臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1483號上 訴 人即 被 告 謝秉豪
邱嚴創上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第284號，中華民國111年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度少連偵字第172號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
邱嚴創緩刑參年。
犯罪事實
一、謝秉豪、林子超(此部分業經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣《下同》1千元折算1日並確定)共同意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意聯絡，於民國110年5月26日9時許，至張吉汜所經營、位於新竹市○○區○村路00000號「聖統環保有限公司」（下稱聖統公司），徒手竊取公司內之白鐵共157公斤，得手後旋由林子超於當日將其中119公斤白鐵載往由林卉妤所經營之位於新竹市○○路000號「順達環保有限公司」（下稱順達公司）變賣，謝秉豪則於翌日(27日)將其餘38公斤白鐵載往新竹市○○路000號順達公司變賣。
二、謝秉豪、邱嚴創、林子超(此部分業經原審判處有期徒刑8月並確定)與少年黃○閎、邱○晞（真實姓名、年籍均詳卷，由臺灣新竹地方法院少年法庭審理，下稱少年2人）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上竊盜犯意聯絡，於110年5月28日9時許，由林子超駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車，謝秉豪駕駛其向冷松家借來車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載邱嚴創及少年2人，共同前往聖統環保公司，徒手竊取白鐵，得手後，由林子超將其中13公斤載運至林卉妤所經營之「順達環保」資源回收場變賣獲利，其餘則由謝秉豪等人載至經國路、公道路附近之回收場變賣。謝秉豪等5人於兩趟變賣完畢返回現場後，準備繼續竊取時，遭聖統公司之員工呂政洋當場發現而報警查獲。
三、案經聖統公司及呂政洋訴請暨新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告謝秉豪、邱嚴創及林子超3人，經原審將被告謝秉豪、邱嚴創、林子超判處罪刑在案。被告謝秉豪、邱嚴創均不服原判決提起上訴，檢察官及林子超則均未上訴，故本件審理範圍限於原判決關於被告謝秉豪、邱嚴創部分。至林子超部分已確定，並非本院審理範圍。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告謝秉豪雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審理時，檢察官及被告邱嚴創於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告邱嚴創則迭於原審、本院審理時均自白不諱；上訴人即被告謝秉豪則於本院審理時經合法傳喚未到庭，其於原審審理時坦承犯行，惟其上訴理由翻異前詞，主張：「因年紀輕，本次涉案是因為林子超說那塊地是他家人的，裡面的東西可以搬，當時傻傻地相信他，又因缺錢才會跟著去搬。」等語，又稱：「願意認罪，請求減輕其刑。」等語（見本院卷第21頁）。經查：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告謝秉豪於原審審理時均坦
承不諱，被告邱創嚴於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第83、84、90頁；本院卷第66至71頁），核與共犯林子超於原審審理時自白情節相符(見原審卷第55至66頁)，並經共犯即少年黃○閎於警詢供述（見偵卷第20至22頁）及證人呂政洋、張吉汜於警詢及偵查中證述（見偵卷第28至32頁、第133至134頁）、證人林卉妤、冷松家、黃梓傑、楊明善、馮以仁於警詢時證述明確（見偵卷33、34、41至45、47、48頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、新竹市警察局第三分局中華派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、車牌號碼000-0000號自用小客車之交通違規罰鍰收據影本、廢機車輛買賣切結書、汽車燃料使用費繳納通知書、車輛買賣契約書、車輛異動登記書、車輛詳細資料報表2份、發還白鐵共170公斤照片4張、順達公司收購舊貨一覽表翻拍照片2張、110年5月28日路口監視器畫面照片12張、現場照片15張（見偵卷第35至39、58、59、61至67、70至79、82至89頁）。
㈡被告謝秉豪之上訴理由固主張其因為林子超說那塊地是他家
人的，裡面的東西可以搬，當時傻傻地相信他，又因缺錢才會跟著去搬云云，然本件竊得之物分別由被告謝秉豪、邱嚴創及2名少年、共犯林子超變賣，所得現金由被告謝秉豪分得新臺幣（下同）21254元，共犯林子超分得12927元，為被告謝秉豪於偵查中供承在卷(見偵卷第126、127頁、原判決第15、16頁)，苟係共犯林子超家人所有之物，變賣所得豈會由被告謝秉豪分得較共犯林子超多？是其上訴狀所辯，有違常情，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告謝秉豪於原審審理時出於任意性之自白及被
告邱嚴創於原審及本院審理時出於任意性之自白，核與事實相符，均可採信。本件事證明確，被告謝秉豪之普通竊盜、結夥三人以上竊盜犯行，及被告邱嚴創之結夥三人以上竊盜犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告謝秉豪如犯罪事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項
之竊盜罪；核被告謝秉豪、邱嚴創如犯罪事實欄二所為，均係犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪。
㈡被告謝秉豪與林子超2人就犯罪事實欄一犯行之間，被告謝秉
豪、邱嚴創及林子超、少年2人5人就犯罪事實欄二犯行之間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告謝秉豪所為如犯罪事實欄一、二所載之1次竊盜罪、1次加重竊盜罪犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告邱嚴創於犯罪事實欄二行為時為年滿20歲之成年人，少
年黃○閎、邱○晞則均為12歲以上未滿18歲之少年等節，有其等年籍資料在卷可參，應堪認定。又被告邱嚴創對於檢察官認定其主觀上知悉與少年黃○閎、邱○晞共犯本案之罪亦坦承不諱（見原審卷第84頁），是被告邱嚴創如犯罪事實欄二所為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。本件起訴書雖漏載兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，然原審蒞庭公訴檢察官於原審準備程序時，業依卷附事證，於不影響基本事實同一之情形下，就犯罪事實二所犯法條中補充兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，並由原審當庭諭知，足使被告邱嚴創有實質答辯以保障其防禦權之機會，有原審111年6月6日、111年6月13日準備程序筆錄各1份在卷足稽（見原審卷第55、82頁），是本院自應就檢察官前揭補正後之犯罪事實審理，附此說明。
三、維持原判決及駁回上訴理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告謝秉豪、邱嚴創之犯
罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第4款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告謝秉豪不思循正當途徑獲取所需，為貪圖一己之私而竊取被害人所有之財物，復與被告邱嚴創恣意結夥3人以上竊取他人財物，顯乏尊重他人財產權之觀念，所為實應予非難；惟念其等坦承犯行之犯後態度，兼衡被告謝秉豪自述其高中肄業之智識程度、案發時從事人力派遣職務、未婚無子女、與爸爸同住、經濟狀況尚可；被告邱嚴創自述其高職畢業之智識程度、案發時從事人力派遣職務、現從事工程業、日薪1300元，未婚無子女、與父母同住等家庭生活、經濟狀況（見原審卷90頁、本院卷第70頁），暨其等犯罪之動機、目的(貪圖利益)、手段、實際所生危害程度及被害人張吉汜意見（見原審卷第29頁）等一切情狀，分別量處被告謝秉豪所犯竊盜罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日；又犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑7月；被告邱嚴創成年人與少年犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑7月；復就沒收說明：1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；2.被告謝秉豪與林子超分別將犯罪事實欄一竊得之白鐵157公斤與犯罪事實欄二竊得之部分白鐵13公斤，合計白鐵170公斤以5,610元變賣予不知情之證人林卉妤，復由被害人張吉汜以同樣價格買回等情，業據證人林卉妤、張吉汜於警詢時供陳在卷（見偵卷第31頁背面、33頁背面），是變賣白鐵價格為每公斤33元《5,610元÷170公斤＝33元》，被告謝秉豪就犯罪事實欄一之犯罪所得為1,254元（33元×38公斤＝1,254元）；被告謝秉豪就犯罪事實欄二竊得之白鐵變賣價格為2萬元等情，業據被告謝秉豪於偵查中供承在卷（見偵卷第127頁），是被告被告謝秉豪於本案變賣後所得之現金為2萬1,254元《1,254元＋2萬元＝2萬1,254元》，均屬被告謝秉豪之犯罪所得，未據扣案，且尚未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告謝秉
豪上訴請求減輕其刑，被告邱嚴創請求減輕及緩刑等情，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照。
再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定界限內使法官具體選擇以為適當之處理，因此裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告謝秉豪確有犯罪事實欄一所示之與林子超共同竊盜及犯罪事實欄二與被告邱嚴創、林子超及少年2人結夥三人以上竊盜犯行明確，被告邱嚴創並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，是原審之量刑並無過重情形，復查無影響量刑之新事證，則被告謝秉豪、邱嚴創未提新事證之上訴，均無理由，皆應予駁回。
四、被告邱嚴創之緩刑宣告：被告邱嚴創前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於原審、本院審理時均坦承犯行，本院考量被告有正當工作，已與告訴人聖統公司負責人張吉汜和解，有和解書1件在卷可憑；其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認其前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知被告緩刑3年。
五、被告謝秉豪經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。刑法第321條第1項第4款：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金：
結夥三人以上而犯之。