臺灣高等法院刑事裁定111年度侵聲再字第18號再審聲請人即受判決人 余奕麟代 理 人 王志超律師
劉書妏律師上列聲請人因強盜等案件，對於本院110年度侵上訴字第119號，中華民國110年11月18日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院109年度侵重訴字第4號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第12318號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠原確定判決未審酌聲請人因患有嚴重憂鬱症及失眠症，自民
國101年起長期規律就診並需服用藥物治療，迄案發前之109年1、2月間仍持續就診(聲證1)，然縱使有服用藥物，該病症仍易使聲請人發生情緒不穩、衝動、暴躁及焦慮等無法抑制之情緒反應，使聲請人難以控制其行為，應認本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款開始再審之事由。
㈡原確定判決刻意忽略聲請人與甲 曾為男女朋友，在案發前後
，甲 對其友人、舍監乙○○仍以「我男朋友」稱呼聲請人，足見雖聲請人曾提出分手之想法，甲 之主觀上仍視聲請人為男朋友，尚未確認是否結束交往關係，二人更非陌生人等事實，未曾調查二人間發生性行為之經驗及習慣為何，案發當時之情狀是否與二人間以往發生性行為之經驗及習慣相符，顯已違反經驗法則、證據法則與論理法則。次查，參第一審法院就聲請人手機鑑識資料光碟所為勘驗筆錄(聲證二)，109年2月1日下午11時23至30分，甲 與聲請人之互動與社會通念下親暱之同居情侶相符，況甲 神色自若地於聲請人身旁吹頭髮、整理床上衣物以準備就寢，均未受綑綁，未見共有何甫經歷劫所生之懼怕、顫抖等表情或肢體動作，足徵甲
於第一審法院所為其於聲請人犯罪時均達綑綁之陳述，與事實有違。再者，甲 亦自承被告因其要求而於就寢之初改以其所著褲頭棉繩象徵性繫其指頭，細究腰圍長度之棉繩甚短且柔軟，無法以之牢固捆綁雙手造成原確定判決所謂甲案發後照片之綑綁痕跡，原確定判決竟無視上開有利被告之證據、自行想像除上開勘驗畫面以外甲 雙手均有遭被告綑綁之虛擬情境，顯有認定事實與卷證資料不符之違誤。原確定判決未審酌聲請人與告訴人原為男女朋友，其等交往期間就發生性行為之時機或取得同意之方式已有其默契，而並未調查聲請人是否依渠等間之習慣行之，並刻意忽略手機鑑識資料光碟所為勘驗筆錄中，告訴人甲 自在之舉止，遽認聲請人未取得告訴人同意即與其發生性行為，應認本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款開始再審之事由。
㈢聲請人轉帳前，其中國信託銀行帳戶內款項餘額逾新臺幣（
下同）21萬元(聲證3)，金額不僅係自甲 帳戶取得金額之2倍，亦遠遠大於聲請人當日提領現金之金額，聲請人無從知悉甲 是否會返回其住處，將10萬元全數以現金之方式保存，待甲 領取平添保管之風險，實無必要，而嗣後甲 確未返回聲請人住處，故聲請人以轉帳之方式，方便甲 取回款項，自不可能再進而要求甲 親自取回已領取之3萬元現金，再另行轉帳7萬元。倘聲請人確有挪為他用之需求，何以未將自甲 帳戶取得之款項全數領出？再者，甲 亦證述其手機內有兩個網路銀行，倘聲請人確有不法所有意圖，何以僅轉帳
甲 其一帳戶之部分款項？何以未搜刮甲 身上所持有之現金？既已知悉甲 帳戶之密碼，何以未持提款卡外出提領現金？原確定判決之認定顯然違反經驗法則及論理法則。再參甲
於案發後所傳送予聲請人之訊息(聲證4)：「去年有一次吵架，你不還我手機，我就半夜馬上出去領三萬給你，但是後來你還是留我，隔天你有還我錢。」亦經甲 於原審到庭證述明確，可知聲請人過去確曾已收受金錢作為挽留告訴人甲
之方式，並嗣即將所受領之金錢返還，聲請人以此非理性之方式挽留告訴人甲 確有不該，然聲請人於本案轉帳10萬元時並無不法所有意圖，誠屬可信。原確定判決未查上情，逕以聲請人領出3萬元現金後未交付予甲 ，認定聲請人就甲
匯款之10萬元有不法所有，顯有重要事證漏未審酌之違誤。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但是仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決之結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許開啟再審之門，而破壞判決的安定性。至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件（最高法院106年度台抗字第1035號裁定意旨參照）。又按判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據（最高法院106年度台抗字第1062號裁定意旨參照）。另按得上訴於第三審法院之案件，以重要證據漏未審酌為理由聲請再審，應依修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回（最高法院110年度台抗字第513號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決依調查證據之結果，認定再審聲請人即受判決人
甲○○（下稱聲請人）與代號AD000-A000000號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）原為男女朋友，於109年1月31日分手。聲請人因疑甲 於分手前另交往他人，於109年2月1日下午9時許，在新北市○○區○○路000號前，要求甲 回新北市○○區○○路000號4樓聲請人租屋處，經甲 應允陪同返回聲請人租屋處後，雙方遂起爭執，聲請人竟：⒈基於意圖為自己不法所有之強盜故意，持電線及膠帶、棉繩綑綁甲 之手、腳，並要求甲 依照指令動作，或至浴室洗澡、或睡覺、或解鎖甲 手機、告知手機密碼以供察看甲 交友聯繫狀況等，稍有不從，即毆打甲 ，觀覽甲 通訊內容見有不順，亦動手毆打甲 ，致甲 受有左下巴破皮瘀傷1×2cm、鼻樑處瘀傷2×1cm、右臉頰鈍挫傷3×3cm、右額鈍挫傷1×1cm、兩肩扭傷、雙側胸口各1×1cm瘀傷、右臀3×3cm瘀傷（前側，近大腿根部）、右上臂外側6×4cm瘀傷、右膝2×2cm瘀傷、左小腿前5×4cm瘀傷、雙腳踝及雙手腕多處綑綁擦傷痕跡等傷害，雖有部分時間解除綑綁，甲○○仍以自己之手機連線屋內監視器遠端監視系統，以便隨時監控，確認甲 無任何反抗逃離動作，至使甲 無法抗拒，任由擺佈。甲○○於同年2月2日凌晨2時許，又以摑甲 巴掌之強暴方式，使甲 以指紋解鎖甲 手機內的彰化商業銀行甲 帳戶（帳號詳卷）之網路銀行密碼，任由聲請人於同日凌晨2時9分許、2時13分許，自
甲 前開帳戶內轉帳交付5萬元、5萬元（計10萬元）至中國信託商業銀行0000-0000-0000號甲○○帳戶（下稱聲請人帳戶）內。⒉期間，聲請人復基於強制性交之犯意，於同年2月2日凌晨0時許，利用甲 遭棉繩綑綁雙手難以抵抗之際，違反
甲 性自主決定意願，褪去甲 下半身衣物，以其陰莖插入甲陰道內，接續要求甲 為其口交，對甲 強制性交1次得逞。
⒊迄同年2月2日中午，甲 為求脫身佯為答應同居，但佯稱：
需返回宿舍拿取物品云云，聲請人見甲 已無實際反抗行為，始同意甲 離去，但仍對甲 恫稱：若張揚此事，將對甲不利等語，為確認甲 行止，仍扣留甲 手機、命甲 改持聲請人的手機並全程開啟視訊，甲 於同年2月2日中午12時51分許，離開前開聲請人處所，直至返回住處確認脫離聲請人掌控後，始將聲請人手機放置他處，向外求援報警。所為係犯刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪，並撤銷第一審之有罪科刑判決，判處聲請人有期徒刑11年6月，並經最高法院以111年度台上字第1551號判決上訴駁回確定，有本院110年度侵上訴字第119號刑事判決、最高法院111年度台上字第1551號刑事判決為憑，業經本院核閱全卷（電子卷證）確認無訛。而上開原確定判決已具體說明如何得以認定聲請人犯刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪所憑證據及得心證之理由，亦對於聲請人否認有上開犯行之辯詞為何不足採信，於理由內詳為論述、指駁，並無違反證據及經驗法則與論理法則。
㈡聲請意旨固提出其楊延壽診所診斷證明書、亞東紀念醫院診
斷證明書，主張聲請人因患有嚴重憂鬱症及失眠症，自101年起長期規律就診並需服用藥物治療，迄案發前之109年1、2月間仍持續就診，然縱使有服用藥物，該病症仍易使聲請人無法控制其行為云云。然聲請人犯後於警詢、偵訊及審判程序，甚至於本院訊問程序中，均可針對問題答覆，並能清楚回憶其案發時犯罪情節，且就其歷次陳述、答辯之內容以觀，其應對並無有異之處。而聲請人之代理人於本院訊問程序中時供稱：「（本件之前也是你們事務所受委任，你們在與被告交談中，是否有發現被告辨識能力以及控制力減損？）跟被告交談的過程中，確有與常人有所不同。與常人不同的點，因為我們非專業人士，也無法說明具體的情況，二審判決之後，被告的家人才來事務所跟我們說這件事，在訴訟過程中不知道被告有此一病史」等語(本院卷第137頁)，則依聲請人之代理人所述，聲請人縱有異於常人之處，亦顯不足以讓辯護人認有進行精神鑑定之必要，否則辯護人當無不為被告聲請之理，故尚不足使本院合理懷疑聲請人有因精神障礙而不能辨識其行為違法之虞；另觀諸楊延壽診所診斷證明書，其應診日期記載「民國101年4月23日至110年10月22日」，首次看診日期距離案發日109年2月1日已逾8年，已難憑此反推聲請人行為時之精神狀況，況其病名係記載「憂鬱症合併失眠」，惟辯護人亦未提出任何醫學資料可以佐證「憂鬱症合併失眠」會影響辨識能力致顯著下降，自難逕認聲請人於行為時確有因憂鬱症而陷於不能辨識其行為違法之情狀，且聲請人既已死亡，有臺灣新竹地方檢察署相驗屍體證明書、個人基本資料查詢結果在卷可稽(本院卷第143頁、第147頁)，本案即無為精神鑑定之可能。再者，依聲請人所為本案之犯罪過程，其綑綁甲 、限制甲 自由、多次毆打甲，命甲 聽從指示洗澡、解鎖手機供察看甲 與他人通話紀錄，期間與甲 為性交、口交，後另以掌摑之方式命甲 解鎖手機內前開網路銀行帳戶密碼，轉帳5萬元、5萬元至被告帳戶內，至翌日中午扣留甲 手機後，命甲 另持被告手機、開啟視訊後方得離去等情，顯見其並未因憂鬱症而陷於精神障礙、不能辨識其行為違法之狀態甚明，況聲請人前於警詢、偵查、原審及本院前審時均未曾提及有因憂鬱症而喪失其判斷能力云云，嗣於案發逾2年後，始主張此情，已難認屬實，不足憑採。是聲請人於行為前雖曾罹患憂鬱症，並有診斷證明書，可證其確有上載之精神障礙，惟前開證據不論單獨或綜合判斷，均無法使本院合理相信其所患之憂鬱症有致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力喪失之情形，不足以動搖原確定判決認定之事實，難認符合刑法第19條第1項不罰之要件，欠缺再審證據須具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定事實之顯著性，尚難據此為再審聲請事由。
㈢又本件原確定判決認定聲請人犯強盜強制性交罪，並非不得
上訴於第三審法院之案件，而屬得提起第三審之案件，惟揆諸前揭最高法院110年度台抗字第513號裁定意旨說明，原確定判決非屬不得上訴於第三審法院之案件，聲請人仍以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，應依修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回。準此，本件聲請人聲請意旨雖主張「重要證據漏未審酌」而依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，仍應審酌聲請人是否有提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。聲請意旨雖提出診斷證明書為據，惟業經本院說明不符420條第1項第6款之規定，且關於聲請人被告多次毆打、綑綁甲 、監視甲 部分，業經原確定判決說明依甲 所提出驗傷診斷書、驗傷照片，可認此甲 傷痕並非短時間綑綁所致，且聲請人亦於警詢、偵查中自白有綑綁甲 雙手之情，另關於證人乙○○之供述內容、勘驗筆錄、甲○ 對於雙手遭綑綁方式的證言不一致之供述，均係原確定判決前已存在於卷內之資料，並經原確定判決審酌論斷後，仍為不利聲請人之認定，業於判決理由欄詳述所依憑之事證及認定之理由（原確定判決理由欄貳、一、㈡、㈣），此部分事證既經原確定判決審酌，即與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「發現新事實或新證據」之要件有間。聲請意旨另指摘原確定判決漏未審酌聲請人帳戶內款項餘額逾21萬元，逕以聲請人領出3萬元現金後未交付予
甲 ，認定聲請人就甲 匯款之10萬元有不法所有云云。然原確定判決業於理由欄詳細說明認定聲請人自甲○ 手機轉帳10萬元，主觀上確有不法所有意圖、聲請人帳戶之存款交易明細僅能證明其提款之行為，難認有歸還甲 之意、聲請人與甲○ 分手前有無類似金錢往來前例，與聲請人有無不法所有意圖無涉等情之理由（原確定判決理由欄貳、一、㈢），且聲請意旨所指上開各項證據，在原確定判決前已存在及顯現，並據依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，依其自由心證予以取捨證據及判斷，亦無證據漏未調查審酌之情形。是聲請意旨此部分所指係對原確定判決詳為說明審酌之事項持相異評價，揆諸前揭說明，自不能以此為由聲請再審。
四、綜上所述，本件聲請意旨，主張原確定判決符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審之要件，惟所提出之新證據即聲證一及聲證五，不論單獨或與其他證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所為之事實認定，而不具「確實性」，另聲請人主張原審未斟酌其於原始審理中所主張之事實，或已業經原確定判決調查斟酌，且該等證據資料亦不具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定之事實，同欠缺「新規性」、「顯著性」。從而，本件聲請不符刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之要件，為無理由，應予駁回。
五、另聲明人乙○○雖以111年6月27日刑事聲明承受訴訟狀表示：因再審聲請人亡故，聲明人乙○○依刑事訴訟法第437條第2項準用同條第1項規定，聲明承受訴訟等語。惟「受判決人已死亡者，為其利益聲請再審之案件，應不行言詞辯論，由檢察官或自訴人以書狀陳述意見後，即行判決。但自訴人已喪失行為能力或死亡者，得由第332條規定得為承受訴訟之人於一個月內聲請法院承受訴訟；如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院得逕行判決，或通知檢察官陳述意見。為受判決人之利益聲請再審之案件，受判決人於再審判決前死亡者，準用前項規定。」固為刑事訴訟法第437條第1、2項所明文，然此乃指法院認為再審之聲請有理由而依同法第435條規定已為開始再審之裁定後程序進行之相關規定，最高法院80年台非字第536號判決意旨亦同此，與本件聲請人即受判決人於再審之聲請裁定前死亡之情形，本有不同，無從類推適用。刑事訴訟法就再審聲請人即受判決人於再審聲請之裁定前死亡之情形，既無如刑事訴訟法第437條之相類規定，難認乙○○聲明承受訴訟適法，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 111 年 8 月 13 日