臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1601號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張麗蕙選任辯護人 魏敬峯律師
余岳勳律師上列上訴人等因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第234號，中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵續字第320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張麗蕙犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張麗蕙係張○芬之胞妹，明知坐落於臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地及000建號建物（門牌號：臺北市○○區○○路0段000號00樓之0，下稱本案房地）係張○芬出資購買並由張○芬出租、管理，且本案房地之土地所有權狀、建物所有權狀均未遺失，而係由張○芬持有、保管中，其僅係登記名義人，受張○芬委任負有借名登記本案房地之任務，屬為張○芬處理事務之人，竟為排除張○芬對本案房地之使用及收益，意圖損害張○芬之利益，基於背信及使公務員登載不實之犯意，先於民國108年8月2日至臺北市松山地政事務所（起訴書誤載為新北市汐止地政事務所），填具土地登記申請書、權利書狀補發切結書，以本案房地之土地、建物所有權狀遺失為由，申請補發，致使不知情之臺北市松山地政事務所承辦公務員為形式審查後，依法於公告期滿無人異議後，該承辦公務員將表彰權利書狀滅失意義之「書狀補給」（起訴書誤載為書狀補發）之不實事項，以電腦登載方式，登記於職務上所掌之土地建物異動索引等電磁紀錄準公文書上，並將前開記載不實之土地登記申請書、切結書歸檔編列為該申請案件之原始文件，據以於同年9月24日補發上開土地、建物所有權狀，張麗蕙取得補發之權狀後，進而於108年11月17日書立「聲明書」交予「玫○○欣大樓」管理委員會總幹事徐○儀，表示「本人張麗蕙就本人所有之房屋（地址：台北市○○路○段000號00樓之0），茲聲明如下：自民國108年12月4日起不再對外出租，未得本人允許，任何人不得擅自進入，違者將以刑法第306條侵入住宅罪現行犯，通報警方處理。惠請管委會予以協助管理。此致玫○○欣大樓前棟管理委員會」，藉此排除張○芬對本案房地之使用及出租他人取得租金收益，張麗蕙以上開聲請補發權狀及對社區管理委員會發聲明書之方式，而為違背其與張○芬間借名登記之受託任務，致生損害於張○芬對本案房地之財產上利益，且足以生損害於地政機關對於土地登記管理、所有權狀補發管理之正確性。
二、案經張○芬訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張麗蕙及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第96至97、141至144頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第97至101、144至155頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告坦承使公務員登載不實犯行，否認有何背信犯行，辯稱略以：我於75年間向告訴人張○芬借錢買本案房地，簽訂之買賣契約、登記之所有權人及設定抵押，都是我的名字，本案房地是我所有，為了償還跟告訴人借的錢，便將本案房地及權狀交給她出租，讓她收取租金抵債至今，欠她的錢早已還清，但她卻避不見面，導致我無法處理本案房地，遂立聲明書，想請本案房地之管委會協助等語；辯護人則辯以：告訴人就本案房地設定抵押之原因，前後所述矛盾，可見她的指述有瑕疵，且又無法提出簽訂本案房地買賣契約時，被告提供的委託書，故檢察官未能證明被告與告訴人間就本案房地有借名登記之關係，本案房地既登記於被告名下，其自為所有權人，提出聲明書只是為捍衛權利之行為，此行為實際亦未生阻礙於告訴人對於本案房地的使用、收益，且自告訴人現仍與其夫居住其內，益徵告訴人之財產、利益並無受侵占或損害之情形，被告的本案行為自不該當背信等語。
經查：
㈠上揭使公務員登載不實之事實，業經被告於原審、本院審理時
坦承不諱（見原審審易卷第45頁、原審易字卷第139至140、335頁、本院卷第95、157頁），核與證人即告訴人張○芬之指、證述相符（見偵卷第4至6、45至47、83頁、偵續卷第49至55、181至185、239至241頁、原審易字卷第233至240頁），且有臺北市政府警察局信義分局就告訴人提出本案房地建物所有權狀、土地所有權狀製作之偵查侵占案照片表、臺北市松山地政事務所109年2月6日北市松地籍字第1097000695號函暨所附之土地登記申請書、權利書狀補發切結書、印鑑證明及本案房地所有權狀影本、臺北市松山地政事務所本案房地之異動索引表（見偵卷第11至13、17至18、37至39、89至178頁）在卷可稽，足認被告此部分任意性自白與事實相符。又被告於108年11月17日書立聲明書交予「玫○○欣大樓」管理委員會總幹事徐○儀，表示本案房地自108年12月4日起不再對外出租，未得本人允許，任何人不得擅自進入，違者將以刑法第306條侵入住宅罪現行犯，通報警方處理等情，業據證人徐○儀於原審審理時證述在卷（見原審易字卷第303至309頁），並有上開聲明書附卷可憑（見偵卷第14頁）。是上開事實均堪予認定。㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視；另借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依信託法，固不成立信託關係；但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，而出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號判決意旨參照）。又按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。
㈢證人即告訴人張○芬於偵查及原審審理時證稱：本案房地是我於
74、75年間向證人劉○慧以新臺幣（下同）108萬元購得，這108萬元包含本案房地買賣價金105萬元及負擔她的賣方代書費3萬元，我另外付了買方代書費5萬元，本案房地的買賣事宜都是我和證人劉○慧接洽，包括買賣價格也是我自己和她議定談妥的，當時頭期款付了38萬元，剩餘70萬元則向土地銀行申請貸款，因從事汽車業務、經濟好，故於76年即還清所有貸款，購買本案房地時，我24歲、已婚，考量當時的先生即前夫不滿我的原生家庭，且妻買房仍屬於夫，若要處分須夫同意的制度，為了不受他干涉，便借用被告的名字登記為本案房地的所有權人，因信任她，且關係尚好，故沒有就此約定報酬或簽借名登記契約，本案房地所有權狀自始都由我持有及保管，本案房地也都是我管理、出租及負責修繕，且由我出面和所有房客包括證人吳○彩、陳○如簽訂租賃契約、收租，被告沒有本案房地的鑰匙，她無法進入本案房地等語（見偵卷第4至6、45至47、83頁、偵續卷第49至55、181至185、239至241頁、原審易字卷第233至242頁），並提出本案房地之原始建物所有權狀、土地所有權狀、用於收取本案房地承租人給付租金之帳戶存摺交易明細，及房屋稅、地價稅繳納通知及該等稅費暨瓦斯費之繳納證明為證（見偵卷第11至16、53、55至56、101至107、225頁、偵續卷第111頁）。
㈣證人劉○慧於原審審理時證稱：我是本案房地之原所有權人，於
74、75年間將它賣掉，當時從看屋、議價及過戶等階段，都是在庭的告訴人出面和我處理等語（見原審易字卷第310至313頁）；證人陳○如於偵查及原審審理時均證稱：我從106年起至108年止承租本案房地共3年，1次租1年，中間有續租，都是和告訴人簽租約，1次繳付1年租金18萬元，也都是支付予告訴人，於被告在108年9月間留下如偵續卷第33頁所示之字條前，未曾和她有任何接觸或聯繫等語（見偵續卷第181至183頁、原審易字卷第244至248頁）；證人吳○彩於偵查及原審審理時證稱：
我曾承租本案房地4、5年，1個月約1萬5千元，都是和告訴人簽約，沒有因承租本案房地而和被告接觸過等語（見偵續卷第183至184頁、原審易字卷第249至252頁）；證人徐○儀於原審審理時證稱：我自98年12月起擔任本案房地大樓的總幹事迄今，印象中本案房地之租客於我任職期間換過2至3位，都是告訴人出面租給他們，告訴人曾替租客向管委會反應漏水需修繕的事，第1次見到被告是108年9月間，她聲稱自己才是本案房地的區權人，第2次則是被告持偵卷第14頁所示之聲明書，也是說自己是區權人，於任職期間，沒有印象被告曾用過本案房地，若本案房地沒有租客時，告訴人會回來住等語（見原審易字卷第303至309頁）。揆諸前揭證人之證詞可知，購買本案房地前出面看屋、議價、簽約，及自本案房地所有權登記為被告起，出租、管理、收益及使用本案房地之人皆為告訴人，且本案房地之原所有權人、租客及管委會總幹事於本案被告108年9月前，與被告均未曾謀面或聯繫。此外，本案房地之所有權狀自75年受讓自證人劉○慧起，即由告訴人持有，且本案房地之買賣契約、所有權移轉登記、抵押權設定及塗銷登記，及出租、收取租金等均由告訴人為之等節，被告亦均不爭執（見原審易字卷第139頁）。綜合前揭事證，堪信告訴人所述非虛，堪認本案房地之實際所有權人係告訴人，其與被告間具借名登記之法律關係，始將本案房地登記予被告。
㈤又被告如事實欄一所示先以遺失為由聲請補發權狀，嗣進而對
社區總幹事發聲明書等情，均經認定如上，是被告明知本案房地係告訴人出資購買，本案房地出租之租金亦由告訴人收取，僅借名登記在被告名下，且本案房地之土地所有權狀、建物所有權狀並未遺失，而係由告訴人持有、保管中，卻先以本案房地之土地、建物所有權狀遺失為由，申請補發，而為本案使公務員登載不實之犯行，於取得補發權狀後，進而書立聲明書交予證人即本案房地大樓管理委員會總幹事徐○儀，表示本案房地自108年12月4日起不再對外出租，未得本人允許，任何人不得擅自進入，違者將以刑法第306條侵入住宅罪現行犯，通報警方處理，核其所為，無非欲藉此排除告訴人對本案房地之使用及出租他人取得租金收益，被告上開聲請補發權狀及發聲明書之行為，已屬違背其與告訴人間借名登記之受託任務之行為，客觀上致生損害於告訴人對本案房地之財產上利益，主觀上亦顯係基於意圖損害告訴人本人之利益，基於背信之犯意所為。被告及其辯護人以前詞否認背信犯行，尚非可採。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、法律適用㈠被告行為後，刑法第214條規定固於108年12月25日修正公布，
並於同年月27日生效施行，而修正前刑法第214條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，修正後則規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金」，經核本次修法僅係將上開條文之罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定調整換算後予以明定，是就被告所涉上開犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行法規定論處，合先敘明。
㈡按刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以「明知為不實之事
項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」為其構成要件。須一經他人申明、申請或申報與事實不符之事項，公務員經由形式審查即予採信，並登載於其職務上所掌之公文書，使成為該公務員或所屬機關之一定意思表示者，始足構成（最高法院69年台上字第732號、73年台上字第1710號判決先例意旨參照）。次按土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。分別為土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項所明定。故明知土地所有權狀並未滅失，竟主張該權狀滅失之不實事由，向地政事務所申請補發，須經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此「滅失」之不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，據以補給（補發）土地所有權狀，始構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院103年度台非字第182號判決意旨參照）。經查，被告明知本案房地之所有權狀均由告訴人持有保管中，亦知悉該等所有權狀並未遺失，而無申請補給之原因，竟於事實欄一所示時間前往臺北市松山地政事務所，填具土地登記申請書、切結書，以該等權狀均因遺失以致滅失為由，向該地政事務所申請補發，使地政機關承辦公務員形式審查後，將表彰權利書狀滅失意義之「書狀補給」之不實事項，登載於其職務上所掌之土地建物異動索引表等電腦檔案（屬電磁紀錄之準公文書）上，並補發本案房地之所有權狀正本予被告領取，自足生損害於地政機關對於土地登記管理、所有權狀補發管理之正確性。從而，辯護人於原審辯以：臺北市松山地政事務所未將「滅失」之不實事項記載於公文書上，僅被告於屬私文書之切結書中，填載滅失此一不實事項，自與本罪之構成要件不合云云，殊無憑採。
㈢核被告所為，係犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載
不實罪及刑法第342條第1項之背信罪。又現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上，依刑法第220條第2項，以公文書論。起訴書犯罪事實欄已敘及被告係使不知情之承辦地政登記業務之公務員，將前揭不實事項登載於其職務上所掌之電腦檔案公文書上，惟論罪時漏未提及刑法第220條第2項，固容有未洽，但因被告所犯仍係刑法第214條之罪，起訴法條尚無違誤，並無變更起訴法條之問題，併此敘明。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。又若行為人為犯特定罪之目的，即為完成某一主要犯罪行為，而接連另犯他罪之情形，其各個行為在自然意義上固非完全一致，就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，是於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當，最高法院99年度台上字第3377、4123 號、101年度台上字第5138號判決意旨可參。是以，被告上開使公務員登載不實及背信犯行之行為時間、地點，在自然意義上，固非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察，被告申報本案房地所有權狀遺失補發，使公務員將本案房地所有權狀遺失申請補發之不實事項，登載在職務上所掌之土地建物異動索引等電腦檔案並補發權狀予被告，被告申請核發新所有權狀之主要目的，即在主張其係真正所有權人，俾以後續發聲明書禁止告訴人出租或進出本案房地等節觀之，堪認被告上開使公務員登載不實犯行及背信犯行，實行之行為局部同一，且形式上獨立之行為，具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，揆諸上開說明，被告所犯上揭2罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之背信罪處斷。
㈤不另為無罪諭知部分⒈公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意
，於108年11月17日書立聲明書交予「玫○○欣大樓」之管理委員會總幹事徐○儀，表示本案房地自108年12月4日起不再對外出租，未得本人允許，任何人不得擅自進入，違者將以刑法第306條侵入住宅罪現行犯，通報警方處理，以此方式將本案房地據為己用。因認被告另涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
⒉公訴意旨認被告涉犯侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即
告訴人之指述、本案房地之租客陳○如、前租客吳○彩及玫○○欣大樓總幹事徐○儀等人之證述、被告與證人即本案房地之原所有權人劉○慧間之本案房地買賣所有權移轉契約書、76年12月28日抵押權設定契約書、原審法院公證處公證人之公證書、本案房地之建物所有權狀（登記日期為75年1月9日）、臺北市○○區○○段0小段建築改良物登記薄（登記日期為75年1月13日）、臺北市地政規費收據、臺北市信義區戶政事務所之戶口名薄、告訴人之台北富邦銀行及中國信託商業銀行等帳戶（帳號詳卷）之存摺交易明細、證人陳○如、告訴人繳交本案房地管理費之收據、臺北市稅捐稽徵處108年房屋稅轉帳繳納通知（代繳款書）、108年地價稅轉帳繳納通知單（代繳款書）、大台北區瓦斯股份有限公司108年12月繳費通知單、被告書立字條及聲明書、告訴人與證人陳○如、劉○慧及徐○儀間之電子郵件等為主要依據。
⒊訊據被告否認侵占犯行，辯護人則辯以：被告的本案行為自不
該當侵占等語。按不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效主義（民法第758條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪（最高法院72年度台非字第98號、74年度台上字第3479號判決可資參照）。受託借名登記者，既已為不動產之所有權人，則其處分登記名下之不動產，即與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，而受託借名登記者之處分行為所違者，應係其與委託人或信託人間之內部約定，應屬背信罪規範之範疇。依上說明，被告因與告訴人間之借名登記法律關係，為本案房地之登記所有權人，其在法律上仍為該不動產之登記所有權人，縱其將之出賣或為其他處分之行為，與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪；且縱被告違反其與告訴人間基於借名登記法律關係之內部約定，亦屬背信罪規範之範疇，尚難逕以侵占罪相繩。從而，公訴意旨以被告為借名登記之本案房地所有權人，卻聲明己是真正所有權人為由，認被告已易持有為所有，具侵占之犯行等語，不足憑採。惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與其前揭有罪（即背信）部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、撤銷改判之理由㈠原審審理後，認被告犯使公務員登載不實罪，事證明確，就被
告被訴背信罪部分則諭知無罪，固非無見，惟被告所為亦該當背信罪，且與上開使公務員登載不實犯行，應評價為一行為，適用想像競合犯之規定論以一罪，業經論述如前，檢察官提起上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴主張其行為未足生損害於告訴人，且原審未予緩刑之諭知，顯不恰當云云，雖無理由，惟原判決既有前開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前無刑事犯罪前科紀錄，素行尚佳，為排除告訴人
對本案房地之使用及收益，意圖損害告訴人之利益，而為如事實欄一所示背信及使公務員登載不實之犯行，所為應予相當非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後態度、衡酌被告與告訴人為姊妹關係、對告訴人財產利益之危害程度、及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華提起公訴，檢察官楊舒雯提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
被告或得為其利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第220 條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。