臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1161號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃榮興
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審易字第1554號，中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝續字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃榮興犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰貳拾萬柒仟伍佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃榮興擔任八仟鋼興業股份有限公司(下稱八仟鋼公司)、十鋼實業股份有限公司(下稱十鋼公司)之負責人，於民國109年4月至同年6月間，因八仟鋼公司、十鋼公司有資金需求，而急需借款以周轉，黃榮興明知八仟鋼公司、十鋼公司與龍安人力派遣有限公司(下稱龍安公司)均無業務往來關係，其所持有如附表所示發票人為龍安公司之支票，依其與龍安公司負責人鍾國安之內部約定，均應由其自行兌現，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，持如附表所示之支票，接續向蔡棨棟佯稱如附表所示之支票為八仟鋼公司、十鋼公司之客戶往來貨款，足以擔保其向蔡棨棟之借款等語，致蔡棨棟誤信為真，對於黃榮興之還款能力評估錯誤，而於109年4月7日、同年月27日、109年5月20日、109年6月8日陸續與黃榮興簽立借貸憑證，並陸續匯款如附表所示總金額新臺幣(下同)720萬7,596元予黃榮興。嗣因如附表所示之支票，均無法兌現而遭退票，蔡棨棟始察覺受騙，並報警處理，而查悉上情。
二、案經蔡棨棟訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告黃榮興均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15
9 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有詐欺的行為，已經和告訴人配合兩、三年，給他的票據應該有上百張，沒有一張跳票。伊是拿誠信良好的票給告訴人票貼，龍安公司的票也曾經票貼好幾百萬，後來沒有辦法兌現的原因是伊公司本身跳票，沒有辦法給予龍安公司財務的支援，龍安公司票才會跳票等語。經查：
一、本件關於被告擔任八仟鋼公司、十鋼公司之負責人，於109年4月至同年6月間，因八仟鋼公司、十鋼公司有資金需求，而急需借款以周轉，明知八仟鋼公司、十鋼公司與龍安公司均無業務往來關係，卻所持有如附表所示發票人為龍安公司之支票，向蔡棨棟之借款。蔡棨棟則於109年4月7日、同年月27日、109年5月20日、109年6月8日陸續與被告簽立借貸憑證，並陸續匯款如附表所示總金額720萬7,596元予被告等情，有證人即告訴人蔡棨棟及證人鍾國安分別於警詢中證述【臺灣桃園地方檢察署109年度他字第5956號卷（下稱他字第5956號卷）第89-91頁、第97頁、第89-91頁、第98頁】之情節互核一致，並有如附表所示票據影本、借貸憑證、退票理由單、票據信用資訊連結作業、商工登記公示資料查詢服務、匯款憑證（見他字第5956號卷第11-17頁、第19-33頁、第45-49頁、第61頁、第73-95頁、第93-95頁）等附卷可稽，此部分事實堪信為真。
二、被告雖以前詞置辯，惟被告明知自身財務已週轉不靈，無法償還700餘萬元之資金，竟未如實告蔡棨棟，仍持不知情之龍安公司票據，向蔡棨棟借款，致蔡棨棟無法正確評估龍安公司支票擔保能力，而予以借款，導致蔡棨棟受有鉅額損失，堪認客觀上確有實施詐術，致使告訴人陷於錯誤。又截至本院辯論終結前，被告均未返還告訴人款項，堪認主觀上確有不法所有之意圖，是被告所辯，顯屬事後卸詞，不足採信。
三、綜上，被告本案犯行事證已臻明確，應予依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告基於詐欺取財之單一犯意，於密接時間、地點，先後對告訴人蔡棨棟施用詐術以取得前開款項，均係於密切接近之時、地實施，依一般社會健全觀念難以強行分開。則由被告犯罪意思及目的之單一性、犯罪時間、地點之緊密關聯性、被害法益之同質性等以言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪（最高法院86年度台上字第3295判決意旨參照）。
二、累犯是否加重部分：㈠我國司法實務上，為統一法律見解，原設有判例、決議之制
度，於108年1月4日公布新修正之法院組織法及行政法院組織法，將關於判例、決議編選之規定刪除，另設立大法庭制度。簡言之，新法包含兩部分變革，其一，終審法院統一法律見解之方式，不再編選判例、作成決議，改由最高法院各11名法官分別組成之民事、刑事大法庭，及最高行政法院由9名法官組成之行政大法庭負責，將爭議之法律問題，自審理案件之合議庭抽離，由大法庭先裁定其法律紛爭，再由審理案件之合議庭依大法庭之見解為本案裁判（大法庭見解拘束提案之合議庭）。若欲變更大法庭先前作成之法律見解，必須另為提案，換言之，日後受理他案之合議庭，如果認大法庭裁定所採見解因時空差異而有變更必要者，仍需循新法規定提案於大法庭裁判。具體而言，提案法庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。
㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。
㈢最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點但書規定：大
法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力。所謂「旁論」，上開注意事項並未作成解釋，依其文義，應指與裁定本旨無關之論述。最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定分別就被告構成累犯事實，及被告累犯應加重之事項「具體指出證明方法」，所指究竟內容為何，舉例說明，所為之說明，與裁判主文相互呼應，並未逾越裁定之本旨，自屬正論，而非旁論。
㈣查本件被告因公共危險案件經臺灣桃園地方法院以104年度壢
交簡字第2469號判處有期徒刑4月確定，於105年4月7日執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，業經檢察官舉出被告本院前科表為憑，堪認符合刑法第47條第1 項累犯之要件。惟參酌司法院大法官釋字第775 解釋文以：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院就該個案應依本解釋意旨，應裁量是否加重最低本刑之意旨，爰審酌被告所犯前案為公共危險案件，而本案係詐欺案件，罪質不同，難認行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，檢察官對此亦未為實質舉證被告有何特別惡性，故本件不依刑法第47條第1 項之規定論以累犯加重其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審以被告犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟本件被告持票向告訴人調借款項，致告訴人受有720餘萬元之損失，迄言詞辯論終結前，均未返還告訴人款項，致使告訴受有鉅額損失，惟原審僅量處被告有期徒刑6月，並得易科罰金，易科罰金標準為1千元折算1日，則若折算6月刑期，被告僅需罰款18萬元，與本件犯罪所得相較，刑度顯失衡平，難認妥適。
二、檢察官上訴意旨以：本件告訴人受損金額高達720萬7,596元，損失甚鉅，然被告並未與告訴人達成和解，亦未賠償，犯後態度不佳，量刑過低，尚有未洽。又累犯部分檢察官已經舉證，本件應加重被告刑度，原審認檢察官未舉證，顯非妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決。查本件原審量刑確屬過輕，業如前述，此部分上訴為有理由；惟累犯部分，檢察官雖已舉證證明符合累犯要件，本件確合於累犯規定，然本院認被告並無特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，檢察官對此亦未為實質舉證，故本院認仍不應依累犯規定，加重被告刑度，此部分上訴則無理由。然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於科刑部分撤銷，另為適法判決。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知與龍安公司未有業務往來關係，所持有如附表所示之支票依其與龍安公司負責人鍾國安之約定，均應由其自行兌現，竟隱匿上情並持以作為向告訴人借款之擔保，致告訴人對於被告之清償能力評估錯誤，造成告訴人受有損害，顯無尊重他人財產權之觀念，所為實不足取，且迄今仍未積極與告訴人尋求和解，以彌補其所受損害；惟念其犯後終能坦承犯行，態度非劣，及被告之告訴人於本案所受財產上之損失，及被告自述目前無業，需靠女兒扶養等一切情狀（見本院卷第102頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
二、沒收被告詐得之現金720萬7,596元為其本案犯罪所得，未扣案且未合法發還或賠償告訴人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官賴瀅羽提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表編號 支票號碼 票面金額(新臺幣) 發票日期 票據影本所在卷頁 1 KN0000000 93萬5,165元 （起訴書物載為93萬165元，應予更正） 109年7月6日 他字第5956號卷第11頁 2 KN0000000 96萬7,750元 109年7月18日 他字第5956號卷第13頁 3 KN0000000 （起訴書附表編號3誤載為KN0000000 ，業經檢察官當庭更正） 98萬7,329元 109年7月21日 他字第5956號卷第15頁 4 KN0000000 （起訴書載為KN0000000，業經檢察官當庭更正） 81萬537元 109年8月6日 他字第5956號卷第15頁 5 KN0000000 98萬5,980元 109年8月18日 他字第5956號卷第13頁 6 KN0000000 88萬3,166元 109年8月21日 他字第5956號卷第17頁 7 KN0000000 163萬7,669元 109年9月6日 他字第5956號卷第17頁