臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1923號上 訴 人即 被 告 鄭兆宏上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審易字第1606號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭兆宏明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年12月23日21時27分許前某時，在不詳地點，以不詳方式，取得摻有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1顆而持有之。嗣於109年12月23日21時27分許，在臺北市中山區民權西路70巷巷口，為警見鄭兆宏形跡可疑乃上前盤查，經鄭兆宏同意搜索，自其身旁、所使用車牌號碼000-000號機車置物箱內，扣得上開含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1顆（嗣經警切成碎片及粉末初驗，復將上述白色粉末裝成1袋後送鑑驗，含袋毛重0.4690公克，驗前淨重0.1670公克，鑑驗取用0.0518公克，驗餘淨重0.1152公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告鄭兆宏（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官同意作為證據，被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得自有證據能力，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告堅詞否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：我沒有施用毒品，且員警查獲後採集我的尿液送驗，均為毒品陰性反應；上開藥錠可能是我去看診時拿的，我不知道該藥錠含甲基安非他命成分云云（見本院卷第17、86、90頁）
一、證人即警員游家仁、鍾育彰（下均逕稱姓名）於上開時、地，執行巡邏勤務，見被告快速從右側穿越馬路到機車旁，認其形跡可疑上前盤查。嗣經被告同意搜索，自上開機車置物廂內查獲上開藥錠1顆，疑似為毒品，其等向被告表示有需要檢驗，並將被告帶回派出所，由游家仁切成碎片及粉末初驗，呈K他命反應，復將上述白色粉末裝成1袋後送鑑驗，確含甲基安非他命成分(詳後述)等情，經游家仁（見偵6413卷第91至93頁，審易1606卷第110至111頁）、鍾育彰（見偵6413卷第91至93頁）證述明確，復有臺北市政府警察局大同分局刑案呈報單、臺北市政府警察局大同分局寧夏路派出所偵辦鄭兆宏涉嫌毒品危害防制條例執勤報告、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵6413卷第23、25、47至51頁），另有扣案藥錠1顆可佐。再者，扣案藥錠1顆，經員警切成碎片及粉末初驗，固呈第三級毒品愷他命反應，惟將上開白色粉末裝袋送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心110年1月5日航藥鑑字第1100056號毒品鑑定書、扣案物照片、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書各1份（見偵6413卷第21、55、57頁）附卷可考，此部分事實，首堪認定。
二、被告所辯不可採信之理由㈠扣案藥錠1顆非被告就診時取得⒈被告自108年3月27日起至109年12月23日止，曾至漢華中醫診
所、李眼科診所、林煥洲復健科診所、龜山博濟診所、鄭吉發皮膚科診所、大魏診所、全家牙醫診所、黃博駿耳鼻喉科診所等就診，經檢察官函詢上開各醫療診所是否曾開含有甲基安非他命之藥品，經漢華中醫診所回覆稱被告只有針灸治療，無服用任何藥物，林煥洲復健科診所、龜山博濟診所、鄭吉發皮膚科診所、大魏診所、全家牙醫診所、黃博駿耳鼻喉科診所則均回覆稱未開立任何含有第二級毒品甲基安非他命之藥品等情，有衛生福利部中央健康保險署110年4月21日健保醫字第1100054853號函及附件、鄭吉發皮膚科110年5月12日鄭字第1100512號函、大魏診所回覆傳真、黃博駿耳鼻喉科診所110年5月12日函文、龜山博濟診所門診病歷卡、林煥洲復健科診所110年5月27日函文、漢華中醫診所110年5月27日函文暨所附被告病歷各1份（見偵6413卷第83至87、107、109、111、113、125、第127至129-2頁）在卷可查。
⒉被告辯稱曾於107年6月份，因發燒嚴重，至臺中市西屯區之
吳文豹診所就診，醫師有開立藥丸予其服用云云（見審易1606卷第56頁），經原審函詢吳文豹診所，並將該診所提出被告之診療紀錄、藥品明細、收據及藥品清單函詢法務部法醫研究所，上述物品是否含有甲基安非他命成分，經該所函覆稱「安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命，合先陳明；經查吳文豹耳鼻喉科診所開立之診療紀錄及藥物仿單影本，並未發現含甲基安非他命之藥錠」等情，有吳文豹耳鼻喉科診所回覆資料、法務部法醫研究所111年4月25日法醫毒字第11100021570號函各1份（見審易1606卷第62-1至65、71頁）附卷可憑。
⒊被告為警查獲時所採集尿液，送驗後檢驗結果固呈安非他命
、甲基安非他命陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年3月9日濫用藥物檢驗報告1份（見偵6413卷第7頁）在卷可考，惟持有毒品之原因甚多，非必以供自己施用為唯一目的，上開檢驗報告不足為有利於被告之認定。
⒋綜上，足認被告持有扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之
藥錠1顆非被告就診時取得甚明，是被告所辯與事實不符，顯屬事後卸責之詞，不可採信。
三、被告請求本院調查扣案藥錠1顆學名為何，或請求勘驗員警搜索時密錄器錄影影片云云，然扣案藥錠1顆經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，且被告已坦認本件為經其同意搜索、自上開機車置物箱內扣得藥錠1顆等情事（見偵6413卷第28至30、77至79頁，審易4606卷第48至49頁），本院認被告此部分聲請調查證據，均無調查必要，應予駁回。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
肆、駁回上訴之理由原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告違反國家杜絕毒品犯罪之禁令而非法持有毒品，實屬不該。惟念其持有之數量甚微、持有之時間不長，及其犯後否認犯行，難認態度良好。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、有偽造文書之前科素行等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。就沒收部分並說明：扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色粉末1袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。核原審判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。被告執前詞否認犯行而提起上訴，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，難認其上訴為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津中 華 民 國 112 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。