臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1897號上 訴 人即 被 告 林華珠
林源上 一 人選任辯護人 李亦庭律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第119號，中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第1724號、110年度調偵字第1470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林源沒收部分撤銷。
林源未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
林源緩刑肆年，並履行如附件所示之調解內容。
事 實
一、林華珠與李轉為分別居住在新北市○○區○○路0段000○0號及同市區○○路0段000○0號之鄰居，其等於民國107年間相識後，林華珠即以「仙姑」身分自居，並藉由鄰居或「仙姑」之關係取得李轉之信任後，雖明知其與友人林源共同向李轉借款部分（即如附表編號1所示部分，所涉詐欺罪嫌經原審不另為無罪之諭知確定）尚未清償，於李轉請求林華珠清償前述債務及利息時，為拖延償還及獲得更多資金，竟基於詐欺取財之單一接續犯意，自107年12月11日起至108年7月10日止，接續向李轉佯稱其有成立民間互助會（合會），倘參與其邀集之互助會，可將如附表編號1所示借款之利息抵作會款，只要再繳剩餘之會款，就可獲取合會之高額報酬云云，致李轉陷於錯誤，而同意將借款利息抵作合會會款，並陸續交付如附表編號2所示、共計新臺幣（下同）421,000元之會款予林華珠，然林華珠嗣均未依約給付會款或返還本金。
二、林華珠因有資金之需求，竟再接續前述犯意，與同有資金需求之林源共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於108年5月初某日，向李轉佯稱其鄰居友人高金雲有某塊土地要出售，若能出資買受該土地用以開發投資金寶山靈骨塔，將可賺取高額報酬云云，致李轉陷於錯誤而同意投資，惟李轉表示其資金不足，林華珠乃建議李轉以其所有之新北市○○區○○路0段000○0號1樓房屋抵押貸款，李轉應允後，即由林源於108年5月21日偕同李轉向不知情之第三人呂崑富借貸700,000元，並帶同李轉至新北市三重地政事務所（址設新北市○○區○○○道0段00號）辦理最高限額抵押權之設定及簽立借款契約書，辦畢後，呂崑富遂於108年5月23日將扣除利息後之借款共636,970元匯入李轉所有之合作金庫商業銀行石牌分行帳號0000000000000號帳戶內（下稱合庫銀行帳戶），李轉再依林華珠之指示於108年5月23日自其合庫銀行帳戶提領170,000元後，連同現金30,000元，共200,000元交付予高金雲作為土地買賣之訂金，並將其合庫銀行帳戶之存摺、印章（含取款密碼）等物交付予林華珠，以供林華珠代為領取剩餘之貸款金額以給付土地買賣價金之尾款。嗣林華珠取得李轉前揭合庫銀行帳戶後，即於如附表編號3所示日期，提領如附表編號3所示金額共548,000元，並向高金雲表示終止買賣，林華珠因而詐得前揭款項，復與林源朋分，林源就該等款項分得400,000元，林華珠則分得148,000元。嗣李轉請求林華珠返還債務時，林華珠又稱要以其積欠李轉之債務購買房產，因李轉詢問其女婿陳錫卿可否當房屋買賣之人頭，經陳錫卿察覺有異，始發現上情，並對林華珠、林源提出告訴。
三、案經李轉訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、本院審理之範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴
者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項至第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。㈡本案檢察官起訴上訴人即被告林華珠、林源自107年7月12日
起至同年11月17日止，向李轉佯稱林源擅於投資、倘能措籌資金投資將有豐厚獲利云云，致李轉陷於錯誤，並交付如附表編號1所示之款項，因認林華珠、林源均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審審理後，認此部分應不另為無罪諭知，林華珠、林源針對原審判決有罪部分提起上訴，依前開法律規定，本案上訴範圍僅及於原判決之有罪部分，其他不另為無罪諭知部分，自非林華珠、林源上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：㈠本件檢察官、林華珠、林源及其辯護人就本判決所引用之被
告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院卷第91至95、210頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據訊據林源於本院就前揭事實二所載之犯罪事實均坦承不諱；林華珠固承認有以繳交合會會款為由，向告訴人李轉收取如附表編號2所示之金額，並以購買高金雲土地為由，要李轉辦貸款、出資200,000元之訂金、及交付帳戶供其提款如附表編號3所示之金額，惟否認有詐欺犯行，辯稱：李轉給我的合會會款有80幾萬元，我拿來給其他有困難的會員，他們目前也沒有還錢，而且錢也是都給林源；是林源跟高金雲叫我一起去買靈骨塔，是林源設計的，叫高金雲將地租給我，我說不要，後來變成怎樣都是林源做的，錢我都交給林源等語。經查：
㈠就林源所涉犯行部分：
前揭犯罪事實二，業據林源於本院坦承不諱（見本院卷第204頁），並經李轉及高金雲於偵訊、原審證述明確（見偵11938號卷第165至170、239至241、357至365頁、偵緝卷第69至
70、95至97、120至121頁、原審易字卷第147至160、166至206頁），復有李轉之合庫銀行帳戶存摺影本、李轉房屋之土地登記（抵押權設定）申請書、事後清償而交付予呂崑富之支票影本、新北市地籍異動索引、合作金庫商業銀行石牌分行109年6月8日合金石牌字第1090001762號函、109年6月12日合金永和字第1090002167號函暨所附取款憑條影本、合作金庫商業銀行永和分行109年7月13日合金永和字第1090002448號函暨所附取款憑條影本及李轉向呂崑富借款之借款契約書（見偵11938號卷第51至55、61至65、153至157、345至35
2、511至525頁）附卷可憑，足認林源前揭任意性自白與事實相符，此部分事實，應堪認定。
㈡就林華珠所涉犯行部分：
⒈不爭執事實之認定：
林華珠有以繳交合會會款為由，向李轉收取如附表編號2所示之金額；而林華珠以購買高金雲土地為由，要李轉辦貸款、出資200,000元之訂金、及交付帳戶供其提款如附表編號3所示之金額等情，除據林華珠坦承在卷外，並經李轉、證人高金雲於偵訊及原審證述綦詳（見偵11938號卷第165至170、239至241、357至365頁、偵緝卷第69至70、95至97、120至121頁、原審易字卷第147至160、166至206頁），且有李轉之中華郵政帳號00000000000000號、合作金庫帳戶、玉山商業銀行帳號0000000000000號存摺影本、林華珠等人簽立並交付與李轉之本票影本、林華珠交付之合會手寫資料、李轉房屋之土地登記（抵押權設定）申請書、事後清償而交付予呂崑富之支票影本、新北市地籍異動索引、合作金庫商業銀行石牌分行109年6月8日合金石牌字第1090001762號函、109年6月12日合金永和字第1090002167號函暨所附取款憑條影本、合作金庫商業銀行永和分行109年7月13日合金永和字第1090002448號函暨所附取款憑條影本、李轉向呂崑富借款之借款契約書、李轉、林源簽立之本票影本（見偵卷第27至43、51至67、95、153至160、211至213、345至352、511至523頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉事實欄一所示部分之認定：
⑴據李轉於偵訊及原審證稱：我有交付林華珠如附表編號1所示
之借款，林華珠因而交付林源所簽立107年11月17日600,000元、107年11月28日800,000元、合計共1,400,000元之本票；林華珠於107年12月中旬，有答應我就1,400,000元之借款每月給予70,000元之利息、就如附表編號1-4所示之借款503,182元給予每月25,000元之利息，如果我認5會，可以用每月利息抵銷每期應繳納的會款，我只需每個月再繳40,000多元之會款給林華珠，會期18個月到期後可以領到1,950,000元，後來合會結束，林華珠還不出來，就再交給我由林源所簽立108年11月3日1,900,000元之本票等語（見偵11938號卷第4至5、166至168頁，原審易字卷第177至181、194至199頁），而林華珠亦承認有收取李轉交付之如附表編號1所示之借款及如附表編號2所示之會款，且於審理中承認當時李轉是加入5個會，1個會30,000元，5個會共150,000元，標10分的利息，每個月李轉活會要繳135,000元，之前向李轉之借款給他利息95,000元，因此李轉每月只要再拿40,000元（見原審易字卷第284頁），是林華珠之供述內容與李轉證述一致，且有前述本票影本、林華珠交付之合會手寫資料（見偵11938號卷第65至67、95頁）附卷可查，足認李轉之證述與事實相符而可採信。是以，林華珠確曾向林轉借款，而尚未清償，即再以合會為名義，要李轉把前述借款之利息全數投入合會，再要求李轉給付如附表編號2所示之會款。
⑵是本案所應審究者為：林華珠邀約李轉加入之合會，是否真
實存在且有在運作？林華珠是否有施用詐術之行為及詐欺之犯意？①綜觀證人之證述，林華珠所稱之合會並沒有依照正常合會之
方式運作，亦未將會員繳交之會款交給得標者，故尚難認該合會真實存在：
李轉於原審審理中證稱：我不懂這個會，林華珠說錢拿給他就好，林華珠說他是仙姑，叫我不要怕，要是他騙我，弄一鍋油他跳下去炸他，到底有沒有開標我不知道，他就是一個人說，他光會要我的錢，他說他會算，我交錢就好了，我用我上班的錢繳交會錢，我沒有看過會單，我不知道每個月得標的人，我說我交個幾萬元了不交了，他逼我不行等語（見原審易字卷第180、195至199頁）；證人即林華珠鄰居吳雅惢於原審證稱：我有跟會，但這個會有幾個人我不清楚，會單我也沒拿，一會是20,000元，標會的時間是月初、月中或月底我不記得了；這個會林華珠叫我當會頭，因為我之前有欠他一點錢，所有第一會收進來的錢要還他，林華珠說我收來的錢讓他處理，我沒有收到；後來標會的時候，有時候有給他，有時候我困難就沒有給他，就欠林華珠錢，我們講好就慢慢還他；張麗萍有沒有退會我不了解，之後是誰標到我不太清楚，我是會頭但我沒有收錢，就是林華珠去處理，這個會有沒有走到最後我不知道；設立這個會是林華珠的意思，有沒有按期開標我不知道，開標地點在哪裡我不知道，都是林華珠處理，李轉跟了幾會我不知道，應該是一會；我欠林華珠多少錢我不知道，因為會加利息下去，我會開票給他，如果不算利息應該應該有幾十萬元；這個會有多少人、有多少會、會首可以得到多少錢，我都不知道，反正我就相信他，反正我就欠林華珠錢；這個會有沒有其他人參加，我完全都是聽林華珠講，我沒有從其他人那裡得知等語（見原審易字卷第248至256頁）；張麗萍於原審證述：我有加入成員包括吳雅惢的合會，我有繳前2期會款給林華珠，我標到了第3期，但我完全沒有拿到錢，錢全部留在林華珠身上，我為了這個就有點不高興，我就跟林華珠說這個會我不要了，後續這個會我就沒有再跟他聯絡了；我沒有寫標單，我也沒有口頭跟林華珠說我要標多少，我沒有去競標，都完全就是林華珠本人說我是第三個標到；我之前有跟林華珠周轉一下錢，他把我得標的錢當作還他，剩餘的錢他就放在他那邊說以後可以繳會錢怎麼樣，他說他是好心叫我把錢寄放在他那邊，可是我不同意，我覺得這樣對我來講我沒有辦法運用，我有說還給他三分之一，但剩下的要給我運用，可是後來林華珠沒有答應，他就把錢全部收走，我就說我不要這個會了，我也不要再繳會錢；要標之前他有答應我會給我挪用，可是後來標了以後，他就說留在他身上；全部的會錢大概是20、30萬元等語（見原審易字卷第257至264頁）。準此，綜觀證人前揭證述內容，可知李轉、吳雅惢、張麗萍雖均證稱有加入林華珠所主導之合會，然其等對於該合會有何人參加、如何投標、是否有開標、各期由何人得標等情均不了解，均係聽林華珠單方面之說法，是此合會係由林華珠所主導，但是否實際有運作並不清楚。而吳雅惢固然經林華珠安排擔任會首，但所有應得之會款均由林華珠收取，作為清償其積欠林華珠之款項，之後也無需按時繳納會款，另張麗萍沒有投標，但被林華珠安排標到第3期，所有應得之會款卻亦係由林華珠收取，作為清償其積欠林華珠之款項，超過的部分林華珠亦未給付予張麗萍，張麗萍之後即退出不再繳納會款，但亦未經其他會員同意，此等情事均與一般正常運作之合會情況不同，在在顯示該合會並非正常運作之合會，且未將會員繳交之會款交給得標者，亦未有人能提出會單，故尚難認此合會為真實存在。
②據林華珠之供述，益徵合會非真實存在：
依林華珠於原審供稱：我是為了幫張麗萍、吳雅惢解決債務，才會有這個合會等語（見原審易字卷第283至284頁），且其於偵訊時亦供稱：我跟李轉拿的錢，有部分拿去貼合會，我全部大概拿了750,000元，其他款項都是林源拿走，如附表編號1所示的款項是我之前跟李轉借的一些錢，就是拿去繳會錢，因為我還欠別人錢，所以還有很重的利息要繳，我有參加很多合會，因為部分會腳沒有繳合會的錢，所以我跟李轉就把錢拿去貼，將款項交給得標者等語（見偵11938號卷第411至412頁），可見在林華珠於107年12月中旬邀請李轉加入合會之前，林華珠就因為加入很多合會、要繳很多利息而難以週轉，而如附表編號1所示之款項，有部分需繳合會款項，且當時仍未向李轉清償該等款項，則在林華珠邀請李轉加入合會時，林華珠是否有能力再運作合會，顯然有所疑問，竟仍以此為由邀請李轉加入合會，並取得款項。況林華珠於偵查中供稱：會首是吳雅惢，我只是代理，我叫吳雅惢及張麗萍開標，他們不開，吳雅惢及張麗萍都不繳會錢，害合會倒掉等語（見偵11938號卷第411頁），益徵其所稱之會首並未開標，亦未繳會款，是該合會在林華珠邀請李轉加入之時是否真實運作或存在，實屬有疑。
③綜上所述，林華珠所述之合會，並未依正常合會之方式運作
，已知加入的成員吳雅惢、張麗萍都是積欠林華珠款項 之人，除張麗萍曾繳了2期會款即退出外，李轉以外之其餘成員都沒有實際繳納會款，而所收得之會款都由林華珠收取及運用，可見該合會並沒有合會之形式及功能，而僅係使林華珠得以無須付李轉借款利息、甚可持續向李轉收取現金之名目。是以，合會未實際運作，林華珠卻仍以合會之名義要求李轉繳納會款，致李轉陷於錯誤而誤以為有合會之存在，且誤以為可透過此方式賺取利息，而交付如附表編號2所示之會款，是林華珠確實有詐欺取財之犯意及行為，應堪認定。
⒊事實欄二所示部分之認定：
⑴依李轉於原審之證述：
李轉於原審證稱：林華珠、林源介紹我去跟高金雲買土地，林華珠說把我的房子拿去貸款買高金雲的土地，林源說蓋金寶山的墳墓會賺錢；是林源去跟呂崑富借的，用我的房子抵押，林源把我帶到市公所，把我的身分證拿去登記；借到的錢匯到我的帳戶，高金雲帶我去領170,000元，我家裡還有30,000元，我在林華珠家將200,000元交給林華珠、林源；我合作金庫存摺、私章、密碼都交給林華珠了，他說要拿我房子去貸的錢，去買高金雲的土地，我那時候上班，結果他把我的錢偷領了；林華珠把我沒有叫他領的錢，都領出來；後來林華珠等人跟高金雲說不要買了，他們說的時候我不在場；高金雲有來找我，我說土地是林華珠、林源要的，貸款後把錢拿走，我哪有辦法買；高金雲說如果不買土地，那這100,000元就不還我，林華珠他們說沒關係，100,000元堵高金雲的口，就是不要他的地，林華珠他們說了要負責，我的房子拿去貸多少他負責等語（本院卷第182至191、198至200、204至205頁）。
⑵據高金雲於原審之證述：
證人高金雲於原審證稱：我在鍾濠聲的理髮廳認識林華珠、林源、李轉，李轉是林華珠介紹給我我才認識的；林華珠跟林源有一起跟我談過土地買賣事宜，在永和頂溪捷運站那邊林華珠家談，他們2個約我去的，林華珠說要買土地種蔥，他在烏來本來就有種蔥，他們說要用李轉名義買，那塊土地是我們家族的，我也有持分，在基隆七堵；之後又約李轉出來，也是到林華珠家，這次李轉有去，加我、林華珠、林源總共4個人，價金大概700,000、800,000元，訂金200,000元，是李轉出現才談的，訂金是跟李轉談的，當天我騎摩托車載李轉去永和中正路上的合作金庫領200,000元，又載李轉回到頂溪捷運站那邊，他在麥當勞把錢交給我，那時候麥當勞有李轉、林源及我，共3個人，林源說他是介紹人，他缺錢，叫我從200,000元拿出100,000元給他，我就當場拿給他；李轉把錢交給我後，馬上回到林華珠家簽土地買賣契約書；後來就約定1個禮拜後代書要辦理過戶，然後1個禮拜後林華珠跟我說不買了，他說他錢拿不到了，是林華珠當面跟我取消交易，當時李轉也在場，李轉有聽到，我也告訴李轉如果取消，我會沒收200,000元訂金，李轉說這個沒有他的事，是林華珠跟林源會處理，會負責賠他200,000元；李轉說他存摺和印章都交給林華珠，他沒有錢怎麼過戶，我拿到的訂金沒有還給李轉，林源向我借的錢也沒有還給我；我還有一塊新店烏來的土地，是我爺爺的，最先是林華珠要我帶他去看，他要租來種蔥，但我沒辦法租給他，因為權狀上面還是我爺爺的名字，我們還沒辦好繼承，所以我後來就跟他說七堵這塊已經辦好繼承等語（見原審易字卷第148至160頁）。
⑶綜觀李轉及高金雲前揭證述內容，併參諸李轉之合作金庫帳
戶存摺影本（見偵11938號卷第55頁），足見李轉確實於108年5月23日獲得貸得之636,970元後，隨即於同日提領170,000元、於隔日提領466,000元（提完後僅剩8,133元），之後該帳戶陸續有現金存入及薪資入帳，並陸續遭提領如附表編號3所示之金額。而林華珠等人向李轉宣稱要向高金雲購買土地以建造「金寶山的墳墓」（與林華珠供稱是「靈骨塔」大致相符）獲利，高金雲尚證稱該土地之價金僅約700,000、800,000元，李轉已以其房屋設定1,500,000元之抵押向呂崑富借款700,000元（實際獲得636,970元）購買土地，然林華珠卻於李轉給付訂金200,000元及林華珠以給付土地價金為名領走李轉借得之466,000元後，在短短1週後竟即以「錢拿不到了」為由向高金雲取消交易，且向李轉稱會負責其損失之200,000元之訂金，但李華珠實際上並未將該筆訂金交還予李轉，可見林華珠等人本無買土地之意思，而是以買土地之名要李轉以其房屋抵押借款予林華珠等人使用。況林華珠等人已陸續向李轉借得如附表編號1所示之款項，林華珠亦另以合會為名向李轉詐得如附表編號2所示之款項，均未歸還，林華珠已無還款之能力，卻仍以購買土地為由要李轉抵押房子交付款項予林華珠、林源後，再於短時間內取消交易，甚至取得李轉之帳戶而陸續提領匯入之現金及薪資，業已足認林華珠有詐欺之犯意及犯行。
⑷至林華珠雖以前詞置辯，然李轉業已證稱是林華珠要其拿房
子去貸款買土地，帳戶也是交給林華珠；而高金雲亦證稱是林華珠與林源一起向其洽談購買土地事宜，最後也是林華珠向其表示買賣取消，可見林華珠確實參與本案犯行，林華珠前揭所辯，不可採信。
㈢駁回證據調查之聲請：
林華珠雖聲請將林源及本案所有證人（包括李轉、陳錫卿、吳雅惢、張麗萍、鍾濠聲、高金雲）進行測謊鑑定，以證明其等所述均不實在等情。惟按，測謊係透過儀器，紀錄受測者受測時如說謊，因緊張、不安等所產生之生理現象，再經人工判讀檢視受測者對過去發生事實之陳述與其記憶是否相符之程序，實施測謊之受測對象為人，而每個人生理、心理及情緒等狀態，在不同時間本不可能完全相同，其生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、用藥、人格特質、刻意自我壓抑或其他外在因素之影響等，因此說謊時不必然均會產生生理、心理及情緒之緊張波動反應，反之，縱有產生圖譜波動之說謊反應，亦不必然得以證立受測者之陳述與其記憶不符之結論。換言之，測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，影響因素甚多，難以藉由一再檢驗而獲得相同結果之科學「再現性」，不具有全然之準確性，其證據價值甚低，據此，即難認有送測謊鑑定調查之必要性。況被告確實有為本案詐欺取財犯行，事證已如前述，是本案事證已臻明確，此部分調查證據之聲請，核無調查之必要。
㈣綜上所述，本案事證明確，林華珠、林源犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠核林華珠、林源所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡林華珠就如事實欄一、二所示犯行，係於重疊時間內，先後
且未曾間斷地多次對李轉實施詐欺取財之犯行，均係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應係基於單一之不法意圖及詐欺取財之犯意而接續為之，依一般社會健全觀念，均應視為數個舉動之接續實行，宜合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應以一罪論。
㈢林華珠、林源就如事實欄二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、上訴駁回之理由：㈠本案經本院審理之結果，認原審以所為犯行，事證明確，依
法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌林華珠因有債務之壓力，且已向李轉借款如附表編號1所示之金額後尚未償還，為向李轉取得更多之金錢以償還其他債務，林華珠竟以合會為名義詐取如附表編號2所示之金額，再與林源共同以買賣高金雲土地為名義詐取如附表編號3所示之金額；併衡以林華珠供陳之家庭生活狀況、不識字、現在為自由業及林源自陳為高中肄業之教育程度，目前無業，無人需要扶養（見原審易字卷第286頁）；再參酌林華珠、林源均無詐欺之前案紀錄，而林華珠未曾償還李轉款項，告訴代理人於原審表示：林華珠等人犯行惡劣，犯後飾詞狡辯，互相推卸責任，毫無悔意，至今沒有和解（林源於本院業已坦承犯行，並與李轉達成和解，詳後述），害我們求償無門，請求從重量刑（見原審易字卷第286頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月（林華珠）、10月（林源）。並就沒收部分說明：就如附表編號2所示部分，林華珠之詐欺所得為421,000元；就如附表編號3所示部分，其中200,000元是作為買賣契約之定金交給高金雲，林源雖然有再向高金雲借款100,000元，但此部分是林源向高金雲之借款，並非犯罪所得，是林華珠、林源之犯罪所得應為548,000元，而林源於警詢及偵訊供稱其拿到其中400,000元（見偵11938號卷第506頁，偵緝卷第46頁。就林源之沒收部分，應予撤銷，詳後述），則林華珠此部分之犯罪所得即為148,000元，是就林華珠前述犯罪所得均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使
顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審量刑時，已就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，而林源雖上訴主張原審判決量刑過重等語，並於本院與李轉達成和解，且賠償200,000元，量刑基礎本應有所變動，然原審就林源所為之量刑實已屬較輕，故本院認林源原審量刑過重為由上訴，此部分上訴為無理由，應予駁回。另林華珠上訴猶否認犯行，業經本院論駁如上，，並非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收部分之理由（林源部分）㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照），合先敘明。
㈡林源因本案犯行而取得之犯罪所得合計400,000元，業據其於
警詢及偵訊時供述明確（見偵11938號卷第506頁，偵緝卷第46頁），至林源雖於本院改稱其犯罪所得應為257,000元（見本院卷第213頁），然林源於警詢、偵訊業已明確供稱其犯罪所得金額，本院認應以其於警詢及至偵訊所述較為可採，而林源後與李轉經調解成立，並給付200,000元（見本院卷第223至225頁），則該犯罪所得尚有部分實際上並未發還被害人，且未扣案，自應就該部分犯罪所得200,000元（即400,000元-200,000元＝200,000元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決時，林源尚未賠償李轉，嗣於原審辯論終結後，林源賠償200,000元，原審未及審酌，原判決沒收部分，既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。
㈢另如被告後確有依調解筆錄給付告訴人，而檢察官於執行時
，係以澈底剝奪被告之不當利得為原則，倘就被害人已優先取償之金額，依上揭原則，當不再重複沒收，於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），是本案於執行追徵時，應扣除林源給付予李轉之金額，附此敘明。
㈣綜上所述，林源之上訴雖無理由，惟原判決既有部分可議之
處，該部分固未據林源上訴指摘，然仍無可維持，爰撤銷該可議部分及駁回其他上訴無理由部分，並就撤銷部分諭知如
主文第2項所示之沒收。
五、附條件緩刑宣告之說明（林源）：林源未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第75至76頁），其因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，且業與李轉達成和解及完成部分賠償，業詳上述，有本院112年度刑上移調第229號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第223至224頁），李轉並同意如林源按調解筆錄履行，願給予被告緩刑，本院認林源經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，以啟自新。另為督促林源遵守和解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告以如附件所示之方式支付如附件所示之金額。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 112 年 4 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
編號 日期 詐欺金額 交付方式（備註） 1 （此部分經原審為不另為無罪諭知，非本院審理範圍） 107年7月12日 100,000元 由林華珠於左列日期，陪同李轉至中華郵政永和郵局（設新北市○○區○○街0號）提領現金後，將現金交付予林華珠。林華珠嗣再將詐得之部分款項分予林源，而共同詐欺得手。 107年7月16日 150,000元 107年8月2日 177,500元 107年8月6日 503,182元 由林華珠於107年8月6日陪同李轉至板信商業銀行永和分行（設新北市○○區○○路00號）辦理定存解約後，再自其帳戶提領503,182元之現金當場交付予林華珠後，再由林華珠填具匯款申請書，將上開款項轉入林華珠所有之中華郵政股份有限公司新店龜山郵局帳號00000000000000號帳戶內（參卷附板信商業銀行作業服務部109年5月28日板信作服字第1097410638號函暨所附定期存款結清申請書、匯款申請書影本）。林華珠嗣再將詐得之部分款項分予林源，而共同詐欺得手。 107年8月29日 180,000元 由林華珠於左列日期，陪同李轉至中華郵政永和郵局提領現金後，將現金交付予林華珠。林華珠嗣再將詐得之部分款項分予林源，而共同詐欺得手。 107年9月7日 80,000元 107年10月18日 65,000元 107年10月27日 18,000元 107年11月10日 150,000元 107年11月17日 422,000元 2 2-1 107年12月11日 60,000元 由林華珠於左列日期陪同李轉至合作金庫商業銀行永和分行（設新北市○○區○○路000號）提領現金後，將現金交付予林華珠。 2-2 108年1月3日 20,000元 交款方式同上、提領及交付現金地點為中華郵政永和郵局。 2-3 108年3月29日 75,000元 交款方式同上、提領及交付現金地點為合作金庫商業銀行永和分行。 2-4 108年3月11日 150,000元 由李轉委託第三人李保慶至玉山商業銀行永安分行（設新北市○○區○○路000號）領取15萬元後，再由李轉自行交付與林華珠。 2-5 108年4月25日 60,000元 交款方式同上、提領及交付現金地點為中華郵政永和郵局。 2-6 108年5月8日 19,000元 2-7 108年7月10日 37,000元 李轉交付予林華珠之會款金額共計421,000元 3 3-1 108年5月24日 466,000元 由林華珠持李轉所交付之合庫銀行帳戶存摺、印鑑章，至合作金庫商業銀行永和分行提領款項（見偵11938號卷第349頁取款憑條影本）。 3-2 108年6月13日 23,000元 同上（見偵11938號卷第350頁取款憑條影本） 3-3 108年7月25日 27,000元 同上（見偵11938號卷第351頁取款憑條影本） 3-4 108年8月5日 32,000元 同上（見偵11938號卷第352頁取款憑條影本） 林華珠合計提領之金額共計548,000元
附件：
被告（即林源）願給付原告（即李轉）新臺幣（下同）伍拾萬元，於民國112年3月30日前給付貳拾萬元，餘參拾萬元自112年4月起至120年7月止，按月於每月28日前給付參仟元，如一期未給付，視為全部到期。給付方式：匯入原告訴訟代理人陳錫卿設於元大銀行之帳戶內（帳戶資料詳卷）。