臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1637號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳國典選任辯護人 盧建宏律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第350號，中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳國典（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：證人即「賴齡派下」成員賴朝乾因胞弟賴竹雄另有訴訟糾紛，出於保護賴竹雄不受訴追，方簽立原判決附表二之系爭同意書，業經賴朝乾證述在案，則賴朝乾證述內容之憑信性殊值懷疑。且被告乃為專業之地政士，卻反於常情不在原判決附表一之系爭和解書中記載被告所主張之條件，而另立系爭同意書做異於系爭和解書之主張，實有違經驗法則。又卷存96年之「祭祀公業賴日生祀」派下員會議記錄，僅有「賴青雲派下」之決議，未獲「賴齡派下」同意，故該決議根本不拘束「祭祀公業賴日生祀」，原審以此未獲全體派下員同意之會議記錄作為判斷被告取得「祭祀公業賴日生祀」之物業土地（下稱系爭土地）應有部分25％報酬之合法性依據，難認妥適。請求撤銷原判決等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。另按刑法上之詐欺罪，以行為人主觀上明知其無取得之權利，而圖自己或第三人不法之所有為要件。又所謂「訴訟詐欺」，係指行為人以提起民事訴訟為手段，以虛偽之陳述、提出不實之證據或勾串證人做成虛偽之證述，使法院據以做成錯誤之判決，而達其取得財物或不法利益之目的。如果行為人主觀上認為有權取得財產或利益而提出主張或請求，即非出於不法所有之意圖，難論以詐欺取財或詐欺得利罪。經查：
㈠被告有捐出土地作為祭祀公業使用一節，業經證人賴朝乾、
「賴青雲派下」成員賴安正分別於偵查、原審審理時供、證述在案（見他卷第107頁；原審卷第139至143頁）；且證人賴朝乾於原審審理中證稱：大家都有同意各捐25/1000作為祭祀公業遷移墳墓、祠堂所用，有口頭約定2年內要執行，否則要把財產還給原本捐出來的人，三方捐出來的25/1000土地應有部分，後來約定登記在賴朝寶及賴竹雄名下，我有把前述口頭約定告知賴朝寶及賴竹雄，後來執行不澈底，我想還給人家，賴朝寶不同意，賴安正還有發存證信函、律師函給賴朝寶等情（見原審卷第145至148頁），核與證人賴朝寶於原審審理中證稱：賴安正於105年間有發律師函給我們，函文意思是說如果我們都沒有做墳墓遷移之工作，就要把25/1000土地應有部分還給公業。所以我才會以律師函回應「祭祀公業賴日生祀之土地25/1000已登記在本人賴朝寶及賴竹雄二人名下。本人將依約遷移公業祠堂、遷移現有墳墓，且願將前述登記在本人名下之土地持份各依比例返還祭祀公業賴日生祀」等語（見原審卷第121至122頁），大致相符，並有前揭證人賴朝寶回覆之律師函存卷可查（見他卷第56至57頁）。益徵證人賴朝乾所述，當時有口頭約定由「賴青雲派下」及「賴齡派下」各分得祭祀公業物業之37.5％，被告分得25％作為報酬，並約定各捐出所分得之25/1000供祭祀公業遷移墳墓及祠堂所用，且約定2年內未完成遷移祠堂等工作時，就要返還捐出之土地，事後補簽系爭同意書，則係將當初口頭約定形諸文字等語，尚非子虛。至於證人賴朝乾於偵查、原審審理中固證稱：乃因胞弟賴竹雄另有訴訟糾紛，方補簽系爭同意書（見他卷第46頁；原審卷第138至139頁）。然證人賴朝乾於原審審理中亦證：賴竹雄於107年間因土地糾紛而被告，告賴竹雄之人為賴朝寶、賴文斌，我不清楚弟弟怎麼被告等語在案（見原審卷第139、144頁），顯見賴竹雄之另案訴訟與被告無關，且證人賴朝乾所述內容，尚有前揭賴安正之供述、證人賴朝寶之證述、賴朝寶回覆之律師函可資佐證，並非僅依賴朝乾之證述而為認定，自難僅憑證人賴朝乾上開補簽系爭同意書之動機，逕論其證述內容不足採信。準此，被告辯稱：當初約定給我的報酬是系爭土地之25％，系爭和解書第1點提出於祭祀公業之土地，係由我、「賴青雲派下」及「賴齡派下」，三方捐出各自分得土地當中之25/1000所形成，且有約定2年內未完成遷移祠堂等工作時，就要返還捐出之土地等語，應屬有據。
㈡而賴朝寶等人既然於107年5月間方開始進行系爭和解書第1點
所約定遷葬事宜，被告基於合理信賴自己與「賴青雲派下」及「賴齡派下」之代表間，有系爭同意書所載附負擔贈與之約定，則被告以賴朝寶等人未於2年內遷移祀堂、墳墓及設立祭祀公業法人登記，而於主觀上認為有權撤銷附負擔贈與，請求返還土地應有部分，即難認具有不法所有意圖。且縱令被告製作系爭同意書時倒填日期，惟被告認知上乃是將原有口頭協商約定形諸文字，難認其主觀上有捏造不實證據而創造不實法律關係之故意，自不能認為被告係故意以虛偽不實之法律關係，提起系爭民事訴訟而有詐欺之犯意。
㈢綜上所述，自難對被告逕以詐欺得利未遂罪相繩。原審對檢
察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告之認定。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 112 年 2 月 22 日