臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第94號上 訴 人即 被 告 呂學友選任辯護人 陳正鈺律師（扶助律師)上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院110年度侵訴字第39號，中華民國111年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國110年7月27日上午9時30分許，偶然見代號AW000-A110272之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）位在臺北市○○區之住處（地址詳卷，下稱甲 住處）大門開啟，認有機可乘，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，侵入甲 住處內，趁甲 正在座椅上沉睡而未能警覺之際，竊取
甲 所有放置於床上之OPPO廠牌手機1支等財物得手（竊盜部分業據原審判刑確定）。乙○○得手上開財物後，見甲 仍於座椅上沉睡，竟另行基於侵入住宅強制性交之犯意，違反甲
之意願，強行撫摸甲 之胸部及下體，嗣甲 因此驚醒後，乙○○再以甲 住處內之枕頭摀住甲 口鼻及徒手掐住甲 頸部，制止甲 之反抗，並將甲 強行押至床上，要求甲 自行褪去上衣，甲 脫下上衣後，乙○○再脫下甲 之內褲，欲將其陰莖插入甲 之陰道內，然因無法勃起，以致未能插入，其遂改將陰莖插入甲 之口腔內，待其陰莖部分勃起後，又嘗試要以其陰莖插入甲 之陰道內，然仍因陰莖未完全勃起而僅能插入陰道口處，又改將其陰莖插入甲 之口腔內，待其陰莖部分勃起後，再嘗試要以其陰莖插入甲 之陰道內，然仍因陰莖未完全勃起而僅能插入陰道口處，復再將其陰莖插入
甲 之口腔內，以上開強暴方式，違反甲 意願接續對甲 為強制性交行為得逞。嗣甲 向乙○○稱其友人將要返回甲 住處，乙○○方離開甲 住處。
二、案經甲 訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、遮掩被害人身分：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。準此，本判決關於告訴人甲 、證人即甲
住處管理員郭○○、證人即甲 鄰居AW000-A110272B（下稱B女）、AW000-A110272C（下稱C女）之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。
二、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告乙○○及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是偵訊結證部分，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其他傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院始終坦承不諱，核與證人即告訴人甲 於偵訊時之證述、證人郭○○於警詢時之證述、證人B女、C女於偵訊時之證述均大致相符，並有臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（被告得手及發還之財物）、甲 住處所在大樓案發時監視器擷圖照片、甲 住處採證照片、內政部警政署110年9月9日刑生字第1100080231號DNA鑑定書、臺北市政府警察局110年9月14日北市警鑑字第1103013274號函所附臺北市政府警察局110年7月27日DNA鑑定書、臺北市政府警察局北投分局110年10月13日北市警投分刑字第1103028018號函所附內政部警政署110年10月6日刑生字第1108003386號DNA鑑定書附卷可參，足以認定被告前開任意性自白與事實相符，可以採信為真。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為
之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院106年度台上字第2266號判決意旨參照）。
㈡查被告以陰莖插入甲 陰道口及口腔，依刑法第10條第5項第1
款之規定及上開說明，即屬性交，且已既遂。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪。又被告基於強制性交之目的，以其陰莖插入甲 陰道口及口腔而對甲 為性交行為前，以手撫摸甲 胸部、下體之猥褻行為，為性交之階段行為，應為後續之強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於案發當時來回數次以陰莖插入甲 口腔或陰道口而為強
制性交行為，係於密切接近之時間，在同一地點實行，僅侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，顯係基於單一犯意而為，應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。
㈣查被告前因準強盜案件，經本院以104年度上易字第1972號判
決處有期徒刑2年8月確定；又因竊盜案件，經原審法院以105年度審易字第1225號判決處有期徒刑5月確定，上開2罪後經裁定應執行有期徒刑2年11月，被告於105年5月6日入監執行，嗣於107年6月14日假釋出監付保護管束，於108年3月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前案係實際入監執行完畢，而非僅係易科罰金執行完畢，又獲提前假釋出監，理應更有矯正與教化之效，然被告卻於前述有期徒刑執行完畢後僅約2年即再犯本案之罪，又係利用侵入他人住宅竊盜後之機會對告訴人強制性交，對他人家宅安寧及身體、性自主法益造成嚴重實害，亦與前案之罪質有所關連，可見被告對刑罰反應力薄弱，是認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤原審辯護人雖主張被告為第一類重度身心障礙者，神經系統
及精神、心智能力有重度缺陷，應依刑法第19條規定減輕其刑。經查，被告於92年間，雖經國防醫學院三軍總醫院北投分院醫師診斷患有輕度智能不足、其他非器質性精神病、雙相情感疾患、躁型等症狀，有該院110年10月5日三投行政字第1100054522號函所附被告病歷資料在卷可查（見原審卷一第71至266頁），然被告經原審囑託國防醫學院三軍總醫院北投分院進行精神鑑定，鑑定結果略以：根據鑑定小組與被告及被告父親訪談內容及本案卷證資料、心理衡鑑、精神檢查結果，被告自青少年時即出現情緒起伏大、活動量大、睡眠需求減少、病識感差、服藥不規則等情況，由多次住院紀錄推論，被告在雙相情緒障礙症發作時情緒起伏大、衝動控制能力不佳，而在精神病症狀相對穩定時期，個案呈現思考較自我中心、性格衝動、挫折忍受度不佳，若面對阻礙或不順利時，則情緒易生氣，可能出現衝動攻擊行為，若面對自身需求時，則期待立刻滿足。以此次鑑定之強制性交案件而言，被告描述及精神會談檢查結果顯示，被告犯案當時未提及有受到幻覺或妄想之干擾，回憶犯案過程清楚，會擔心自己觸犯法律而在犯案後逃跑，進行偷竊時不關屋門及其他不發出聲響行為，進行強制性交時關屋門及威脅被害人行為之情況，可推測被告犯案時具有現實感，尚有辨識犯案環境條件及控制自身力量之行為能力，故整體而言其行為當時之辨識能力及依其辨識而行為之能力未達到明顯不足或完全不能之程度，有國防醫學院三軍總醫院北投分院111年1月19日三投行政字第1110004716號函所附精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷二第115至126頁）。而上開精神鑑定報告係參酌被告及其家人之訪談結果及被告之精神科病史、原審提供全卷卷證之相關資料、生理及心理檢查結果，並施以心理衡鑑、精神狀態檢查之程序，由精神科專業醫師本於專門知識與臨床經驗，綜合判斷被告症狀及行為時精神狀態所為之判斷，從鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及鑑定報告論理過程，形式上及實質上均無瑕疵，佐以被告於案發當晚之警詢、偵訊時，就案發過程均能清楚敘述，且知悉侵入他人住宅竊盜及強制性交為違法行為（見偵卷第25至30頁、第173至177頁、第179至181頁筆錄），綜合以觀，難認被告於本案行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自難僅因被告罹有上開疾病，即適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，原審辯護人上開主張，難認可採。
㈥原審辯護人另主張被告犯案時有精神障礙及心智缺陷，雖無
法依刑法第19條減刑，但仍請考量被告智能及控制能力較一般人薄弱，依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯之加重強制性交犯行，以累犯規定加重後，其法定最輕本刑為有期徒刑7年1月以上，但參以上述鑑定報告已敘明被告當時尚有辨識行為違法與控制自身行為的能力，且被告利用侵入告訴人住家行竊之機會，得手財物後又下手對甲 為強制性交行為，有事實欄所載於甲 反抗時之各種暴力作為，非遂其目的不可，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，前開辯護意旨亦非可採。
三、上訴駁回之理由：原審同此認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第222條第1項第7款、第47條第1項之規定，並審酌被告年值青壯，竟不思正途而以侵入住宅方式對素不相識之甲 為強制性交，嚴重破壞社會秩序安寧，再參以
甲 案發時已高齡78歲，被告竟仍採取以枕頭摀住甲 口鼻、掐住甲 頸部等強暴方式制止甲 之反抗，更以來回插入甲口腔、陰道口數次為強制性交，所採取之犯罪手段實值非難，自應在量刑裁量上予以充分考量；又考量甲 因被告強制性交行為所受性自主權、身體權侵害之程度，及前述被告案發時患有輕度智能不足、其他非器質性精神病、雙相情感疾患、躁型等症狀，與其生活狀況、智識程度，兼衡被告犯罪動機、目的，暨其於犯後雖知坦認全部犯行，惟並未與甲達成和解賠償損害等情狀，就被告所犯加重強制性交罪量處有期徒刑7年8月。經核原審之認事用法均無違誤，量刑部分亦無任何裁量違法或不當之處。被告上訴雖稱想試著與告訴人和解，請求輕判，但於審理中已自承本案無法賠償（見本院卷第171頁筆錄），且迄至本案宣判，均無再陳報任何賠償事證（民事部分，業經原審以110年度侵附民字第32號判決被告應賠償新臺幣80萬元確定），則原審上開量刑事實並無任何變動，審酌被告犯罪時之手段、情節，難認原審量刑過重，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 林呈樵法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧中 華 民 國 111 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。