臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第164號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江志雄選任辯護人 洪珮瑜律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院110年度易緝字第18號，中華民國110年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵緝字第1538號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得應追徵其價額新臺幣貳仟參佰零伍萬陸仟柒佰零貳元。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告江志雄犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑2年10月，除沒收部分（詳撤銷改判之說明）外，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（除沒收部分外）記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：工程施作時，鋼筋會有耗損，且鋼筋價值每公斤僅約新臺幣（下同）2.3元，703噸之數字是以全部總鋼筋量之耗損比例計算，1噸不可能高達3萬5,000元，雙方經協調後方以1,000萬元作為和解契約之數額，被告並於和解當日給付100萬元，並非毫無清償，其後係因心臟疾病手術以致未能履行。又告訴人繼正股份有限公司（下稱繼正公司）並未提出任何遭侵占數量計算之依據及價值證明，被告所簽立和解書、本票僅係被告自白之延伸，不能作為補強證據。又雙方既已達成和解，且依所調得之民事執行卷，繼正公司另有受償58萬元餘元，原審宣告沒收竟以2,460萬5,000元為計算依據，且未扣除上開已受償部分，亦屬有誤。再者，被告已與繼正公司達成和解，亦提出每月10萬元之分期方式，已屬相當有誠意，又被告僅國小畢業、喪偶、需扶養中風之成年子女、80幾歲之老父親，於原審亦坦承犯行，雖未能償還全部和解金額，然並非無還款誠意，被告願再與繼正公司調解，提出新的和解方案，請求再予安排調解程序，並作為緩刑之條件等語。檢察官上訴意旨略以：繼正公司早於民國97年9月間即已提出本案告訴，而被告於偵查中拒不到案，又飾詞狡辯該等鋼筋係繼正公司不要的，所以才直接清除，並未藉此獲利，於原審審理中又以各種託詞不到庭而經通緝，直至通緝到案才坦認犯行，造成本案延宕未決，無端耗費司法成本，且被告僅於99年8月30日和解成立時當場給付100萬元，即未再行賠償繼正公司所蒙受之鉅額損失，堪認被告並未真心彌補損害，犯後態度實屬不佳，難認有悔改之意，原審僅判處有期徒刑2年10月，實屬過輕，難收懲罰之效。爰依法提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、本院查：㈠上訴駁回部分：
⒈原判決依憑被告於原審審理中認罪之陳述、證人即繼正公司
代表人楊莊靆（原名楊峯益）、證人即戰龍工程行登記負責人江凱龍之證述、繼正公司於97年8月21日、97年9月10日寄予戰龍工程行、被告之存證信函、於97年8月22日與被告就鋼筋挪用一事開會協商之會議紀錄暨所附被告當場簽發之本票影本、繼正公司與被告簽立之工程承攬合約、繼正公司之承攬明細表、施工總則、台北市「崇德、隆盛新村」新建工程A基地（A-F等六棟）結構體工程施工補充說明、被告99年9月3日刑事陳報狀暨所附99年8月30日和解書等證據，認定被告業務侵占犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
⒉本案經楊莊靆以繼正公司代表人身分於97年9月25日對被告提
起告訴（見偵卷第17頁調查筆錄記載之詢問時間），嗣因被告逃匿，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）發布通緝，被告於98年9月18日經通緝到案，復於98年9月21日偵查中否認有變賣之情，雖辯稱上開鋼筋材料是工程剩下的、耗損的，以為已經不要就清掉了，沒想到對方依照合約要求歸還，所以與對方和解云云，然就檢察官與之確認703噸這個數字是否有經過其確認時則答稱：有，這是用全部總鋼筋量的損耗比例估算等語（見偵緝卷第5至6、26至27頁），被告復於99年9月6日具狀檢附與繼正公司之和解書請求為不起訴處分，其後經檢察官提起公訴，並經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度審易字第706號判決管轄錯誤而移送原審法院，於原審審理中再因被告逃匿而經原審法院發布通緝，被告直至110年8月31日經通緝到案（見原審卷第31至35頁），並有被告上開陳報狀所附和解書及本院被告前案紀錄表可憑（見偵緝卷第38至41頁、本院卷第40至41頁），先予說明。
⒊證人楊莊靆於本院審理中證述：被告是工地執行人，合約書
承攬內容是由我們把鋼筋交給他在加工廠加工完畢後進工地現場去做鋼筋綁紮工程，陸續有交付2、3千噸鋼筋，在加工廠都有地磅秤；到金益誠加工廠去盤點時，有加工廠老闆、被告共同會勘，結果我的鋼筋就是少了703噸，所以他才會到公司來簽協議書，盤點當時沒有簽署書面，因為當時三方都在，確認好才會到公司去開協調會，協調如何賠償；鋼筋是我請榮民工程股份有限公司（下稱榮民工程公司）載到被告加工廠，當時有過磅單等資料，也有簽收，才會知道有多少鋼筋，不然為何被告跟戰龍工程行負責人在會議中會承認、簽名，現在時間過這麼久了，這個案子拖了16、17年，公司也被被告搞倒了，已經沒有資料了。當時有去問過市價為3萬5,000多元，所以侵占的數額是以當時鋼筋的市價3萬5,000元乘以703噸所得出。加工過程的耗損只是小耗損，不是像被告所說一直切割都割掉，此部分耗損在計算703噸時已經扣掉，因為1支鋼筋1米有多少重量都是固定的，切掉多少、重量多少，都可以算出來，而且合約有約定耗損必須交還給我們公司，但被告完全沒有交還。工地實際要用多少鋼筋都有計算，包括重量等，如果沒有計算，對工人會無法發工資，因為我要知道他這個月來綁了幾噸，可是後來加工廠通知我說鋼筋已經沒有了，被告都載出去了，我才知道被告侵占鋼筋。承攬明細表上記載的單價4,080不是鋼筋的價錢，是他綁1噸我要給他4,080元等語（見本院卷第170至179頁），並有繼正公司與戰龍工程行簽署之「工程承攬合約書」（含所附繼正公司承攬明細表、施工總則、臺北市「崇德、隆盛新村」新建工程A基地（A-F等六棟）結構體工程施工補充說明、鋼筋之材料、設備、裁切、彎曲、排紮、組立、續接及檢驗等相關規定說明文件等）、繼正公司97年8月21日、同年9月10日寄發予戰龍工程行、被告之存證信函、被告於97年8月22日在繼正公司就包括挪用鋼筋償還時間、戰龍工程行下包後續合約問題所簽署之會議紀錄及戰龍工程行、江凱龍所簽署之本票可憑（見偵卷第33至84、22至31頁）。綜合前述可得：
⑴上開97年8月21日存證信函已經詳載經盤點後，戰龍工程行非
法挪用業主榮民工程公司供應之鋼筋材料703噸等語，嗣被告於翌日在繼正公司會議中就所謂「挪用鋼筋」亦未爭執，並做成逐次償還時間之約定暨由戰龍工程行、江凱龍簽發本票，復於偵查中不僅坦認繼正公司所主張之703噸已經經其確認，且說明是用全部總鋼筋量的損耗比例估算等語，亦於原審審理中供述：起訴書記載703噸我沒有意見，所以當初才會開出2,633萬元的本票等詞（見偵緝卷第26至27頁、原審卷第127頁），顯見被告就差別數量為何、是否涉及耗損情形、是否應予扣除，均已與繼正公司協商確認，而與楊莊靆上述過程相符。且被告自案發後，繼正公司提告迄今長達十數年期間，先後經桃園地檢署及原審法院發布通緝，直至110年8月31日始經通緝到案，如前⒉所述，則楊莊靆前因被告對於侵占數量、金額未曾爭執，並與繼正公司簽署協議、本票而同意賠償，以致除前提告時所提出之承攬合約書、存證信函、會議紀錄、本票等資料外，未再進一步提出其他資料，又因時間已久無從提出案發時之地磅資料，亦難據此即指其所述不可採信。而由上開存證信函、會議資料、本票以及被告之供述，本院認已足佐楊莊靆上開證述，被告上訴執前詞否認楊莊靆證述之可信，並非可採。
⑵依「承攬明細表」記載，本件承攬工程名稱及規格為鋼筋加
工及組立，數量為5,440噸，而說明欄⒈記載，本工程係連工不帶料，以總價承攬；次依「施工總則」甲方（即繼正公司）供給器材㈠之約定，甲方供給器材之項目、規格與數量詳如施工補充說明第八條，供給數量已包括一切合理損耗在內，完工後如有剩餘，由乙方繳還甲方指定之倉庫或地點；而「施工補充說明」施工材料，鋼筋部分則記載剩餘鋼筋（含下腳料）應集中堆置交還至由甲方指定地點（偵卷第45、50、56頁）。被告既為次承攬人戰龍工程行之實際負責人，對於上開承攬合約所約定之內容包括剩餘之鋼筋、下腳料等應繳還繼正公司乙節，自應明瞭，則其於偵查中辯稱上開鋼筋材料是工程剩下的、耗損的，以為已經不要就清掉云云，已難採信。
⑶綜上，本案綜合被告先前於偵查中所為不利於己之供述、楊
莊靆之證述，及前揭存證信函、會議紀錄與本票、承攬合約及所附承攬明細表、施工總則、補充說明等資料，足以認定被告上開業務侵占犯行，因此被告於原審審理中所為出於任意性之自白確與事實相符。辯護人為被告辯護以本案僅被告於原審審理中之自白及與被告自白相類之會議紀錄、和解書，別無其他證據云云，即非可採。
⑷被告上訴後，辯護人雖就楊莊靆警詢中陳述之證據能力有所
爭執（見本院卷第95頁），然原審因被告就被訴事實為認罪之陳述，改依簡式審判程序審理，其證據調查之程序既無違誤，且楊莊靆於本院審理中業已到庭經檢察官、辯護人交互詰問，其證述應為可採，亦經本院說明如上，是縱予排除楊莊靆於警詢中陳述，仍不影響被告業務侵占犯行犯罪事實之認定，自不執此理由撤銷原審判決關於犯罪事實、罪名之認定，亦附此說明。
⒋上訴駁回之說明：
⑴被告執上開上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，求予撤銷
改判，已無可採。⑵次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於科刑之部分，亦已審酌被告因承攬繼正公司之鋼筋加工工程而持有繼正公司所交付之鋼筋材料，其竟利用業務上之機會侵占所持有之鋼筋材料，致生損害於繼正公司，惟念其於原審審理中終能坦承犯行之態度，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、侵占鋼筋材料之數量暨以當時鋼筋價值換算後之犯罪所得甚鉅，迄原審辯論終結前僅賠付和解數額中之部分款項，且被告提出20年分期之還款條件因繼正公司代表人無法接受致未能成立調解，兼衡被告自述教育程度、喪偶、育有1名成年子女目前中風、從事臨時工、月收入為7萬至10萬元間、經濟狀況貧寒之家庭生活狀況等一切情狀，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形。至原審未審酌及繼正公司前因參與分配而另獲償54萬8,298元（詳後沒收部分所述），然此部分受償款項相較於被告所侵占鋼筋之價值仍屬低微，且本案因被告逃匿而延宕十數年時間，繼正公司仍未能獲得補償，而於本案審理期間，被告又多次未到，未見其真誠面對本案，其犯罪後態度與原審審理時並無不同，是本院認以上繼正公司因強制執行而受償部分並不影響原審所為之量刑。從而，被告上訴請求從輕量刑，檢察官上訴請求從重量刑，既均未再有其他舉證，均難憑採。
⑶被告經檢察官提起公訴於100年4月11日繫屬桃園地院，有桃
園地檢署100年4月11日桃檢朝果98偵緝1538字第028260號函上所蓋用桃園地院收狀戳可參（見桃園地院審易卷第1頁），迄今已逾8年而未能判決確定，然本案係因被告逃匿，經原審法院於101年11月7日發布通緝，直至110年8月31日始經通緝到案（見原審易3418卷第155頁、原審卷第31至35頁），是審酌本案訴訟程序之延滯實係肇因於被告個人之事由，應無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，亦併予敘明。
⑷因此，被告執前詞否認犯行，又以其於原審審理中已經坦承
犯行、提出和解條件而請求從輕量刑，檢察官上訴請求撤銷原審判決，另處較重之刑，均無理由。㈡撤銷改判部分（沒收）：
⒈按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已
於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律。次按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷。原審認被告所侵占703噸鋼筋為其犯罪所得，經換算其價值為2,460萬5,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，並扣除已實際發還繼正公司即被告已經賠償之100萬元後，予以宣告沒收、追徵，固非無見，惟：被告前於97年間因與繼正公司間協商和解事宜提供江凱龍所有坐落桃園縣平鎮市（已改制為桃園市○鎮區○○○段000000000地號土地及同段00000-000建號建物作為擔保，其後上開不動產因江凱龍債權人中國信託商業銀行股份有限公司聲請強制執行，繼正公司於拍賣後獲償54萬8,298元，並於99年6月28日由林怡青領得款項，除有楊莊靆所提出之預告登記同意書可憑（見本院卷第191頁），並據本院調取桃園地院98年度司執字第24498號全卷核閱無誤（另影印桃園縣平鎮地政事務所98年4月29日平地登字第0980101101號函、99年2月8日平地登字第0990100440號函、分配結果彙總表、桃園地院民事執行處99年5月10日桃院永98司執英字第24498號函、發還民事強制執行案款收據等，附本院卷第289至321頁），是此部分款項亦應認為繼正公司所受償者，如再予沒收，自有過苛之虞。原審未查明及此，逕予宣告沒收而未予扣除，即有未當。
⒉被告上訴雖指其前與繼正公司已以1,000萬元達成和解，自不
能以原認定鋼筋價值2,460萬5,000元為計算依據云云。惟按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。是被告與繼正公司雖於99年8月30日以1,000萬元達成和解，有該和解書可參（見偵緝卷第40至41頁），然「任何人不得保有不法行為之獲利」既為沒收新制之基本原則，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，自不能因被告事後以任何理由取得被害人諒解而以較低數額達成和解，即認無庸就其他犯罪所得予以宣告沒收，而變相使被告藉此保有其犯罪所得，更遑論被告於和解後並未完全履行和解之條件，此際如不予宣告沒收，不僅被害人未取得和解條件所應獲得之賠償，被告亦仍保有其他犯罪所得，顯非事理之平。是被告上訴主張應以雙方和解之金額計算沒收之數額云云，並非可採，惟其辯稱繼正公司因參與分配另有獲償部分應予扣除，則為有理由，是應由本院就原判決關於沒收部分予以撤銷。
⒊沒收之說明：
⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第5項、第38條之2第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。⑵本案被告所侵占鋼筋703噸，為其犯罪所得，被告抗辯於案發
時已經將之清理掉乙節雖不可採，然該犯罪所得既未據扣案，且案發距今已十數年，則上開侵占之鋼筋事實上顯然已經不可能再予宣告沒收，揆諸前開規定，自應追徵其替代之價額。而此替代之價額，以案發當時市價計算價值為2,460萬5,000元，已如前述；又繼正公司前於和解時獲償100萬元，業據楊莊靆陳述在卷（見本院卷第183頁），另於上開強制執行時亦有獲償54萬8,298元，如本院前開說明，是參酌沒收之規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，而此部分繼正公司之求償權既已獲滿足，若再宣告沒收（追徵），將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就此部分犯罪所得部分不予宣告沒收、追徵。因此，以上原應追徵之價額自應扣除上開繼正公司業已受償部分，即僅就2,305萬6,702元（2,460萬5,000元－100萬－54萬8,298元）之價額諭知追徵。至於檢察官執行沒收（追徵）時，被告如已另再行支付而有其他實際發還部分之款項，自僅係由檢察官另行扣除，亦併此說明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭（見本院卷第273頁），有個人基本資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表、前案案件異動查證作業、送達證書等在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官張羽忻提起公訴，臺灣新北地方檢察署檢察官陳姵伊提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 郭豫珍法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。附件:
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度易緝字第18號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 江志雄
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1538號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文江志雄犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年拾月。
未扣案之犯罪所得即價值相當於新臺幣貳仟參佰陸拾萬伍仟元之鋼筋沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、江志雄為戰龍工程行之實際負責人，與該工程行之登記負責人江凱龍為父子關係。江志雄於民國96年12月20日，以戰龍工程行名義與楊莊靆（原名：楊峯益；下稱楊莊靆）所經營之繼正股份有限公司（下稱繼正公司）簽訂「崇德隆盛新村」新建工程A基地（A-F等6棟）鋼筋加工組立工程之承攬契約，約定由繼正公司提供鋼筋材料並載運至位於新北市○○區○○路00○0號「金益誠加工廠」由江志雄在該處加工後，江志雄應將加工完畢之鋼筋載運至位於新北市新店區之某處工地由繼正公司續為工程施作，江志雄即因承攬繼正公司之上開鋼筋加工工作而為從事業務之人。繼正公司遂於97年3月份至5月份間，陸續將鋼筋材料載運至「金益誠加工廠」交予江志雄加工，詎江志雄竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用業務上持有繼正公司鋼筋材料之機會，接續將繼正公司所有交由江志雄加工之鋼筋材料共703噸（依當時鋼筋價格每噸新臺幣【下同】3萬5千元計算，共值2460萬5千元）以變易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣因繼正公司於97年5月21日會同業主至「金益誠加工廠」盤點材料時，發現繼正公司所有之鋼筋材料有上開數量短少情形，經楊莊靆詢問江志雄後，江志雄向楊莊靆坦承上開行為，始悉上情。
二、案經繼正公司訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣桃園地方法院裁定移轉管轄至本院審理。
理 由
一、本案被告江志雄所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定本件由受命法官獨任行簡式審判程序。又本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。
二、上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見桃檢偵緝卷第25-27 頁；本院易緝卷第127 、136、139 頁），核與證人即告訴人繼正公司之法定代理人楊莊靆於警詢（見桃檢偵1257卷【下稱偵卷】第17-19 頁）、偵訊（見偵卷第89-90 頁）之證述及於準備程序時之陳述（見桃園地方法院100 年審易字第706 號卷第33頁正反面）、證人江凱龍於警詢時之證述（見偵卷第7-8 頁反面），情節均大致相符，並有繼正公司於97年8 月21日、97年9 月10日寄予被告之存證信函（見偵卷第22-27 頁）、繼正公司於97年
8 月22日與被告就鋼筋挪用一事開會協商之會議紀錄暨所附被告當場簽發之本票影本4 張（本票票面金額合計共2633萬元）（見偵卷第28-31 頁）、繼正公司與被告簽立之工程承攬合約（見偵卷第33-42 頁）、繼正公司之承攬明細表（見偵卷第45頁）、施工總則（見偵卷第50-54 頁）、台北市「崇德、隆盛新村」新建工程A 基地（A-F 等六棟）結構體工程施工補充說明（見偵卷第55-65 頁）、被告於99年9 月3日刑事陳報狀暨所附99年8 月30日和解書（見偵緝卷第38-4
1 頁）等在卷可稽，綜上，堪認被告上開任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
1.被告行為後，刑法第336 條第2 項已於108 年12月25日修正公布（108 年12月27日生效），惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1 條之1 第2 項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，對於被告不生有利或不利之情形，爰逕行適用修正後之法律。
2.按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之（最高法院92年度台上字第491 號判決意旨參照）。被告因與告訴人締結上開承攬契約，約定由被告負責將告訴人交付之鋼筋材料進行加工後，交還與告訴人用以後續之工程施作，是被告即為從事業務之人，則其基於上開承攬之法律關係，利用業務上持有告訴人交付之上開鋼筋材料之機會，竟以變易持有為所有之意思予以侵占入己，悉數變賣殆盡，自合於刑法第336 條第2 項業務侵占之構成要件。
3.故核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。㈡被告於97年3 月份至5 月份間，利用上開工程承攬之業務上
機會，侵占經手之多批鋼筋材料，時間、地點密接、對相同對象實施犯罪行為，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅成立一罪。
㈢爰審酌被告因承攬告訴人之鋼筋加工工程而持有告訴人所交
付之鋼筋材料，其竟利用業務上之機會侵占其所持有之鋼筋材料，致生損害於告訴人，所為實屬不該；惟念其犯後終能坦承犯行之態度；考量被告之犯罪動機、目的、手段、侵占鋼筋材料之數量暨以當時鋼筋價值換算後之犯罪所得甚鉅，迄本案辯論終結前僅賠付100 萬元，且被告提出20年分期之還款條件因告訴人之法定代理人無法接受致未能成立調解乙節，業據被告、告訴人之法定代理人陳述明確（見本院易緝卷第127-128 頁），兼衡其自述教育程度、喪偶、育有1 名成年子女目前中風、目前從事臨時工、月收入為7 萬至10萬元間、經濟狀況貧寒等家庭生活狀況（見本院易緝卷第14 0頁）之一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。㈡再按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因
犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條第1 項規定聲請發還，方為衡平。本件上訴人就犯罪所得全部數額（203 萬元），雖與被害人先後成立調解、和解（金額依序為203 萬元、240 萬元），但僅實際償還其中部分款項（10萬元），原審撤銷第一審判決，改判時，就未實際償還之犯罪所得（193 萬元）諭知沒收、追徵，核與刑法第38條之1 第5 項規定，並無不合。至上訴人嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。此不但能實現刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473 條第1項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合（最高法院108 年度台上字第672 號判決意旨參照）。
㈢未扣案之上開鋼筋材料共703 噸，係被告本案犯行之犯罪所
得，依當時鋼筋價格每噸3 萬5 千元計算，共值2460萬5 千元，被告雖曾與告訴人以1 千萬元達成和解，且被告和解時已當場給付100 萬元與告訴人之法定代理人，然嗣後即未再履行賠償等情，此經被告、告訴人之法定代理人供陳在卷（見本院易緝卷第127-128 、138-139 頁），並有被告99年9月3 日刑事陳報狀暨所附99年8 月30日和解書在卷可稽（見偵緝卷第38-41 頁），可見被告之犯罪所得並未全數澈底剝奪，參以被告嗣於本院準備程序時表示，其於110 年10月29日調解時提出之和解方案係先於2 個月內籌200 萬元為前置金，賠償金額即為起訴書所載之金額，此金額其願意全額賠償，每月給付10萬元、分期20年等語（見本院易緝卷第127頁），然告訴人之法定代理人當庭表示對被告上開調解方案無法信任，並對被告提起刑事附帶民事訴訟，請求賠償起訴書所載之2460萬5 千元等語（見本院易緝卷第127 頁），可見被告與告訴人之法定代理人係就起訴書所載之犯罪所得應如何全數賠償進行磋商且無法達成共識，是揆諸上開最高法院判決意旨，被告之犯罪所得係其所侵占之鋼筋材料703 噸，換算價值共2460萬5 千元，其中被告已賠償告訴人100 萬元部分，應認已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1 第
5 項規定，不予宣告沒收或追徵，然扣除上開被告已賠付之
100 萬元後，所餘未賠償之犯罪所得即價值相當於2360萬5千元之鋼筋，應宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
刑事第十八庭 法 官 劉容妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳美文中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄本判決論罪科刑法條全文【刑法第336條第2項（108 年12月27日施行）】對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。