臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1443號上 訴 人即 被 告 楊清雅選任辯護人 李婉華律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易緝字第48號，中華民國111年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度調偵字第909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊清雅共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、楊清雅與林月眞（業經本院以107年度上易字第1038號判決
有罪確定）係夫妻，2人明知楊清雅所有坐落於桃園市○○區○○○○段○○○○段0000○0地號土地（下稱本案土地），已為其等經營之清隆營造有限公司（下稱清隆公司）設定最高限額抵押權合計新臺幣（下同）2,000萬元予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），且清隆公司於民國104年6月間仍積欠合作金庫上億元之債務尚未清償，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於104年6月7日上午10時許，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號之葉永富地政士事務所內，推由楊清雅向陳盛林佯稱：其所有之本案土地設定抵押權擔保之債務僅剩1,000餘萬元，若陳盛林先給付600萬元，即可於104年6月30日塗銷該地抵押權設定登記，並辦理所有權移轉登記云云，致陳盛林陷於錯誤，同意以1,500萬元購買前開土地，而與楊清雅簽立上開土地之不動產買賣契約書，當場交付楊清雅現金20萬元，並於翌日（8日）匯款580萬元至楊清雅所申辦之合作金庫西屯分行帳號0000000000000號帳戶內；然迄104年7月間本案土地仍未經塗銷抵押權及辦理移轉登記，經陳盛林催促後，楊清雅、林月眞竟接續前開詐欺取財之犯意，於104年7月21日在臺中市○區○○○街00號7樓之清隆公司內，再致電向陳盛林佯稱：僅差150萬元，即可於104年8月中旬塗銷上開土地之抵押權設定登記云云，致陳盛林復陷於錯誤，而於同日在葉永富地政士事務所內，又交付現金150萬元予不知情之楊清雅及林月眞之子楊弘宇轉交予林月眞。嗣楊清雅、林月真仍未依約塗銷本案土地抵押權登記，經陳盛林催告後，2人始告知尚積欠合作金庫逾2,000萬元未償還而無法塗銷抵押權設定登記，陳盛林始知受騙。
二、案經陳盛林訴由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告楊清雅及辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯行坦承不諱（見本院卷第137頁），核與證人即同案被告林月真、告訴人陳盛林、楊弘宇、葉永富之證述情節相符，並有不動產買賣契約書、付款明細表、本案土地登記謄本、他項權利證明書、聯邦銀行匯款通知單、新屋郵局第150號存證信函、合作金庫西屯分行104年12月15日合金西屯字第1040004054號函及所附清隆公司借款明細表、105年3月14日合金西屯字第1050000881號函及所附借款明細表、106年11月13日合金西屯字第1060005327號函、107年8月2日合金西屯字第1070003145號函、108年1月29日合金西屯字第1070005351號函等件在卷可稽，足認前開任意性自白與事實相符而可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告與同案被告林月真就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告基於同一詐欺犯意，於密切接近之時間，以告訴人需給
付部分土地買賣價金以便辦理塗銷本案土地之抵押權登記為由，先後向告訴人詐取款項，侵害同一財產法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告上
訴於本院審理時業已坦承犯行，犯後態度稍有改變，原審未及審酌於此，且亦未斟酌被告與同案被告林月真就本案犯行之參與程度，及被告之智識程度、家庭經濟生活狀況等情狀，所量處刑度略有未洽，被告上訴請求從輕量刑，即非無據，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告與同案被告林月真共同施以詐術，致告訴人陷於
錯誤而交付750萬元，侵害告訴人之財產權，且因告訴人拒絕與被告協商而迄未能達成和解，所為非當，惟考被告於上訴後終能坦承犯行，且據證人楊弘宇及同案被告林月真證稱：本案土地之抵押權設定、買賣及公司財務，都是林月真在處理接洽，且告訴人所交付之750萬元，均由林月真取得並用以償還清隆公司之債務、發票及薪資；而被告因為是土地所有權人的關係，所以也知道，簽約也要到場等語（見桃園地檢署105年度偵字第6036號卷第21至23、47至48頁、105年度調偵字第909號卷第44至45頁），可認被告並非主導本案之人，參與程度未及於同案被告林月真，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段，及另有違反廢棄物清理法之前案素行、大學畢業之智識程度、現已退休每月收入不固定、需照顧4個孫子等家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按二人以上共同犯罪者，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵
，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。本件據同案被告林月真陳稱：告訴人所交付之750萬元，均經伊取得並用以償還清隆公司之債務、發票及薪資等語，已如前述，是尚無證據足認被告亦有實際取得所詐得之款項，尚無從為犯罪所得沒收之宣告，原判決諭知被告之犯罪所得沒收部分，亦應予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 112 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。