人就被告有無於108年4月25日前某日，在上址展德宮旁倉庫內，對其為撫摸、親吻胸部等猥褻行為之詳細日期、次數、被害過程等情節，均有前後不一、不明確之瑕疵，實難僅以告訴人上開瑕疵之指述，遽認被告有此部分之被訴事實。
(二)又證人黃薇臻、B女於原審證稱：未聽聞A女陳述遭被告為乘機猥褻行為之日期或次數（見原審卷第150、162頁），而A女日記影本係於本案為家人發覺後，由親屬建議方寫下，業據告訴人於偵查中證述明確（見偵卷第61頁），復觀該等日記上亦未記載日期（見偵卷第25至29頁），足徵該等證據就告訴人證述其遭被告乘機猥褻之日期均無從補強，或使法院能予以區辨各次之具體時間、行為態樣。從而，就被告所涉本件犯行，除上開認定有罪部分外，就108年4月25日前某日乘機猥褻犯行，尚無從自告訴人證詞獲得明確之認定，尚難僅憑告訴人關於此部分之片面指述，遽予論斷被告除上揭論罪科刑部分以外，另有涉犯乘機猥褻犯行，故檢察官此部分起訴被告犯行容未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程度，尚不足為被告涉犯此部分罪行之嚴格證明。
五、綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指趁機猥褻之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開規定及說明，即應為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
(一)原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，而為無罪之諭知，尚無不合。
(二)檢察官上訴意旨略以：A女係中度智能障礙者，就日期等抽象概念不易理解與記憶，且原審審理時距本案案發時已逾2年，則A女就相關細節均不復記憶，亦與常理相符。又A女雖未能指陳遭被告為乘機猥褻行為之具體日期，然A女於警詢、偵查中始終明確證稱遭被告撫摸、親吻胸部次數不只1次，A女於原審審理時，經法官詢問何以在警詢時稱被告總共對你做過同樣行為5至10次時，A女亦答以沒有到10次，而A女於偵查中亦證稱於108年4月25日將上情告知證人黃薇臻後即未再發生過等語，足認被告對A女除為上開乘機性交犯行外，仍另於108年4月25日前某日對告訴人為乘機猥褻犯行。又證人黃薇臻於警詢、偵查中均證稱告訴人有向其陳稱遭被告撫摸、親吻胸部很多次等語，且審酌卷附告訴人日記本影本，雖經A女證稱係在本案遭家人發現後，由親屬建議始寫下，然細究其內容，顯非記載單一事件及細節，原審判決僅因告訴人無法具體陳稱案發日期，遽為被告無罪，認事用法顯有違誤等語。惟查：由告訴人於警詢、原審審理時證述內容，可認告訴人就被告對其為摸胸部之日期、次數並非明確，且於原審審理時表示被告僅對其為上開有罪那次犯行，並就被告如何對其強制猥褻經過，亦核與其於警詢所述不同或證述不記得了。是告訴人關於上揭公訴意旨所指被告犯行之證述，已有瑕疵。又查，證人黃薇臻、B女於原審之稱，均未聽聞A女陳述遭被告為乘機猥褻行為之日期或次數；而A女日記影本亦為案發後應家人要求才記載，且亦未記載日期，該等證據就告訴人指述其遭被告乘機猥褻之日期，均無從補強，且也無法區辨各次之具體時間、行為態樣。是被告被訴於108年4月25日前某日對告訴人為乘機猥褻犯行，亦僅有告訴人片面且有瑕疵之指述，是檢察官所舉此部分證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程度，而不足以認定被告有此部分之被訴犯行。從而，原審及本院均已詳述如前，且再綜觀全部卷證，亦無積極證據足認被告有本案被訴之犯罪事實。
(三)綜上各節，公訴意旨認被告所涉上開犯行，除起訴書所載相關證據外，尚無其他積極之證據足以證明被告有上開犯行為真實。原審判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本案起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，且與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有起訴所載之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第2款、第93條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟無罪部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 112 年 5 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。