臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1527號上 訴 人即 被 告 周信宏上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年度簡上字第15號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第3631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告周信宏（下稱被告）提起上訴，其於本院審判程序中明示僅對量刑及沒收（見本院卷第74至75頁），是本案上訴範圍僅為原判決關於被告之刑及沒收部分，其他犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用部分，均引用如附件原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告與告訴人陳怡均成立調解，調解條件為應於民國110年12月20前先行給付告訴人新臺幣（下同）10萬元，而被告之後未給付係因被告銀行帳戶被凍結未能使用；又被告有經手款項，但都到綽號「小白」之人手上，並無得到任何金錢。另被告於本案中亦是被害人，未獲取任何不當所得，希望考量被告之母患有重度精神疾病需要照顧，改以被告易服勞役或緩刑之機會等語。
三、本院之判斷：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原判決以被告事證明確，論處被告犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其並無律師證書，且甫因假冒律師詐欺涉案偵查中，竟仍不知悔改，適告訴人亟需法律專業協助之際，仍趁機再假冒律師施以詐術，使告訴人誤信其專業，而詐取告訴人交付財物，恣意侵害告訴人財產法益，無視法律，行為偏差，自應嚴予非難懲儆，兼衡諸被告前另涉有詐欺案件之素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、對告訴人所生危害、金額、犯罪後之態度、雖與告訴人達成民事賠償調解，然迄未履行等一切犯罪情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。堪認已審酌刑法第57條各款情形，以行為人責任為基礎綜合審酌，並於理由欄內具體說明，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑權限之情形，並無不當。上訴意旨主張原審就量刑不當云云，並無可採，此部分上訴為無理由。㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告雖於警詢時稱向告訴人所收取之款項，僅自取6萬2,000元，其餘款項全數領出來繳給綽號「小白」之男子等語（偵25681號卷第11頁）；復於本院審理中辯稱未從本案取得任何不當所得，經手金額遭綽號「小白」取走等語（本院卷第74頁）。查：被告於偵查、原審中未提出並具體指明如何將相關提領款項交付於綽號「小白」之相關佐證，且於108年11月28日告訴人匯入被告彰化銀行中山北路分行帳戶（帳號詳卷）24,849元後，復於108年12月16日匯款679,800元至被告前開帳戶，有被告上開銀行帳戶交易明細在卷可憑(偵25681號卷第26、27頁)，顯見告訴人匯出之款項，確係由被告收取，被告所辯顯不足採。且被告亦陳稱對原審沒收598,929元沒有意見，到目前為止，並無返還告訴人其他金額，得以扣除等語（本院卷第80頁），從而原審就被告詐得金額766,649元，扣除分別返還告訴人105,720元、62,000元，尚餘598,929元部分，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，予以宣告諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無違誤，是以被告此部分上訴理由，核不足採，此部分上訴亦為無理由。
㈢又被告前因詐欺、侵占等案件，經本院以110年上易字第551
號判決應執行有期徒刑5月，於110年5月12日確定，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第30、31頁），與刑法第74條規定緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
㈣綜上所述，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 111 年 12 月 16 日附件臺灣新北地方法院刑事判決111年度簡上字第15號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 周信宏 男 44歲(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷0號2樓之1上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院110 年度簡字第4126號中華民國110 年11月25日第一審判決（聲請案號：109 年度偵緝字第3631號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
周信宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾玖萬捌仟玖佰貳拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周信宏（原名「周彥宏」，於民國107 年10月16日改名）明知其並無律師證書，且曾因於107 年間涉犯假冒律師詐欺案件，於108 年7 月間經警移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦中（該案其後經臺灣高等法院以110 年度上易字第551 號判決犯有詐欺取財、侵占等罪，各判處有期徒刑2 月、4 月，應執行有期徒刑5 月確定在案，並已於111 年1 月28日易科罰金執行完畢），竟仍於108 年10月間，與陳怡均於網路結識時，佯稱自己係檢察官轉任之律師，並於陳怡均因與人涉訟向其諮詢時，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，與陳怡均相約於108 年10月23日晚上8 時許，在新北市○○區○○路00號某咖啡廳洽談，而假冒領有律師證書之律師，向陳怡均佯稱其尚於法律博士班就讀較為忙碌，甚少接案，但可協助撰寫訴訟書狀及處理訴訟事宜，致陳怡均陷於錯誤，誤信周信宏係具有處理訴訟專業能力之律師，而當場與周信宏簽立委任契約，並以網路銀行匯款支付律師費酬金新臺幣（下同）5 萬元至周信宏銀行帳戶。周信宏其後即承前揭犯意，接續㈠於108 年11月4 日晚上8 時許，在新北市○○區○○路000 號某飲料店，向陳怡均佯稱需支付閱卷費1 萬2,000元，致陳怡均陷於錯誤而當場交付現金1 萬2,000 元予周信宏；㈡於108 年11月28日，以通訊軟體LINE傳送訊息，向陳怡均佯稱需支付民事訴訟第一審費用2 萬4,849 元，致陳怡均陷於錯誤，於同日上午10時57分許，匯款2 萬4,849 元至周信宏彰化銀行中山北路分行帳戶（帳號詳卷）；㈢於108年12月15日，再以LINE傳送訊息，向陳怡均佯稱需支付假扣押之擔保金67萬9,800 元，致陳怡均陷於錯誤，於同年月16日下午2 時37分許，匯款67萬9,800 元至周信宏上開彰化銀行帳戶。之後因陳怡均多次向周信宏催討訴訟資料，周信宏為推拖應付掩飾上開虛情，遂佯稱法院有未扣押之退款，而於109 年3 月27日匯回10萬5,720 元予陳怡均，並於同年月28日應陳怡均要求傳送虛偽之「評梁法律事務所周信宏律師」名片照片予陳怡均，最後於同年4 月30日，在其臨時租借之臺北市○○○路0 段000 號10樓偽稱之事務所辦公室，與陳怡均辦理解除委任，並匯款退費上開律師費、閱卷費等共計
6 萬2,000 元，之後即聯繫不回。嗣經陳怡均察覺有異，向法院查詢其案件資料無著始知受騙，因而報警處理。其後於
109 年6 月19日經警通知周宏信到案說明，因而查悉上情。
二、案經陳怡均訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時表示無意見或未到庭表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為與本件待證事實具有關聯性，以之作為證據亦屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前開非供述證據之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。
二、經查被告周信宏於警詢、偵查及原審、本院審理時對於上揭假冒律師詐欺告訴人陳怡均給付上開各次款項等犯罪事實均供認不諱，核與告訴人於警詢、偵查、原審審理時指訴及本院審理時證述被害情節相符，並有告訴人提出之與被告108年10月23日簽訂之委任契約、108 年10月23日轉帳匯款律師費酬金5 萬元之存摺明細、與被告LINE對話紀錄擷圖、108年11月28日轉帳民事訴訟第一審費用2 萬4,849 元之臺幣活存明細、108 年12月16日匯款假扣押擔保金67萬9,800 元之郵政跨行匯款申請書、 被告109 年3 月27日電匯退款未扣押擔保金10萬5,720 元之臺幣活存明細、被告傳送「評梁法律事務所周信宏律師」名片照片、被告109 年4 月30日電匯退款律師費、閱卷費6 萬2,000 元之臺幣活存明細、被告彰化銀行中山北路分行帳戶之存摺存款帳號資料及交易明細查詢資料、告訴人報案之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺灣新北地方檢察署檢察官108 年度偵字第20715 號起訴書、臺灣高等法院110年 度上易字第55
1 號刑事判決等附卷可資佐證，堪認屬實。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按律師受任處理法院審理中訴訟案件時所應執行業務，包括撰狀、到庭辯論，及與其他與訴訟案件有關行為，核屬一般民眾對律師業務認知範圍，而訴訟行為係當事人在訴訟中所為法律行為，該等訴訟中所為攻擊防禦行為，攸關當事人個人權益至鉅，代理當事人為該項訴訟行為，應具有相當法律專業知識，故由國家透過考試制度，審核應考人之法律專業能力，是行為人佯稱自己係具有專業能力之律師，使被害人誤信其值得信賴而委任處理訴訟事務，且被害人所交付之報酬顯與行為人所提供之勞務價值不相當者，行為人即屬實施詐術，而構成刑法第339 條第1 項規定之詐欺取財罪。是核本件被告上揭所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其基於一詐欺犯意，多次向告訴人詐取各費用，侵害告訴人同一財產法益，時間緊密相近，為接續犯，應論以一罪。
四、另公訴意旨謂被告上開所為，尚有意圖營利基於違反律師法之犯意，並同時涉犯有修正前之律師法第48條第1 項之未取得律師資格而意圖營利辦理訴訟事件罪嫌云云。
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項之從舊從輕主義規定之適用。又所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。本案被告行為後，律師法全文業於10
9 年1 月15日修正公布，並於同年月17日生效施行，修正前律師法第48條原規定：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金。外國律師違反第47條之2 ，外國法事務律師違反第47條之7第1 項規定者，亦同。」，修正後律師法第127 條則規定：「無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。外國律師違反第115 條，外國法事務律師違反第120 條第1 項規定者，亦同。」，新舊法條文內容雖有修正，然僅為文字修正、條次移列，處罰規定並未修正，行為人所為若有構成該罪，自無新舊法比較適用問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行律師法第127 條規定。又按律師法第127 條第1項規定之無律師證書（修正前條文為「未取得律師資格」）而意圖營利辦理訴訟事件罪，係以行為人客觀上無律師證書而辦理訴訟事件，主觀上有營利意圖為構成要件；而所謂訴訟事件之定義，參照該條項之立法意旨可知，係指民事、刑事及行政訴訟事件，並非僅限於具體案件繫屬法院後之各審審判事件，且亦包括起訴前之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關之行為。㈡經查，被告固有上揭假冒律師詐欺告訴人陳怡均給付上開
各次款項等犯罪事實，然據告訴人於偵訊、本院審理時均指證稱：被告均無幫其處理訴訟事務，亦無提供訴狀等語（見109 年度偵字第25681 號偵查卷119 頁、本院111 年
6 月14日審判筆錄6 頁），至被告雖於原審及本院審理時供稱其有幫告訴人寫訴狀云云（見原審110 年度易字第73
0 號審理卷110 年10月22日準備程序筆錄3 頁、本院111年6 月14日審判筆錄7 至8 頁），惟被告並未能提出該訴狀，亦查無具體訴狀，且被告復稱其所稱訴狀僅係草稿且與本案無關，是顯無證據足認被告於本件客觀上有辦理訴訟事件可言，從而被告雖有假冒律師佯稱為告訴人處理訴訟事務之犯行，然其所為並無實際上辦理相關之具體訴訟事件，自與上揭修正前律師法第48條第1 項或修正後律師法第127 條第1 項之未取得律師資格（或無律師證書）而意圖營利辦理訴訟事件罪規定之構成要件不合，自難以該罪相繩。是公訴意旨謂被告所為並涉犯有修正前之律師法第48條第1 項之未取得律師資格而意圖營利辦理訴訟事件罪嫌云云，其未依上揭說明適用修正後律師法第127 條第
1 項規定論罪已有未洽，且依上揭說明，被告所為亦與該罪要件不合，是本件被告此被訴部分，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨原認此違反律師法部分與被告上開被訴詐欺有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰應不另為無罪之諭知。
五、原審以被告犯詐欺取財、修正後律師法第127 條第1 項之無律師證書而意圖營利辦理訴訟事件等罪，事證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟原審認㈠被告本件所為，併犯有上揭修正後律師法第127 條第1 項之罪，而應與所犯詐欺取財罪想像競合從一重處斷云云，然依上揭說明，被告所為與上揭律師法處罰規定要件不合，應不另為無罪之諭知，是其所認尚有未洽。㈡又量刑部分，經查被告犯本案前，於107 年間即犯有假冒律師詐欺案件，於108 年7 月間經警移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦，起訴後經臺灣高等法院以110 年度上易字第551 號判決犯有詐欺取財、侵占等罪，各判處有期徒刑2 月、4 月，應執行有期徒刑5 月確定在案（已於11
1 年1 月28日易科罰金執行完畢），而其於前案偵查中不知悔改仍再續犯本案，然原審量刑時未審酌被告前案素行及本案再犯情節；又被告雖於本案原審審理時已於告訴人成立調解，應賠償給付告訴人62萬元，於110年12月20日前先行給付10萬元，而經原審審酌此情狀作為量刑因素，惟據告訴人指陳被告迄今均未依成立調解條件履行給付等語明確。是原審未審及上情，且就被告上開被訴應不另為無罪之違反律師法部分，併予審酌量刑，故原審量刑基礎亦有失衡。從而基上所述，原審判決既有上開可議，且檢察官上訴理由亦尚非完全無據，故本件自應由本院將原審判決撤銷，逕依通常程序，另為適當之第一審判決。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其並無律師證書，且甫因假冒律師詐欺涉案偵查中，竟仍不知悔改，適告訴人亟需法律專業協助之際，仍趁機再假冒律師施以詐術，使告訴人誤信其專業，而詐取告訴人交付財物，恣意侵害告訴人財產法益，無視法律，行為偏差，自應嚴予非難懲儆，兼衡諸被告前另涉有多次詐欺案件之素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、對告訴人所生危害、金額、犯罪後之態度、雖與告訴人達成民事賠償調解然迄未履行等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、又本案被告詐得之金額分別為5 萬元、1 萬2,000 元、2 萬4,849 元、67萬9,800 元，合計共76萬6,649 元，屬其未扣案之犯罪所得，惟其犯後復已分別返還告訴人10萬5,720 元元、6 萬2,000 元，扣除此已返還告訴人部分，尚餘59萬8,
929 元部分（計算式：76萬6,649 元－10萬5,720 元－6 萬2,000元＝59萬8,929元），爰依刑法第38條之1 第1 項、第3項規定，予以宣告諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官陳漢章到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭 全 曄
法 官 劉 思 吟
法 官 白 承 育以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宥 伶中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。