臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第288號上 訴 人即 被 告 黃文潭選任辯護人 廖于清律師
古意慈律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第153號，中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4024號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃文潭犯竊盜罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案棒球帽壹頂沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃文潭被訴民國一百零七年九月十四日竊盜部分無罪。
犯罪事實
一、黃文潭基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107年9月20日下午3時54分許，在臺北市○○區○○○路○段000號王欽官經營之易生活休閒用品社，趁店長江銘斌疏未注意，徒手竊取放置於貨架上之棒球帽1頂，未經結帳，即行離去。
二、案經王欽官訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。證人江銘斌於偵查中之陳述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰相關規定，經具結後所為之證詞，有其偵訊筆錄及證人結文附卷可資佐證（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4024號偵查卷宗【下稱偵卷】第235、236、239頁），且無證據顯示係受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告黃文潭及辯護人爭執其證據能力，並未釋明有何顯不可信之情況，復經本院審理時傳喚到庭進行交互詰問，充分保障被告之對質詰問權，應認證人江銘斌於偵查中之證述，有證據能力。
貳、實體部分；
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：王欽官不是易生活休閒用品社負責人，他提告是使公務員登載不實；我於107年7月12日在易生活休閒用品社刷卡新臺幣（下同）320元購買排汗衫，因尺寸太小，於107年7月底前往換購臺灣製長袖排汗衫兩件九折計1800元，扣除退貨320元，以現金支付差價1480元，回家後發現尺寸太大，故於107年8月上旬要求換貨，然而多次前往店家均未獲置理，既不開立退換貨單，也不退還價金，直到107年9月20日當天，我不想再浪費時間，同意改以每件500元的越南製排汗衫代替，由於二者品質、價值懸殊，我就拿走棒球帽1頂作為補償，加上我另外以較其他商家貴300元購買的夜間頭燈，因店家拒開保固證明遭詐欺300元，我還受有780元的損失，本案實係易生活休閒用品社未妥善處理消費糾紛所致，我沒有不法所有之意圖云云。經查：
㈠被告於原審及本院審理時均供稱：我於107年7月12日在易生
活休閒用品社刷卡320元購買排汗衫，因尺寸太小，於107年7月底換購臺灣製長袖排汗衫兩件九折共1800元，扣除退貨320元，支付差價1480元，回家後發現尺寸太大，多次前往店家退換貨均未獲置理，只給我會褪色的越南製排汗衫，所以107年9月20日我才會順便夾帶1頂帽子作為補償等語（原審卷㈡第78、79頁、本院卷㈠第189、190頁、本院卷㈡第242頁）。證人江銘斌於檢察官訊問及本院審理時具結證稱：我是易生活休閒用品社店長，被告是常客，大約10幾天就會來店裡，所以我對他印象深刻；107年9月20日前一、兩周，被告以1800元現金買兩件長袖排汗衫，然後在107年9月20日這天拿回來說尺寸太大要換小一號，我就去找被告需要的尺寸，但沒有找到，我跟被告說要調尺寸，等他下次來的時候就有尺寸了，被告離開後，我就發現店裡貨架上一頂紅色棒球帽不見了，我馬上跟老闆王欽官的三女兒王心吟報告，王心吟調監視器出來看，發現被告是利用我去找尺寸的時候，順手把帽子拿走，他當下並沒有說要用帽子抵償，我就請掛名負責人、也就是王欽官另一個女兒王之吟報案等語（偵卷第236頁、本院卷㈡第230至238頁）。被告就其於107年9月20日因先前購買長袖排汗衫尺寸不符前往易生活休閒用品社更換尺寸未果，未經同意私自夾帶棒球帽1頂，未予結帳即行離去等節，所為陳述與證人江銘斌證述之情節互核一致，足認被告前開不利於己之供述與事實相符，堪信為真。
㈡竊盜罪之成立，以行為人出於不法所有之意圖，破壞他人對物之持有監督關係，為自己建立新的支配關係，以物之所有人自居，享受所有權之內容，或加以處分、使用或收益，即為成立，在主觀上將他人之物視為自己之物而為使用、收益、處分，即應認為具有不法所有之意圖。被告於更換商品之際，趁店長江銘斌不知，自行拿取棒球帽1頂，未經結帳即行離去，而將他人之物據為己有，客觀上自已該當竊盜之要件。且被告明知該棒球帽係易生活休閒用品社展售商品，為他人所有、具有財產價值之物，猶未徵得所有權人或管理權人同意，擅自取走置於自己實力支配下，破壞權利人對其財產之持有、監督關係，藉此建立自己新的持有、支配關係，主觀上即具有不法所有意圖之竊盜犯意。
㈢被告雖否認犯行，而以前揭情詞置辯。然而被告身為法治國
家公民，遇有消費糾紛，本應循合法途徑救濟，非得徒憑己意，自行拿取商家物品抵償，被告執此否認主觀上有不法所有之意圖，洵非有據。且證人江銘斌於本院審理時具結證稱：被告於107年7月間在易生活休閒用品社刷卡320元買短袖排汗衫，當時三件500元，被告只要兩件，所以是320元，這筆消費和被告於107年9月20日拿來更換尺寸的兩件長袖排汗衫是完全不同的兩件事情，107年9月20日被告要換小一號的長袖排汗衫，我找不到尺寸，當下就跟被告說要調貨，等他下次再來就有尺寸了，只是當天被告離開後，我們就發現他偷走店裡的棒球帽並且報案，所以被告就沒有再來拿他要的排汗衫了，我當天也沒有拿被告說的越南製排汗衫給他等語（本院卷㈡第234至236頁），被告購買長袖排汗衫錯估尺寸，致購得商品不符合個人主觀需求，於更換時既經江銘斌告知將另行調貨，可待下次來店時領取，並無何等財產權益受損情事，縱如被告所稱，江銘斌當日係提供越南製排汗衫代替，被告倘認二者價值、品質不相當，亦可拒絕替換，繼續等待符合尺寸之商品，或協商其他代替方案，惟被告捨此不為，不僅不告知要以棒球帽相抵，反而刻意避開江銘斌耳目，趁其不知之情況下，以夾帶方式將棒球帽攜離，顯係基於不法所有之意圖而為。至於竊盜罪旨在保護財產法益，財產之所有權人、管理權人或其他有權占有之人均在其列，易生活休閒用品社商品遭竊，其登記負責人王之吟、實際負責人王欽官或店長江銘斌均得以被害人身分提出告訴，且竊盜罪並非告訴乃論之罪，被告以：王欽官不是易生活休閒用品社負責人，他提出告訴是使公務員登載不實云云，執為抗辯，顯屬無稽。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第320條第1項業經總統於108年5月29日總統華總一義字第10800053451號令修正公布，同年5月31日施行，修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」修正後規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」是經比較新舊法結果，修正後之新法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項之規定。
三、論罪：核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由、沒收：㈠原審以被告犯107年9月20日之竊盜罪，事證明確，予以論罪
科刑，固屬卓見。惟關於刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。本件被告竊取棒球帽之價值非鉅，且被告並無竊盜前科，於本案究係自認消費過程存有爭議，不甘受損，始竊取店家商品，惡性並非重大，檢察官於原審審理時斟酌上情，具體求處罰金3000元（原審卷㈢第188頁），原審以被告否認犯罪，且未返還竊得物品或賠償損害，量處拘役50日，難認符合比例原則及罪刑相當原則。從而，被告上訴否認犯行，所持辯解均經指駁如前，並非有據，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾受碩士教育（本院卷㈠
第103頁），具有相當之學識經歷，遇有消費糾紛，不思理性溝通，循合法途徑救濟，率爾竊取店家展售商品，欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，行為偏差，應予非難，兼衡被告前無犯罪之紀錄，素行尚可，其犯罪之動機、目的、手段，所竊得財物之價值與所肇損害，及被告於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷㈡第243頁），暨被告犯後否認犯行，復未能與易生活休閒用品社達成和解、賠償損害，於犯後態度無從為更有利考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，資為懲儆。
㈢被告竊取棒球帽1頂，為犯罪所得，未據合法發還，應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法所有，於107年9月14日下午3時40分許，前往臺北市○○區○○○路○段000號易生活休閒用品店內，趁店長江銘斌未有注意之際，徒手竊取放置櫃臺上之簽字筆1支（價值200元）得手後離開。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上開竊盜犯行，係以被告之供述、證人王欽官、江銘斌之證述及監視錄影畫面翻拍照片等，為主要論據。訊據被告堅詞否認107年9月14日竊盜犯行，辯稱：我沒有拿易生活休閒用品社的筆，我在偵查中順著檢察官問話回答造成誤解，我要表達的是櫃台的筆是店家要送給消費者的，不是我有拿走的意思等語。
四、經查：㈠被告於偵查中雖供稱：我於107年9月13日在易生活休閒用品
社拿走櫃台的筆，那是店家要送給消費者的，時間不是店家所說的9月14日等語（偵卷第190頁），於原審審理時稱：易生活休閒用品社櫃台有2、3枝筆，那是賣衣服的廠商放在那邊作廣告，給客人簽名用的等語（原審卷㈡第78頁），證人江銘斌於偵查中證稱：被告於107年9月14日在我們店內竊取櫃台上的筆，那是老闆個人所有、放在櫃台給客人簽信用卡簽單，櫃台只有那1枝筆等語（偵卷第236頁），則被告自承拿筆日期、現場擺放數量、是否有廣告樣式，與證人江銘斌證述內容並不相符，二人所述是否同一事實，已有可疑。
㈡再者，證人江銘斌於本院審理時具結證稱：被告於107年9月2
0日來店裡更換長袖排汗衫尺寸，我告知要調貨，被告離開後，我發現棒球帽不見，就告知王心吟，經王心吟調取監視錄影畫面，才知道被告之前還有在店內偷筆等語（本院卷㈡第232、236頁），證人王欽官於警詢時亦證稱：107年9月20日是店長江銘斌盤點商品、調取監視錄影畫面，向我報告，我才知道店內商品失竊，我從監視錄影畫面看到被告於107年9月14日下午3時40分許跟店長、客人聊天，趁他們不注意時把筆順勢放進口袋等語（偵卷第6頁），可見江銘斌、王欽官於易生活休閒用品社櫃台簽名筆遭竊當下，均未察覺，而是數日後之107年9月20日因棒球帽遭竊，經檢視監視錄影畫面，始由錄影內容認定被告有竊取簽名筆之行為，報警將監視錄影畫面擷圖移送（偵卷第23頁），然而前開監視錄影畫面擷圖顯示被告拿筆之處雜物凌亂，無法判斷其動作及物品細節，亦無連續畫面，經本院撥放卷存「店內影像」之監視錄影光碟結果，光碟內並無檔案存取（本院卷㈠第464頁），經向易生活休閒用品社及臺北市政府警察局大安分局臥龍街派出所調取原始或備份檔案，均無留存（本院卷㈠第317頁、本院卷㈡第27頁），則被告是否確於107年9月14日在易生活休閒用品社櫃台處竊筆，無從經由勘驗當時監視錄影畫面核實證人江銘斌、王欽官前開證述為真，自不能以證人江銘斌、王欽官依據其等檢視監視錄影畫面所見而為陳述，據為不利被告之認定。
五、本案經調查證據結果，依公訴人所提事證及指出證明之方法，尚無從說服本院形成被告確有為107年9月14日竊盜犯行之心證，卷內復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人此部分所指竊盜行為，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。
六、撤銷原判決之理由：原審以被告107年9月14日竊盜犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟證人江銘斌、王欽官並未察覺店內簽名筆短少失竊，乃是於107年9月20日因棒球帽遭竊，於檢視監視錄影畫面時，由畫面判斷被告尚有竊筆行為，然卷存監視錄影光碟並無檔案存取，又無原始或備份檔案可供勘驗調查，不能認定被告確有於107年9月14日在易生活休閒用品社櫃台竊筆之行為，原審未察，遽為被告有罪之判決，容有未恰。從而，被告就此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷，就被告被訴107年9月14日竊盜部分，為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、（修正前）第320條第1項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃秀敏提起公訴，檢察官周啓勇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含中 華 民 國 111 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。