臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1615號上 訴 人即 被 告 呂泓毅選任辯護人 金鑫律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院106年度原易字第43號，中華民國111年8月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第9503號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂泓毅部分撤銷。
呂泓毅共同犯圖利供給賭場罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號4至15「沒收物品暨數量」欄所示之物均沒收。
事 實
一、呂泓毅、成松穎（業經原審判處有期徒刑4月確定）、楊東霖（業經原審判處有期徒刑3月確定）及田昌富（由原審法院通緝中）共同基於意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，由呂泓毅自民國105年4月20日下午2時起至同年月22日凌晨0時40分為警查獲時止，提供其向不知情之林明勳所承租桃園市○○區○○路（下稱○○路）0段000號（下稱本案房屋）0樓作為賭博場所，擔任該賭場負責人，並僱請田昌富、楊東霖擔任現場把風工作，由田昌富負責以遙控器控制本案房屋3樓大門，楊東霖負責以遙控器控制本案房屋1樓大門，成松穎則擔任荷官，負責發牌、收取賭資，呂泓毅因此給予田昌富日薪新臺幣（下同）1,000元，並給予成松穎、楊東霖不詳金額薪資。該賭場賭博方式為提供天九牌、骰子、撲克牌等作為賭具，其中撲克牌以「13支」之方式賭博財物，即將撲克牌分為3堆，依序為3張、5張、5張方式組合牌型互相比大小並決定所輸贏賭資，呂泓毅再從輸贏之賭資中抽取部分抽頭金而牟利。嗣經警於105年4月22日凌晨0時40分許，持原審法院105年度聲搜字第255號搜索票至本案房屋搜索，扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院以105年度桃原簡字第47號案件受理後，認不宜以簡易判決處刑而改依通常程序進行。
理 由
壹、審理範圍上訴人即被告呂泓毅（下稱被告）不服原判決提起上訴，於111年10月26日繫屬本院，有原審法院111年10月20日桃院增刑恆106原易43字第1110087415號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查被告所提上訴，並未就原判決不另為無罪諭知（即被訴涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪及第268條後段聚眾賭博罪）部分有所指摘，而僅對於原判決有罪部分指摘為違誤，檢察官復未就本案提起上訴，是本院審理範圍僅為原判決判處被告罪刑部分，至不另為無罪諭知部分則不生移審於本院之效果而已告確定，合先敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第91至95、98、278至286頁；辯護人於本院準備程序時並陳稱同意作為證據等語（見本院卷第95頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第91至95、98、286至289頁，辯護人於本院準備程序並陳稱同意作為證據等語（見本院卷第95頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
三、至辯護人於本院準備程序時雖爭執證人即共犯田昌富、楊東霖、成松穎之警詢證述及職務報告之證據能力云云（見本院卷第95、98頁），惟本院並未執此等證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述此等證據有無證據能力，併予說明。
參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對本案房屋3樓為其向林明勳所承租，且於如事實欄一所示時間，在本案房屋為警查獲等情固坦認在卷，然矢口否認有何意圖營利供給賭博場所犯行，辯稱：我沒有提供賭博場所，沒有經營賭場，該址沒有在賭博，我當時是口頭跟林明勳告知我租那地方是用來放貨的，並沒有說要在那邊做什麼其他用途，被警方查獲的那些賭具，是警察從4樓搬下來的，一拿下來就叫我們要簽名，那時候會逃竄的原因是因為突然門感覺被大力撞擊，以為是人家開槍，所以才趕快往樓上跑，躲到別的地方，當天的情況是這樣云云。
二、本院之判斷
(一)員警於105年4月22日凌晨0時40分許，持原審法院105年度聲搜字第255號搜索票至本案房屋搜索，被告與成松穎、楊東霖及田昌富均在場，扣得如附表所示之物等情，業據被告供陳不諱，並經證人即共犯成松穎、楊東霖於偵查、原審及本院證述明確，且有桃園市政府警察局督察室查獲案件交接單、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等在卷可按（見偵字第9503號卷一第9、170至175、177至178頁反面、偵字第16827號卷第17至22頁），且有扣案如附表所示之物可佐，此部分事實堪以認定。
(二)本案房屋3樓確為供人賭博之場所
1.證人田昌富於105年4月22日偵查具結證稱：「（問：小捲是誰？）找我去賭場工作的人，我不知道名字」、「（問：你賭場還認識誰？）我只認識小捲」、「（問：該賭場做多久了？）我做3天而已。1天1千，下午2點至早上2點，但一般會加班，到早上6、7點都有可能。我負責透過平板的監視器畫面，主要看是不是認識的客人，開門關門。監視錄影器是照燒烤店內通往2、3樓的木門，有認識的才會開門。他有特別就我認人，在我什麼人都還不認識時，會跟我指示哪些人可以開門，等到賭場後，我就會認賭客」、「【問：（提示呂泓毅口卡照）他是否是小捲？】答：是」、「（問：你們賭什麼？）十三支」、「（問：賭多少？）我不知道，我是負責外場，我在3樓房間外，是圓桌吃飯的地方」、「（問：今日一起帶回的賭客，你是否都認識？）沒有。我認識的賭客沒來」、「（問：有幾個工作人員？）1樓有1個把風的，他也有木門的遙控器，是個胖子」、「【問：（提示照片）誰是小捲？誰是一樓把風的胖子？】一樓把風的是楊東霖。小捲是呂泓毅，找我去工作的人……」、「（問：該建物2樓在幹嘛？）只設一鐵門，2樓沒有做賭場。1樓到3樓間1樓設木門有遙控器可以開，我跟楊東霖都有遙控器。2、3樓都各設一鐵門是由我負責開啟。基本上1樓門開了，我也要看監視器，但基本上會讓人進來」、「（問：進到三樓後都何事？）開始賭。一般都等到10來個才會開始賭。有些人是來看的」、「（問：幾個房間在賭？）1個」、「（問：他們賭什麼？）十三支」、「（問：賭多少錢？）：幾百幾百的，我不清楚。今天沒賭，但之前有賭」、「成松穎在發牌跟收錢，他應該是荷官，戴黑粗框眼鏡、眉毛有痣、脖子後有刺青。呂泓毅站在桌邊」、「（問：加班怎麼算？）500到1000元，呂泓毅算一個數額給我」、「呂泓毅、成松穎在場內賭博區，我跟楊東霖在場外把風」、「（問：你們一般幾點開始賭？）下午2、3點人夠了就開始賭，到凌晨，中間不會休息，都在賭」、「（問：昨天下午到今日凌晨都沒有人賭？）沒有。要等真正有錢的客人來」、「（問：為何沒有人賭，警察來要跑？）因為警察撞得很大聲，裡面人的跑我也跟著跑」、「（問：是否願意作證？）願意」、「（問：以上所述是否實在？）是」等語（見偵字第9503號卷二第3至6頁）。業已證稱本案房屋3樓係賭場，被告找伊去該賭場工作並給付薪資，且教伊認識賭客，楊東霖和伊分別負責開啟本案房屋1樓木門、3樓鐵門之遙控器，擔任過濾賭客之把風工作，成松穎則擔任荷官等情明確。至田昌富雖於原審準備程序時以被告身分供稱伊製作筆錄時，係隨便回答檢察官云云，惟證人田昌富前開偵查所證情節，乃於被查獲當天所證述內容，斯時較無餘裕思考所為陳述對他人利弊與後果，所言當係出於記憶與經歷，且業已具體詳述本案賭場之經營方式、員工職責分配等情明確，是田昌富於原審準備程序翻異前詞所為上開供述，應非事實，不足為採，附此敘明。
2.證人楊東霖於105年4月22日偵查具結證稱：「（問：今日在○○區○○路0段000號0樓，你們在作何事？）我不知道他們幹嘛，我在吧台吃東西，小捲說對講機有呼的話，就按遙控器」、「（問：按遙控器會發生何事？）：我不知道，他只叫我有呼就按遙控器，我今天第一天來，我不知道遙控器的功能」、「（問：小捲除了叫你按遙控器還有作何事？）沒有」、「（問：是否叫你幫忙看車或看一樓門口？）都沒有」、「（問：是否願意作證？）願意」、「（問：以上所述是否實在？）是」（見偵字第9503號卷二第20至22頁）。於原審供稱：我那天去找呂泓毅，呂泓毅拿1個遙控器給我，他說如果有人進出，幫他按一下，我確實有在本案房屋1樓，拿著遙控器控制大門開關，我不清楚呂泓毅承租那個場地做什麼事情，我也沒有問呂泓毅為什麼叫我控制大門開關，呂泓毅請我按遙控器時是說他在忙，叫我先在那邊1樓吃東西，吃東西的帳要算他的，呂泓毅說他忙完會下來找我等語（見原易字卷五第83至85頁）。於本院證稱：警察查獲我時身上有個遙控器，遙控器是被告給我的，遙控器是開後面通往2樓的門，被告沒有跟我說有幾個人會來，什麼時候會來等情（見本院卷第298至299頁）。已證稱被告確實有交付本案房屋1樓遙控器，並要伊控制往本案房屋2樓大門開關等情。
核與證人田昌富所證由楊東霖擔任本案房屋1樓把風工作乙節相符，況倘該處確為供來往之他人自由進出食用餐點、聊天之處所，大可讓所有人自由進出即可，被告何庸要求楊東霖坐在本案房屋1樓，且需經對講機呼叫後，方能以遙控器開啟大門，而以此方式管制進出者，防範外人無故進入，堪認本案房屋樓上之場所，乃係僅有店家允許、信任之人，方能進入之管制場合。至證人楊東霖雖證稱不知悉遙控器功能為何云云，惟該遙控器既得以管控本案房屋1樓大門門禁，實屬攸關本案房屋3樓賭場是否會遭檢、警查獲之重要把關位置，且遙控器乃係控制大門開關所用之物，係一般人日常生活中甚為常見之物，證人楊東霖豈有不知悉之理，是證人楊東霖所證此節，即難信採。
3.證人即查獲本案員警翁崧鑫於原審證稱：2樓上3樓有第2扇門，由內部反鎖，我們就用破門的方式開門，我們進去時，賭客跟工作人員逃逸，安排在制高點的同仁回報說有看到人疑似逃到隔壁，我們從隔壁的做窗簾的店家進去，當時賭客跟工作人員藏匿在1樓等語（見桃原簡字卷第46頁）。證人即查獲本案員警林春光於原審證稱：105年4月22日凌晨0時44分左右，有持搜索票到本案房屋1到3樓進行搜索，2樓到3樓我印象中是直接用栓子拴住的，所以我們破門破了很久，由他們裡面的人都跑到隔壁，3樓室內應該是很寬敞，左手邊那區桌子椅子還沒擺放，旁邊都擺一些類似賭桌那些犯罪工具，另外1間就比較明顯，像有人使用過，而且地上有一些煙蒂雜物檳榔渣，看起來也不像吃火鍋喝飲料喝酒喝茶的情形，3樓有兩個區塊，一上樓看到的是有賭桌還有一些賭具，進到另一個區塊，不像泡茶喝酒聊天的地方，因為旁邊也有撲克牌，應該就是在那邊玩十三支，3樓的人全部都跑到頂樓還有從2樓的連通口通到隔壁的窗簾店的1樓等情（見原易字卷六第100至106頁）。證人翁崧鑫、林春光均證稱於105年4月22日凌晨0時40分許，前往本案房屋3樓執行搜索時，在場人均逃竄進入隔壁窗簾店（位於桃園市○○區○○路0段000號）1樓藏匿等情。本案房屋3樓，既係由田昌富、楊東霖以遙控器控制門口進出人員，且被告及其他在場人見員警前往搜索即逃竄躲藏，倘本案房屋3樓僅係單純供他人聊天、聚會使用而無任何非法用途，見員警執行搜索時，在該處待員警執行搜索即可，有何必要冒險逃竄，顯見該處所並非如被告所供僅係其存放貨物之地方甚明。
4.再者，員警搜索時所扣得如附表編號16至33所示現金，不乏破萬元，甚至10幾萬元、100多萬元之情（即如附表編號16、17、19、21至23、26、27、33所示），此與一般人大多攜帶數千元出門之情已難認相符，更遑論會如此恰巧同天前往該處之人，數人身上均攜帶大量現金，此顯與常情有悖。
5.又觀諸本案房屋現場照片（見偵字第9503號卷一第177頁反面至第178頁），可知本案房屋周邊設有多支監視器，並以平板電腦監視上開監視器所攝錄畫面，倘本案房屋並非需要管制周邊附近及進出人士之處所，有何必要以平板電腦即時掌握周邊狀況。佐以扣案如附表編號6至8、10、11、13、15所示物品，分別為牌尺2支、天九牌1副、撲克牌15副、骰子1盒、押注牌8張、記帳單1張及點鈔機1台等物，此等物品及數量除與一般人日常生活單純購買少量撲克牌供作消遣之用不符外，且若非上開處所有大量金錢交流，又何須放置點鈔機在該處。
6.綜上勾稽以觀，本案房屋3樓乃需嚴密掌控出入者之身分、監控四周環境之處所，且有多副撲克牌、點鈔機等物之地，此等特性實與證人田昌富所證本案房屋3樓係提供他人賭博之賭博場所相符，堪認在105年4月22日查獲前，本案房屋3樓確係供他人賭博之賭博場所無誤。
7.至證人楊東霖固於本院審理時證稱：我不清楚本案房屋3樓是做什麼的，沒有看到警方當天有扣押一些賭具，比如牌九、天九牌、撲克牌、牌尺等這些東西，我在原審供稱不清楚被告承租該場地做什麼是實在，不清楚被告跟這賭場有何關係云云（見本院卷第296至298頁）。證人成松穎亦於本院審理時證稱：不記得當時所在本案房屋樓上是做什麼用途，我是自己從樓下上到樓上，我去的時候門沒有關起來，我就直接上去，不記得現場是什麼樣的狀況，我在的時候沒有看見警方在我所在處所查獲到任何牌尺、天九、撲克牌等賭具，警方不知道是從哪邊拿出來的，不清楚那些東西是放在哪，不清楚警方查獲的賭具是誰的，被告沒有跟我說本案房屋樓上是做什麼用的，不知道那邊是有做賭博的場所云云（見本院卷第304至306頁）。惟證人楊東霖、成松穎所涉本案共同意圖營利供給賭博場所犯行，業經原審分別判處有期徒刑3月、4月確定，此觀原審判決自明，則伊等對於本案犯行均證稱不知道、不清楚，難認無迴護被告之嫌。況證人楊東霖對被告拿遙控器給伊並請伊幫忙開門乙事，竟僅聽從被告指示而未加詢問何以要為此行為（見本院卷第299至300頁），有違常情，難以採信。至證人成松穎於本院證稱於開庭前一日伊有打電話給被告，且於開庭當天亦有與被告聯繫之情（見本院卷第309至310頁）明確，足見被告與證人成松穎彼此間相互留有對方聯繫方式，參諸證人成松穎於原審陳稱：我跟呂泓毅比較熟等語（見原易字卷七第162頁），可認被告與證人成松穎間具有一定交情，所證不無迴護被告之可能，況證人成松穎上開所證，大多證稱不清楚、忘記了，顯亦無從為被告有利認定。
8.被告雖辯稱：被警方查獲的那些賭具，是警察從4樓搬下來的，一拿下來就叫我們要簽名云云，然證人林春光於原審審理時證稱：當天扣到的天九牌、骰子、撲克牌、牌尺、押注牌是在有整理過的房間，就是3樓乾淨的那個房間查到等語（見原易字卷六第109頁）明確，已與被告所辯上情不符。
參諸證人楊東霖於本院所證：我是後來從樓下被帶上去的時候，才看到警方從另外一邊拿了1箱類似賭具的東西出來放在桌上云云（見本院卷第297頁），亦與被告上節所辯不同。是被告上開所辯，難認屬實。
(三)被告為本案賭博場所之提供者
1.被告於警詢、偵訊均坦認本案房屋3樓、4樓及隔壁（三民路2段306號）為其所承租
(1)被告於警詢供稱：我於105年4月初向林明勳承租，使用空間為本案房屋3樓、4樓及隔壁000號的4樓，押金2萬元，租金為1個月1萬元，有簽訂租賃契約，我沒有經營賭場，有時候只是幾個朋友玩撲克牌跟天九牌而已，沒有抽頭金，我跟楊東霖、成松穎、田昌富是朋友，另外我知道李政蒼但沒有很熟，我約他們一起來玩牌，其他人我都不認識，可能是他們4個帶來的朋友云云（見偵字第9503號卷一第12頁反面至第13頁）。
(2)被告於偵查供稱：105年4月22日在本案房屋3樓聊天，那地方是我跟燒烤店老闆林明勳承租，4月1日開始租，1個月1萬，押金2萬，租來跟好友打牌用的，玩天九牌跟十三支，天九牌是警察從4樓抄下來的，我們在2樓吃飯；被警察抓前，跟成松穎、田昌富在打十三支，我們在3樓的房間裡面，有賭錢，賭注100元，方淑娟、孟慶祥、王政哲、王銘清一起來的；李政蒼、林潮森、林潮忠一夥；廖立淇、魏高俊、石佳弘一夥；霍冠融、楊致強一夥；林東弦、謝政融一夥；楊東霖在下面認識，我請他在下面幫忙坐著吃東西，我會幫他付錢，其他人在外面聊天，因為楊東霖當木工沒什麼錢，我請他在下面燒烤店幫忙云云（見偵字第9503號卷二第17至18頁）。
(3)被告先於原審準備程序時供稱：「我沒有自105年4月1日起向不知情之林明勳承租桃園市○○區○○路0段000號0樓的房子。我們沒有在那邊經營賭場，我們那天叫三五好友在那邊聊天，我們是在那邊吃飯。那天我叫來的人都在外面聊天，我們沒有在那邊賭博。我們那邊大概有七八個人都是我叫來的。那天現場的賭具是警察從四樓搬下來的」、「我沒有承租桃園市○○區○○路0段000號0樓房子……，105年4月22日我記得我有在那裡吃東西，我印象中000號0樓的樓下是燒烤店，當時我在隔壁賣窗簾的一樓，本案全部的人都在賣窗簾的一樓，我沒有經營賭場，扣案賭博工具我們不知道是誰的，警察就查獲賭博工具就叫我們簽名，其餘扣案物是誰的我不知道，我認識成松穎，我那時有要去吃飯，林潮森介紹我跟成松穎認識，那時我們在一樓吃東西，我忘記是誰約的，當時我們本來預計吃完飯要去唱歌，我忘了是何人，但我記得我們裡面有一人跟林明勳很熟，當時比較少人時我們在一樓，後來人多一樓坐滿，所以我們才去三樓吃飯，我跟楊東霖是打撞球認識的，他當時也在吃東西，我不知道是誰找楊東霖來的，田昌富我跟他不熟，是朋友的朋友，講過幾次話，我不知道田昌富為何會在這裡，我否認有擔任賭場負責人，我們沒有在那賭博，我沒有經營」云云（見原易字卷一第149頁、原易字卷三第73頁）。後又於原審審理時改稱：我記得我是承租本案房屋2、3樓，我不知道4樓有再分租給其他人，我沒有經營賭場云云（見原易字卷七第23頁）。
(4)觀諸被告上開供述，其於警詢、偵查均坦承於105年4月初向林明勳承租本案房屋0樓、0樓及隔壁即○○路0段000號0樓之事，然於原審先否認有承租上開房屋，後改稱其僅承租本案房屋2樓、3樓云云，可見被告對於本案情節供述反覆不一，顯有避重就輕，甚至卸責隱瞞之事實，其所供是否可信，已屬可疑。
2.證人林明勳於警詢證稱：約103年6月始，向屋主劉振文承租桃園市○○區○○路0段000號，使用空間為1至4樓，押金2個月9萬元，租金1個月為4萬5,000元，並有簽訂租屋契約；我於105年4月1日始將3樓以上的空間承租給呂泓毅，並有簽訂租賃契約，我向他收取押金2萬元，租金為1個月1萬元，他表示要做為辦公用途，我將1、2、3樓鐵門之鑰匙各1副及2個門扇遙控器交給呂泓毅使用，只有1樓有裝設監視器，店外有3支鏡頭，店內有3支鏡頭，我有將遠端監看之帳號、密碼給呂泓毅等語（見偵字第9503號卷一第167至168頁）。觀諸證人林明勳上開證述，可知被告確自105年4月1日起，向林明勳承租本案房屋3樓、4樓之空間，被告辯稱其並未承租本案房屋3樓或僅承租本案房屋2樓、3樓空間云云，難以採信。
3.證人林春光於原審訊問時證稱：當天我進去時，在2樓部分，有一些賭具都整理過了，在垃圾桶旁間，在隔壁有1個房間，也是凌亂，所有人都逃竄到隔壁；當天扣到的天九牌、骰子、撲克牌、牌尺、押注牌是在有整理過的那個房間扣到的，所謂「整理過」就是天九牌有用毯子包著放在垃圾桶裡，另外的牌尺、骰子放在透明的塑膠箱子裡，撲克牌是在垃圾桶旁邊找到的，印象中一些是有打開過，但大部分是裝在盒子裡，押注牌我沒有印象，當天從開始破門到成功進去，大約花半小時時間等語（見桃原簡字卷第56頁反面至第57頁）。復於原審審理時證稱：要進門之後才可以通往2樓，該門應該是1樓店面內，因為有隔隔間；木門打開之後，店內直接到2樓，2樓可以通往3樓，一樣是順著上去，3樓我們費了一些時間才破門而入，因為3樓反鎖；2樓到3樓我印象中是直接用栓子拴住，所以我們破門破很久，他們裡面的人都跑到隔壁，到了3樓之後，室內應該是很寬敞，左手邊那區桌子椅子還沒擺放，旁邊都擺一些類似賭桌那些犯罪工具，另外1間就比較明顯，像有人使用過，而且地上有一些煙蒂雜物檳榔渣，看起來也不像吃火鍋喝飲料喝酒喝茶的情形，3樓有兩個區塊，一上樓看到的是有賭桌還有一些賭具，進到另一個區塊，也就是有隔間隔起來的地方，不像泡茶喝酒聊天的地方，因為旁邊也有撲克牌，應該就是在那邊玩十三支；3樓的部分，兩邊都有賭具，一邊是推筒子的還有撲克牌，另外一邊就是場所凌亂，煙蒂、檳榔渣四處，大家圍在一起的那個地方旁邊就有撲克牌；當天扣到的天九牌、骰子、撲克牌、牌尺、押注牌是在有整理過的房間，就是3樓乾淨的那個房間扣到的等語（見原易字卷六第100至109頁）。
是員警於105年4月22日至本案房屋執行勤務時，無法從2樓順利進入3樓，因3樓業已從內反鎖，倘如被告所辯其與友人相約在該處，無論係從事聊天、吃飯，或係相約唱歌，均屬正常友人間之社交活動，且依被告上開供述，亦可得知該日有多人從1樓至3樓出入，倘僅從事上開正常社交活動，當無任何必要或理由自房間內反鎖。
4.被告既自105年4月1日起即承租本案房屋3樓、4樓，且距員警執行搜索日已相隔約20餘日，被告自當知悉該等場所內放置何物，果被告所陳其僅係與友人在該處打牌、聊天等節屬實，則有何必要在該處放置多達15副撲克牌、2袋名牌夾子，且若僅係友人之間所為消遣，被告又有何必要在該處放置點鈔機？又何庸以每月1萬元之租金成本，承租該處所與友人無償打牌，倘被告僅欲與友人相約打牌消遣，現今社會休憩地點甚多，為何要耗費上開高成本承租本案房屋3樓、4樓等處所？是被告或辯稱其承租該處所僅係為與友人聊天、打牌，或辯稱僅係存放貨物云云，均不足為採。
5.被告雖辯稱其請楊東霖在本案房屋1樓吃東西云云，然被告與楊東霖非親非故，被告請楊東霖在本案房屋1樓吃東西之理由何在。參諸證人楊東霖於本院審理時證稱：我當天要去找被告講一些事情，他說他在忙，叫我去1樓等一下，我有留在1樓吃飯等語（見本院卷第296頁），或可認楊東霖有在該處吃東西，然究無法證明楊東霖係因被告請伊吃東西方留在該處，被告此部分辯解，尚難採信。且被告於偵查先供稱其與田昌富約在上開處所吃飯、打牌，復於原審供稱其不知悉田昌富當日前往該處之目的云云，前後辯解顯有不一。徵諸當日在場之林潮森於警詢陳稱：現場有無人把風我不清楚，但是現場需要人帶才能上去，我沒有注意有無監視器鏡頭等語（見偵字第9503號卷一第54頁）；於原審準備程序時供稱：我認識呂泓毅，我們會聊天，我大概知道那邊是賭場，當天我知道可能會有人在賭博，但我的確是去聊天，直到警察搜索為止我都沒有賭博等語（見原易字卷二第162頁），姑且不論員警執行搜索當日，在場者究已否開始賭博，然證人田昌富稱該處係賭場乙情，恰與當天到場之林潮森供述一致，且林潮森亦稱該處須有人帶至3樓，與證人田昌富所證該賭場營業模式相符，被告既係承租該處所之人，豈可能毫不知情？被告供稱該址沒有在賭博云云，要無可採。
6.綜上，被告既自105年4月1日起承租員警於105年4月22日所查獲之本案房屋3樓處所，並於該處查獲如附表編號6至15所示顯為提供他人賭博之器具，佐以被告亦自承其確有請楊東霖坐在該處1樓等節，亦與證人楊東霖所證伊持遙控器坐在1樓以開關大門之證述相符，衡以經營賭場乃係隱密事項，若非賭場員工或前往賭場賭博之賭客，甚難知悉賭場經營者為何人，參酌證人田昌富於偵查之證述，與林潮森於警詢及原審準備程序之供述互為一致，渠等均知悉被告所承租本案房屋3樓確係作為賭場之用，且若非被告為該賭場經營者，豈可能請楊東霖在本案房屋1樓把風，並於其所承租本案房屋3樓房間內放置擺放整齊之撲克牌、天九牌，甚至證人田昌富、林潮森均供稱該處確為賭場。況若被告非該賭場經營者，有何必要於105年4月22日在其所承租上開處所，讓與其熟稔之成松穎、林潮森外之其他被告（除楊東霖外），同聚在3樓房間，甚至加以反鎖，且若非被告知悉該處屬於隱密場所，豈會恰巧多人相約在放置有天九牌、撲克牌及點鈔機等物之房間？是以，被告確為本案房屋3樓賭場之提供者，足堪認定，被告以前詞置辯，不足採信。另辯護人為被告辯護稱：田昌富有在跟警方對談時稱他是1個場的負責人，所以賭場負責人應該是他才對云云（見本院卷第315頁），惟證人田昌富於警詢所稱1個場的負責人究竟是指外場負責人還是本案賭場負責人，已不無疑問，又本案房屋3樓、4樓係被告所承租，且證人田昌富於偵查證稱被告每日支付1,000元薪資等情（見偵字第9503號卷二第3頁），參諸給予楊東霖遙控器之人亦為被告，就此等情節勾稽觀之，自無從認定本案賭場負責人為田昌富，辯護人此節所辯亦無可採。
7.至證人楊東霖雖於本院審理時證稱：不清楚本案房屋1樓到3樓的所有權人是誰，不清楚本案房屋1樓至3樓是誰承租的，不清楚本案房屋3樓賭場是誰經營的，不清楚被告跟這賭場有何關係云云（見本院卷第298頁）；證人成松穎亦於本院審理時證稱：不知道本案房屋3樓，包括1樓跟2樓的所有權人是誰，不知道本案房屋1樓至3樓是誰承租的，不知道被告跟伊被判刑確定的賭場有何關係云云（見本院卷第306頁），然證人楊東霖、成松穎所涉本案共同意圖營利供給賭博場所犯行，業經原審分別判處有期徒刑3月、4月確定，則伊等對於本案犯行均證稱不知道、不清楚，難認無迴護被告之嫌，業如前述，自難以此等證詞而為有利被告認定。
(四)被告主觀上有營利意圖
1.按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。
2.查被告以每月1萬元租金承租本案房屋3樓、4樓，業如前述，且證人田昌富於偵查證稱被告每日支付1,000元薪資，加班500元至1,000元等情（見偵字第9503號卷二第3、5頁），足認被告經營上開賭場，確有支付經營賭場之營運成本，被告顯係認為可從經營賭場獲取利潤，也係基於此原因方會經營該賭場，是以，其主觀上係基於營利意圖，始擔任上開賭場負責人，堪以認定。
(五)被告提供本案房屋3樓作為賭博場所時間之認定
1.證人林春光於原審審理時證稱：1樓的配置是烤魚店，進門右手邊有個木門，木門是用遙控可以開啟的；有1個坐在一進門第1個位置，是楊東霖，他一直都在那邊；我們去該處消費過2次，也觀察往木門的方向都有人員進進出出，所以我們認為楊東霖是把風的角色等語（見原易字卷六第100至101頁）。堪認員警於105年4月22日凌晨0時40分許，前往本案房屋執行搜索前，即已2次前往該處查訪現場狀況，可認員警前往搜索當天，並非賭場第1天經營。
2.證人田昌富於105年4月22日偵查具結證稱：伊在本案賭場做3天，1天1,000元，下午2點至早上2點，但一般會加班，到早上6、7點都有可能等語（見偵字第9503號卷二第3頁），業已供稱在賭場做3天，時間是從下午2時至早上2時，且有加班費等語明確。
3.至證人楊東霖、成松穎均未證稱本案房屋3樓究自何時起開始作為賭博場所，另聲請簡易判決處刑書所舉職務報告、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片及扣案天九牌、撲克牌、名牌夾子、骰子、押注牌、記帳單、賭場雜支開銷單、點鈔機、牌尺、賭資148萬2,100元等事證，均係為105年4月22日所查扣及製作，無法證明本案房屋3樓自被告承租日即105年4月1日起即開始作為賭博場所。
4.勾稽以上，起訴書雖認被告係自105年4月1日起承租本案房屋3樓作為賭博處所賭博財物，然依卷附事證，僅能認定該賭場經營3日，又因證人田昌富並未明確證稱3日之起迄時點為何，本之罪證有疑，利歸被告原則，爰為有利被告之認定，即認定被告自105年4月20日下午2時起至同年月22日凌晨0時40分為警查獲時止提供本案房屋3樓作為賭博場所，爰認定本案犯罪事實如上。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、法律適用
一、按被告行為後，刑法第268條業於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行。修正前刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」；修正後刑法第268條則規定：
「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，觀諸上開修正前、後條文，修正後刑法第268條係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，以使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正理由參照），關於刑罰加重之規定並無變更，不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第268條規定。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段圖利供給賭場罪。
三、被告與成松穎、楊東霖、田昌富就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告就本案所為，乃係於密切接近時間，在同一地點所實施，出於侵害同一法益之目的而為，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。
伍、不另為無罪諭知起訴書雖認被告係自105年4月1日起承租本案房屋3樓作為賭博處所賭博財物云云，惟經本院審酌卷內事證後，認定本案房屋3樓之賭場僅經營3日，且認定被告自105年4月20日下午2時起至同年月22日凌晨0時40分為警查獲時止提供本案房屋3樓作為賭博場所，均如前述，不能證明被告自105年4月1日起即提供本案房屋3樓作為賭博場所，此部分本應為被告無罪諭知，然因此部分與前揭有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
陸、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第268條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟本案僅能認定被告自105年4月20日下午2時起至同年月22日凌晨0時40分為警查獲時止有提供賭博場所之行為，業如前述，原判決認被告自105年4月初不詳時日起至同年4月22日凌晨0時40分許為警查獲時止，提供本案房屋3樓作為賭博場所，難認允當；又原判決事實欄認被告與成松穎、楊東霖及田昌富有犯意聯絡等旨，然於理由中卻僅記載被告與成松穎、楊東霖為共同正犯，事實理由有所矛盾，亦有未洽，被告執前詞否認犯罪並提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告不思從事正當工作以謀生計，罔視法治提供賭博場所，助長社會大眾投機風氣，影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，參以被告為本案房屋3樓賭場負責人，其提供賭博場所經營賭場期間為3日，兼衡被告犯罪動機、目的、手段，其於警詢時自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、職業為餐飲業之生活狀況（見偵字第9503號卷一第12頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
(一)按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文。次按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。
(二)扣案如附表編號4、5、12所示之物，係被告提供予楊東霖、田昌富作為本案房屋3樓賭場把風所用工具，而扣案如附表編號6至11、13至15所示之物即牌尺、天九牌、撲克牌、名牌夾子、骰子、押注牌、記帳單、賭場雜支開銷單及點鈔機等物，均顯係賭場經營者於經營賭場時，須提供予賭客在該處所使用賭博器具，參諸被告為本案房屋3樓之承租人及該處賭場經營者，上開物品應堪認定係被告所有，並係供其經營賭博場所所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
(三)不予沒收部分
1.扣案如附表編號1至3所示之物，均顯與本案無涉，不予宣告沒收。
2.扣案如附表編號16至30所示之物，均係員警於105年4月22日至本案房屋3樓執行勤務時所查扣而為此等在場人所有之現金（其中石佳弘、黃荏珣、王政哲、林潮忠、孟慶祥、李政蒼、林潮森、方淑娟、林東弦、謝政融、王銘清、廖立淇、魏高俊等人均經原審判決無罪確定），均與本案無涉，不予宣告沒收。
3.扣案如附表編號31至33所示之物，雖係分別於楊東霖、成松穎及被告處所扣得現金，惟無證據足認此等現金係被告經營賭博場所之犯罪所得或抽頭金，不予宣告沒收。
4.扣案如附表編號34至36所示之物，乃係檢察官當庭所扣得物品（見偵字第9503號卷二第46頁），然依卷附事證，無從認定與被告本案提供賭博場所犯行有關，不予宣告沒收。
5.又因檢察官針對被告提供賭博場所有否獲得利潤乙節，並未提出帳冊或其他客觀事證相佐，是被告究竟有否因提供場所經營賭場而獲有犯罪所得，實尚有疑義，未達釋明之程度，基於罪疑有利被告原則，無法認定被告確已獲得不法利益，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄聲請簡易判決處刑，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馮得弟中 華 民 國 112 年 6 月 14 日附表編號 扣押物品名 數量 備註 沒收物品暨數量 1 愷他命 1包 不予沒收 2 研磨卡 1張 不予沒收 3 研磨盤 1個 不予沒收 4 門扇遙控器 1個 門扇遙控器壹個 5 網路監錄器監看平板電腦 1台 網路監錄器監看平板電腦壹台 6 牌尺 2支 牌尺貳支 7 天九牌 1副 天九牌壹副 8 撲克牌 15副 撲克牌拾伍副 9 名牌夾子 2袋 名牌夾子貳袋 10 骰子 1盒 骰子壹盒 11 押注牌 8張 押注牌捌張 12 門扇遙控器 1個 門扇遙控器壹個 13 記帳單 1張 記帳單壹張 14 賭場雜支開銷單 2張 賭場雜支開銷單貳張 15 點鈔機 1台 點鈔機壹台 16 現金 新臺幣5萬8,300元 方淑娟 不予沒收 17 現金 新臺幣1萬9,900元 林潮森 不予沒收 18 現金 新臺幣4,800元 李政蒼 不予沒收 19 現金 新臺幣15萬600元 孟慶祥 不予沒收 20 現金 新臺幣6,200元 楊致強 不予沒收 21 現金 新臺幣110萬8,300元 林潮忠 不予沒收 22 現金 新臺幣2萬8,900元 王政哲 不予沒收 23 現金 新臺幣2萬4,000元 黃荏珣 不予沒收 24 現金 新臺幣4,300元 霍冠融 不予沒收 25 現金 新臺幣9,500元 石佳弘 不予沒收 26 現金 新臺幣1萬8,000元 魏高俊 不予沒收 27 現金 新臺幣1萬8,200元 廖立淇 不予沒收 28 現金 新臺幣2,000元 王銘清 不予沒收 29 現金 新臺幣3,000元 謝政融 不予沒收 30 現金 新臺幣3,600元 林東弦 不予沒收 31 現金 新臺幣2,200元 楊東霖 不予沒收 32 現金 新臺幣2,000元 成松穎 不予沒收 33 現金 新臺幣1萬8,300元 呂泓毅 不予沒收 34 行動電話 1支 成松穎 不予沒收 35 行動電話 1支 楊東霖 不予沒收 36 行動電話 1支 田昌富 不予沒收附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。