臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1867號上 訴 人即 被 告 王振宇義務辯護人 張國權律師上列上訴人因妨害公務等案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第63號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7998號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王振宇因行車糾紛，於民國110年4月10日8時15分許，前往位於新北市○○區○○街0號之新北市政府警察局汐止分局汐止派出所（下稱汐止派出所）報案，值班巡佐張國慶見王振宇未戴口罩，遂提供口罩要求王振宇配戴，詎王振宇明知張國慶係依法執行職務之公務員，竟基於侮辱公務員、公然侮辱之犯意，接續以「你看起來像有很多病毒的樣子」「病毒臉」等負面言詞辱罵張國慶，足生貶損張國慶之人格，經警以現行犯當場上銬逮捕後，王振宇復承前侮辱公務員之犯意，在上開派出所內以吐口水之方式，當場侮辱依法執行職務之張國慶。
二、案經張國慶訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告王振宇（下稱被告）於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意而並未爭執，復於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，據其於原審及刑事上訴狀均矢口否認上揭犯行，辯稱：當時警察未處理行車糾紛反咆嘯要我離開，故告訴人張國慶或其他警員顯未依法執行公務，而與妨害公務之前提要件不符，且我係因告訴人未戴口罩朝我靠近恐遭傳染始稱病毒臉，吐口水亦係吐在地上而未朝警員吐，無侮辱之意云云。辯護人辯稱：被告吐口水部分，並不具象徵性意涵，被告在警局吐口水，可依社會秩序維護法取締，其行為與侮辱有別等語。惟查：
（一）被告於上開時、地因行車糾紛前往汐止派出所報案，告訴人則為汐止派出所值班警察並著警察制服，被告則向告訴人稱「病毒臉」等語，復於遭逮捕後朝地上吐口水等節，為被告於偵查、原審所自承（見偵卷第21至22、63至65頁，原審審易卷第32頁，原審易字卷第43、49、98頁），核與告訴人所述大致相符（見偵卷第15至17、77至79頁），並有警員吳曜丞職務報告、現場照片7張、偵查譯文、檢察事務官勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第25至27、33至37、95至101頁），此部分事實堪予認定。
（二）次查案發時告訴人為汐止派出所值班巡佐，中央流行疫情指揮中心（下稱指揮中心）並公告該段期間民眾進入各級政府機關洽公應配戴口罩，如未配戴，經場所人員勸導不聽者，將由地方政府依傳染病防治法第70條第1項規定裁罰乙節，有新北市政府警察局汐止分局汐止派出所（55人）勤務分配表、員警出入及領用槍彈無線電登記簿、新北市政府警察局汐止分局員警工作紀錄簿（張國慶）、指揮中心新聞稿在卷可證（見偵字卷第39至41、43頁，原審易字卷第53至57頁）；又被告案發當時於汐止派出所內背對螢幕，並有1員警走至被告前方，告訴人則要求被告配戴口罩，進而與被告發生爭執，被告遂對告訴人稱：「我說你看起來像有很多病毒的樣子」、「病毒臉」，而經警當場逮捕；又被告遭逮捕後左手遭手銬銬住，並繼續與警察爭執，告訴人則在畫面外質問：「沒有人罵我病毒臉？有沒有罵我病毒臉這句話？我們這裡有收音，等一下我調出來給你看、給你聽」並指示身著藍橘色外套之警員為被告配戴口罩，被告則拉下口罩要求將手銬放鬆2格，旋即向其前方及左側地面吐口水，復以右手伸向左手手銬位置並產生手銬扣緊聲等節，業經原審勘驗監視錄影畫面無訛，並製有勘驗筆錄及附件可稽（見原審易字卷第45至49、67至82頁），堪信被告確於告訴人即值班巡佐依指揮中心公告要求被告配合配戴口罩時以「我說你看起來像有很多病毒的樣子」、「病毒臉」辱罵告訴人，復於告訴人指示其他警員為被告配戴口罩後，朝其前方及左側地面吐口水。至於告訴人於偵查雖證稱：不清楚被告有無對我吐口水或吐痰，因為被告未戴口罩我們均保持距離等語（見偵卷第79頁），惟被告吐口水前告訴人既稱：「沒有人罵我病毒臉？有沒有罵我病毒臉這句話？我們這裡有收音，等一下我調出來給你看、給你聽」，並於稍後指示其他警員為被告配戴口罩，足見被告吐口水時告訴人確在場，告訴人上開證述恐係記憶模糊所致，併此敘明。
（三）被告及辯護人辯稱告訴人非依法執行職務之公務員云云，查：
1.按警察依法行使左列職權：有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項；其他應執行法令事項；本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施；警察勤務方式如下，值班：於勤務機構設置值勤臺，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務，警察法第9條第7款及第8款、警察職權行使法第2條第2項、警察勤務條例第11條第5款分別定有明文。
2.告訴人案發時為汐止派出所之值班巡佐，依前揭規定，為接受報案、處理有關警察業務衛生事項之公務員，而依當時指揮中心公告，告訴人應執行勸導洽公民眾配戴口罩之防疫勤務等有關警察業務衛生事項，且其勸導被告配戴口罩或指示其他警員為被告配戴之行為，亦未逾越必要程度，堪認告訴人於案發時確屬依法執行警察職務之公務員。被告於原審辯稱告訴人非行車糾紛承辦人，而僅依衛生規定勸導配戴口罩，自非屬依法執行職務之公務員云云，難認可採。
3.至被告補呈之答辯狀辯稱警察未處理行車糾紛反咆嘯要其離開，故告訴人或其他警員顯未依法執行公務云云。惟被告因與宋國強行車糾紛而前往汐止派出所，承辦警員吳耀丞已檢視宋國強所提出之行車紀錄，惟查無當日影像，經詢被告、宋國強尚須何協助時，被告即對警員大聲咆嘯並辱罵勸導其配戴口罩之告訴人等節，業經告訴人證述明確（見偵卷第16頁），並有警員吳耀丞之職務報告可稽（見偵卷第25頁）；且當時警員係對被告表示：「要不要戴？要不要戴？」、「你出去啦，我們這邊就是要戴口罩啊！」，亦有原審勘驗筆錄可稽（見原審易字卷第45頁），堪信承辦警員、告訴人已依法處理行車糾紛，嗣因被告拒絕配戴口罩，始告知被告如拒戴口罩即應離開汐止派出所，難認有何未依法執行公務可言，被告所辯顯屬無據。
（四）按刑法第140條第1項之侮辱公務員罪，所謂「侮辱」，即輕蔑而使人難堪之意；又條文所謂「當場」，即在公務員依法執行職務之場所或現場，但不以當面為限，凡在依法執行職務公務員之耳目所可及之處所或範圍內，均屬之，不以公然為其條件。復按刑法第309條第1項規定之公然侮辱，係指於特定或不特定多數人得以共見共聞之狀態下，未指明具體事實，而以言語、文字、圖畫或舉動直接對人謾罵、嘲笑或其他表示足以貶損他人評價之意思而言。又向多數人辱罵他人，如係意圖散布於眾而指摘或傳述具體事實，自應成立刑法第310條第1項之誹謗罪，倘僅抽象謾罵，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309條第1項論科。再按「侮辱」係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。查被告對告訴人稱：「你看起來像有很多病毒的樣子」、「病毒臉」等言詞，客觀上均屬負面評價之用語，且其遭逮捕後經告訴人指示其他警員為其配戴口罩後，即拉下口罩在告訴人面前朝地上刻意吐口水，被告所為已充分顯示其對告訴人之不屑、輕視意涵，而顯有嘲諷、輕視、使人難堪之意思，而足以貶抑他人人格、名譽；且被告既係認告訴人及承辦警員未妥適處理行車糾紛而心生不滿，益徵被告上開行為時，主觀上顯有侮辱、嘲諷告訴人、使其難堪之犯意。是被告於前揭時間，在屬公共場所之汐止派出所，對依法執行公務之告訴人接續以上開言詞辱罵之，使在場警員、洽公民眾及告訴人均得以聽聞，顯足以減損告訴人在社會上所保持之人格及地位；被告吐口水之行為，則足使告訴人難堪，堪信被告確有侮辱公務員、公然侮辱之犯意及犯行。被告上訴意旨辯稱其僅係吐在地上而非針對告訴人，無侮辱故意云云，亦非可採。
（五）被告另辯稱其係因警察未戴口罩靠近，恐遭傳染始稱對方為「病毒臉」等語拒絕告訴人提供之口罩，而屬自衛、自辯其權益，且被告遭上銬逮捕後，請員警將手銬搖鬆，惟員警置之不理，被告始朝地上吐口水表達不滿云云。惟查：
1.按以善意發表言論，而因自衛、自辯或保護合法之利益者、對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰，刑法第311條第1款、第3款固有明文。惟按言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，任何見聞及想法都「能」表達出來，但所表達的內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否「適當」，仍應加以規制。而於意見評論是否適當，則視其是否「善意」加以評論而定。至於個人之評論意見，本隨各人之價值觀而有不同看法，無一定之判斷標準，然此處得以阻卻違法之「善意」，應係遵循就事論事原則，以所認為之事實為依據，加以論證是非，可為正面評價，亦可為負面評價，依各人的自由意志選擇，做道德上的非難或讚揚，但並非隨意依個人喜好，任意混入個人感情，表示純主觀的厭惡喜好，且評論意見的「適當性」，與發表事實的「真實性」相關，必須與事實結合，意見乃對事實而為評論，若係謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，亦不具阻卻違法之要件。
2.觀諸被告向告訴人稱：「你看起來像有很多病毒的樣子」、「病毒臉」時，告訴人及在場執勤警員均已配戴口罩乙節，有原審勘驗附件可稽（見原審易字卷第67至72頁），被告辯稱其係因告訴人、警察未戴口罩恐遭感染始因自辯、自衛發表上開言論云云，顯與客觀事證不符，已屬無據；又被告縱認警察靠近提供口罩有傳染風險，亦僅需拒絕告訴人，即可保障其自身權益，被告竟對當場執行職務之告訴人為上開侮辱性言詞，且其上開言詞語意上亦無「拒絕口罩」或自我辯駁之意，僅屬被告因不滿告訴人行為，為發洩情緒而對告訴人所為之抽象謾罵，難認與自我防衛、辯駁有何相關，自無援引刑法第311條第1款規定而阻卻違法之餘地，揆諸前揭說明，被告主觀上確有真實惡意甚明。
3.又被告遭逮捕後，先持續對警察咆嘯，經告訴人指示其他警員為被告戴口罩後，被告始稱：「把我左手放鬆掉我就戴」、「我左手要放鬆掉我現在很不舒服」，嗣警員於監視器時間2分02秒為被告配戴口罩，被告則拉下口罩復稱：「幫我放鬆2格」，接著於2分18秒、2分31秒分別吐口水，再於2分40秒許以右手伸向左手手銬位置，並發出手銬調緊聲等節，業經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄及附件可稽（見原審易字卷第47至49、73至82頁）；且被告於監視器時間2分18秒吐口水時，手銬係位於被告左手腕上方手臂處乙節，亦有原審勘驗附件可證（見原審易字卷第77頁），堪信被告雖曾要求警員放鬆手銬，惟該手銬原未緊扣被告手腕始上滑至手臂處，復經被告自行調緊而緊扣。承上，警員為被告上銬時既已預留適度空間，縱被告因手銬上滑至手腕上方手臂而感不適，亦僅需自行將手銬推回手腕處即可緩解，被告捨此不為，反以放鬆手銬作為配戴口罩之條件與警察爭執，警察未如其意即刻意吐口水，難認被告行為有何自我防衛、保護合法利益或就事論事善意發表言論，被告前揭所辯亦難採信。況被告縱對警察逮捕程序、使用戒具感到不滿，亦應依法尋求救濟，其刻意吐口水之行為除徒增對立、紛爭及使告訴人感到難堪外，顯無助於解決當時遭逮捕上銬現狀，故此純屬被告因不滿告訴人行為，為發洩情緒而對告訴人所為之抽象輕蔑動作，難認與自我防衛、適當評論有何相關，亦無援引刑法第311條第1款、第3款規定而阻卻違法之餘地。
（六）至辯護人聲請傳喚宋國強部分，以證明被告與宋國強間之行車糾紛為屬實，惟因本案事證已調查明確，且辯護人所擬證明事項，與本案待證事實並無必要關聯，是其調查證據之聲請，核無必要。綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）被告行為後，刑法第140條於111年1月12日經修正公布，並自同年14日起施行生效。修正前之刑法第140條第1項原規定處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金，修正後則規定處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金。是本案經比較新舊法後之結果，以被告行為之法律即修正前刑法第140條第1項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第140條第1項規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第140條第1項侮辱公務員罪、第309條第1項公然侮辱罪。被告以上開言語辱罵告訴人、吐口水之行為，係在密切接近之時間、地點施行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。被告以一行為同時時觸犯上開罪名，依刑法第55條前段規定，從一重之侮辱公務員罪處斷。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用修正前刑法第140條第1項、第309條第1項、第55條前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不圖克制言行、尊重他人，明知告訴人係依法執行職務，當場以上開言論辱罵告訴人並刻意吐口水，踐踏公權力之正當行使，對公權力之執行所生危害非輕，且被告自始否認犯行，復於原審陳稱：「我沒有販毒、持槍等犯罪，認真工作下班，被人逼車還被警察抓，這種國家被共產黨打爛就算了」（見原審易字卷第100頁）之犯後態度，兼衡被告前犯侮辱公務員罪遭本院以109年度上易字第314號判決處拘役40日前案紀錄之素行，及其自陳國中畢業、業工，月薪約新臺幣4萬元，無扶養負擔之家庭生活及經濟狀況，暨其罹患情感性精神病而領有輕度身心障礙手冊（見偵卷第51頁）等一切情狀，認被告犯侮辱公務員罪，處拘役40日，並諭知如易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌本案經綜合判斷被告與告訴人間之關係、行為之起因，堪認被告主觀上有侮辱、嘲諷告訴人、使其難堪之犯意，業如前述，而被告之犯罪情節、犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，已屬寬待。茲原判決已詳予審酌認定被告如事實欄所示侮辱公務員、公然侮辱等犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行云云，為無理由，應予駁回。
四、末按審判長於法庭之開閉及審理訴訟，有指揮之權，法院組織法第88條定有明文。又刑事訴訟法第371條：「被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」係為符合訴訟經濟目的，避免程序浪費，而對於第二審被告，既經合法傳喚，卻無正當之理由而不到庭，如何處理所為之程序規定（最高法院108年度台上字第3929號判決意旨參照）。而所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言；是否有不到庭之正當理由，則應就具體情形，按實際狀況，視其原因是否達到無法到庭之程度而定，未可一概而論。又此有無「正當之理由」之認定，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，尚無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足（最高法院109年度台上字第926號判決意旨參照）。查被告前經本院指定於112年1月5日行審判程序，已於111年12月20日送達至被告上開住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於新北市政府警察局汐止分局長安派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第35頁），是本案112年1月5日審判程序傳票，既合法送達，且就審期間充足。而於本院審理中經審判長當庭諭知：被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，逕行審理程序等語，檢察官及辯護人均表示沒有意見，隨即踐行調查證據，並由檢察官及辯護人就事實、法律及量刑為辯論，被告固於本院辯論終結後補呈之答辯狀陳稱：因路上交通延誤，非拒到庭等語（見本院卷第85頁），惟此非出於不可歸責於己的原因之相關證明，本案訴訟程序之進行，於法無違，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 112 年 1 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第140條第1項於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。