臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1357號上 訴 人即 被 告 魏呈羽
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審易字第802號，中華民國111年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第7528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
魏呈羽犯公然猥褻罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、魏呈羽於民國110年10月10日晚間7時許，搭乘臺灣鐵路第248車次太魯閣號列車往花蓮方向，於列車已過萬華站而接近臺北站期間，竟意圖供人觀覽，站立於上開列車第7車廂內由黃○○（年籍資料詳卷，下稱黃女）所乘坐第50號座位旁走道上，面向黃女，拉下其褲襠而裸露其呈勃起狀態之生殖器，並以手撫摸其生殖器（即「自慰」），而公然為上開猥褻之行為，黃女見狀驚聲尖叫後，魏呈羽旋快步逃離該車廂，經同車廂之乘客蔡易展聽聞黃女尖叫並呼喊有男子裸露生殖器等語，乃協助上前追到魏呈羽，並促請魏呈羽向列車長鍾志鴻說明，經列車長鍾志鴻留下魏呈羽之個人資料，嗣黃女亦報警處理，始悉上情。
二、案經黃女訴由內政部警政署鐵路警察局臺北分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告魏呈羽（下稱被告）於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第45至47頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第44、47頁），核與證人即告訴人黃女、證人蔡易展、鍾志鴻於警詢及偵查中之證述情節相符（偵卷第15至16、19至21、31至
34、85至87頁），且有被告下車後於月台與列車長交談及嗣後搭車離去之月台監視器錄影影像截圖在卷可佐（偵卷第45至48頁），被告上開任意性自白，核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。
㈡查被告曾於106年間因公然猥褻罪經臺灣新竹地方法院以107
年度竹簡字第21號判決判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，而於107年5月29日易科罰金執行完畢；又於109年間因毀損罪經臺灣新北地方法院以110年度審簡字第92號判決判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。甫於110年8月31日易科罰金執行完畢，此經被告供明在卷，並有本院被告前科紀錄表在卷可稽。依司法院大法官會議釋字第775號解釋之旨，其係於前案因易科罰金執行完畢後5年內故意犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，審酌其前案中即有妨害風化之犯罪，甫於3年前執行完畢，竟未能悔改，再犯本件同罪質、類型之犯行，足認被告未因前案刑罰執行後有所警惕，刑罰感應力薄弱，參諸前揭解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無違背刑罰相當性原則，應依法加重其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見，惟原審以檢察官未具體提出被告
構成累犯之證明方法，爰不論以累犯，未以累犯規定加重其刑。按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官於起訴書內，業已於犯罪事實欄內載明「魏呈羽前因毀損等案件，經臺灣新北地方法院以110年度審簡字第92號判決判處有期徒刑4月確定，於民國110年8月31日易科罰金執行完畢。」之構成累犯事實，並於證據並所犯法條欄內，敘明「被告有如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑」之旨，復於本院審理時主張被告前開公然猥褻之犯罪前科亦成立累犯，應加重其刑之旨（本院卷第48頁），已盡其主張累犯前科事實之責任；雖檢察官於起訴書中，固僅提出刑案資料查註紀錄表之派生證據，然被告就其前案紀錄表均表示沒有意見而未爭執該證據之證據能力（原審卷第33、34頁、本院卷第48頁），亦可認業已具體指出證明之方法，原審未及審酌即遽認檢察官未具體指出被告構成累犯之事實及提出證明方法，容有未洽。被告上訴意旨，徒以擬與告訴人達成和解賠償以求輕判，惟為告訴人所拒（本院卷第49頁），而原審量刑既未逾越法定刑度，亦無權利濫用之違法，則被告上訴意旨，固不足取。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告於本案行為前，已有二度於臺灣鐵路車廂處朝女
子露出生殖器自慰至射精，並將精液噴灑於被害女子之公然猥褻前案紀錄，素行甚劣，竟不思反省改過，猶再犯本案，敗壞善良風俗，毫不尊重女性，顯然對得易科罰金之刑罰反應力薄弱，犯後於事證明確之下猶僅於偵查中坦承搭乘前揭列車之客觀事實，另考量被告犯後於本院已坦承犯行，態度尚佳，雖表達賠償意願，然迄今未與被害人達成和解並賠償被害人所受損害，參以被告於原審審理時自陳國中畢業之智識程度、已婚、現待業中、需扶養未成年子女等生活狀況，暨被告之犯罪動機、行為所生危害程度、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑7月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 111 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第234條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。