臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第290號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 余明達指定辯護人 義務辯護黃俊六律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第604號，中華民國110年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第480號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、余明達罹有思覺失調症之精神疾患，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已顯著降低，雖知悉信用卡得作為消費交易使用支付工具，拾得他人遺失之信用卡不可侵占入己，竟先後為下列行為：
㈠緣黃銘坤申辦之國泰世華商業銀行卡號0000000000000000號
信用卡（兼有悠遊卡電子錢包功能，悠遊卡外觀卡號0000000000000000號，下稱本案信用卡），於民國107年1月11日18時59分，在臺鐵屏東站，經黃銘坤持以出站使用後遺失。余明達於斯時起至同年3月27日18時53分期間之某不詳時間，在不詳地點，拾獲前開黃銘坤遺失之本案信用卡，竟意圖為自己不法之所有，將該信用卡連同其內尚存之悠遊卡儲值金額新臺幣（下同）153元據為己有。
㈡余明達復意圖為自己不法之所有，各基於詐欺取財、利用自
動付款設備詐欺取財等犯意，在附表一所示之時間、地點，以附表一所示方法，使用本案信用卡取款或消費，而施用詐術，詐得附表一所示財物。嗣經黃銘坤發現本案信用卡遺失並遭盜刷而報警後，始為警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件檢察官除對原審判決附表二編號1至5無罪部分上訴外，就被告有罪部分、附表二編號6至10無罪部分，均未提起上訴；被告僅對有罪部分提起上訴。故本件審理範圍係被告有罪部分即侵占遺失物、附表一部分及附表二編號1至5無罪部分。至原附表二編號6至10無罪部分均已確定，並非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠被告余明達於警詢、偵查中之供述，均具任意性，皆有證據能力：
1.被告雖曾提於原審供稱其於108年3月4日通緝到案時，遭員警刑求逼供，導致其全身百分之80之骨頭不是脫臼，便是骨折等語（見原審卷一第51頁），於本院審理時則稱西門派出所(警員)將其雙手雙腳倒吊6、7小時，致其雙手雙腳皮開肉綻等語(見本院卷第121頁)。惟被告因另案涉犯竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以108年度易字第585號審理時，曾勘驗被告108年3月5日警詢光碟，勘驗結果略以：「被告雖雙手反銬，但仍可毫無障礙、異樣隨同員警步行進入偵訊室，並自行坐在背向監視器畫面之座椅，而員警入內後，再次請被告入座，詢問被告晚餐是否業已進食，可買食物給被告食用，雖被告以不餓、沒關係婉拒，然員警仍表示等一下買麵包給被告，並經被告以『沒關係啦，謝謝』等語表示感激，嗣於解銬、確認人別資料並行權利告知、獲被告同意為夜間詢問，且再次確認精神狀況良好可製作筆錄後，被告均可就員警各種詢問依序回答、解釋詳述原因，且被告於回答問題期間，仍可將雙手任意舉起與伸直、扭動手腕、張開手掌（又畫面上可見毫無傷痕存在之情形）並拉整衣物，更自行就相關權利事項予以簽名，雙方對話間語氣均屬平和，音量並無特別高昂、激動之情形，嗣併一同與員警走出偵訊室」等情，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見108年度易字第585號卷第409至423頁），並有該案卷宗影本附卷可憑。足見被告當時行走自如，並無痛苦之情狀，身體精神狀況良好，顯無如其所述前一日為警刑求而骨折脫臼之情。復參法務部○○○○○○○○提供被告同日入監之照片與身體檢查相關資料，亦見被告僅於雙手手腕、雙腳有陳舊性疤痕，且X光檢查結果亦無何明顯異常情形，被告甚可自行舉起載有自身姓名與入監編號之紙張拍照等節，有該所108年7月12日北所衛字第10800072670號函暨新收被告內外傷紀錄表、新收照片及胸部X光檢查報告影本等在卷可憑（見108年度易字第585號卷第73至77頁），益徵並無刑求情事，是其所辯，要屬無稽。
可見被告於警詢時出於任意性之供述，有證據能力。
2.被告於警詢時既無何受刑求之情事，則其於偵查中，自無不正訊問效力延續之虞，且被告亦無抗辯於偵查中有何受不正訊問之情事，是其於偵查中之供述，即應認具有任意性，而有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。查證人黃銘坤、陳怡蒨於偵查中之證述，係經檢察官告以作證之義務及偽證罪責後，依法具結後而為，此有證人結文2紙在卷可參（見偵字第16981號卷第95、115頁），被告並未對前開證人證述有何顯不可信之情況加以釋明，僅於原審表示欲與其等對質（見原審卷一第180、181頁），前開證人復經原審傳喚到庭接受訊問，核無不當剝奪被告對質詰問權或侵害其防禦權之情形。依上說明，前開證人於偵查中之證述，應有證據能力。
㈢本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、
文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告余明達及其辯護人於原審準備程序、審理及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告余明達固不否認持有本案信用卡並用以消費等情，惟矢口否認有何侵占遺失物或附表一所示詐欺犯行，辯稱：「本案信用卡是我的，來自國家安全局，我有拿來刷卡使用，後來卡片被提款機吃掉了，證人所述都是偽證，洵無侵占遺失物或附表一所示詐欺犯行。」云云。經查：
㈠本案信用卡為被害人黃銘坤所申辦，兼有悠遊卡之功能，可
供其上下班時搭乘火車使用，於107年1月11日在臺鐵屏東站出站使用後，即於某時遺失，嗣於107年3月27日起遭人盜用，附表所示信用卡借款或消費情形均非其所等情，業據證人黃銘坤於偵查、原審審理時證述綦詳（見偵字第16981號卷第93、94頁；原審卷二第60至62頁），並有國泰世華商業銀行107年11月26日國世卡部字第1070000960號函附之信用卡交易明細表、悠遊卡股份有限公司108年4月24日悠遊字第1080400620號函附之悠遊卡使用紀錄等件在卷可佐（見偵緝字第1789號卷第69至71頁、偵緝字第480號卷第371至373頁）。參以上開悠遊卡使用紀錄，可知該卡片遺失時，其悠遊卡內尚有153元之餘額，該餘額係於附表一編號1所示時、地之取款行為失敗後，方於同日18時53分許經人消費使用。又被告確曾持有本案信用卡，並於附表一編號1所示時、地持以向自動櫃員機預借現金取款失敗等情，業據被告自承不諱（見偵緝字第480號卷第99頁、原審卷一第178頁）。綜合前開事證，足認被害人黃銘坤所遺失之本案信用卡連同其悠遊卡餘額153元，確係遭被告於持以預借現金取款前拾獲而占為己有等情，已甚明確。是被告侵占遺失物之犯行，自堪認定。其所辯本案信用卡係國家安全局交由其使用云云，核與事證有違，自不足採。
㈡本案信用卡確於附表一各編號所示時、地，有如附表一各編
號所示方式使用等情，有前開國泰世華商業銀行函附之信用卡交易明細表可參（見偵緝字第1789號卷第69至71頁）；其中：
1.附表一編號1、6部分，業經被告自承係其所為（見偵緝字第480號卷第99、100頁），其就附表一編號6所示金飾消費係60餘萬元，當時店員為女性等情亦敘述明確（見原審卷一第181頁），核與當時店員即證人鄭光瑾（女性）證述相符（見原審卷二第58、59頁），足認被告自白與客觀事實相符，堪信屬實。
2.附表一編號2、3、8部分，觀之案發現場監視器錄影畫面，可見當時使用本案信用卡消費之人，均係頭髮灰白、額頭兩側髮際線較高、戴眼鏡，穿著黑色有領上衣、土黃色外套之人（見偵字第16981號卷第31、34頁），特徵相同，應係同一人所為；再對照被告於107年6月7日在臺北市○○區○○街0號之萊爾富便利商店凱撒店為警盤查時監視器所攝影像及本案查獲後於108年3月5日所拍相片（見偵字第16981卷第36、37頁；偵緝字第480號卷第49至53頁），足見被告面部特徵與前開案發現場監視器錄影畫面中之行為人相合，且其於107年6月7日隨身攜帶之外套顏色、型式亦與前開行為人相同，又被告107年6月7日照片中所示頸部掛有黑色帶子一節，復與附表一編號8之監視器錄影畫面所示行為人配掛黑色帶子證件套相符，足認附表一編號2、3、8所示使用本案信用卡之人，確為被告無訛。
3.附表一編號4、5部分，參以上開國泰世華商業銀行函附此2次交易之持卡人簽單（見偵緝字第1789號卷第79、81頁），其上即簽寫「余明達」等字，該簽名樣式、結構復與被告書狀上之簽名相似（見偵緝字第480號卷第121頁、原審卷一第51頁），且經檢察官於偵查中提示前開簽單予被告辨識，並詢問其何以持本案信用卡至遠東百貨消費時，其亦無否認消費情事或爭執前開簽單之真正（見偵緝字第480號卷第45頁），堪認附表一編號4、5所示使用本案信用卡之人，亦係被告無誤。
4.附表一編號7部分，當時係被告持本案信用卡消費，其拿出本案信用卡刷卡失敗後，又再取出其他信用卡使用，惟仍刷卡失敗，其再稱欲以信用卡兼有之悠遊卡功能付款，亦不成功，因而使店員陳怡蒨對其印象深刻，嗣員警至該店調取該次交易過程之監視器影像時，被告適在該店影印，經陳怡蒨當場指認等情，業據證人陳怡蒨於偵查及原審時證述明確（見偵字第16981號卷第111、112頁；原審卷二第56至58頁），且參案發當時現場監視器錄影畫面（見偵字第16981號卷第35頁），雖畫面模糊而未能查見嫌疑人面貌，惟仍可見其穿著黑色有領上衣及攜帶土黃色外套，與前開附表一編號2、3、8之行人即被告相同，足證附表一編號7所示持本案信用卡消費之人即係被告無疑。
㈢被告雖辯稱前開證人所述，均係偽證云云，然並無具體指明
證人所述有何不可採之情形，且查該等證人均與被告素不相識，並無全何利害關係，當無甘冒偽證罪責風險誣指被告之可能與必要，其等之證言均堪採信，被告空言否認，委無可採。
㈣綜上所述，被告所辯，均屬卸責之詞，殊無足採。本件事證
明確，被告之侵占遺失物、非法由自動付款設備取財未遂、詐欺取財、詐欺取財未遂等犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第337條之侵占遺
失物罪。其如犯罪事實欄一、㈡所為，就附表一編號1部分，係犯刑法第339條之2第3項、第1項之非法由自動付款設備取財未遂罪；就附表一編號2至5部分，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表一編號6至8部分，則係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告所犯上開9罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公
訴意旨就附表一編號2、3部分，僅論以一詐欺取財罪（即起訴書附表編號2），尚有誤會，併此敘明。
㈢刑之加重及減輕事由：
1.累犯：被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以105年度易字第760號判決處有期徒刑9月，嗣經本院以106年度上易字第591號判決上訴駁回確定，並於106年10月7日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯犯罪事實欄一、㈡即附表一所示各罪，均合於累犯之要件，且參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告既有曾犯竊盜罪並經執行完畢之事實，於本案又再犯性質同屬侵害他人財產法益之詐欺取財既未遂、非法由自動付款設備取得財物未遂等罪，已足認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依刑法第47條第1項規定，就附表一所示各罪均加重其刑。
2.本件有刑法第19條第2項規定之適用：⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷。
⑵被告另因涉嫌於107年8月23日13時45分許前某時侵占他人遺
失之信用卡，並進而持卡消費而詐取財物等情，前經臺灣花蓮地方法院以108年度易字第204號分案送理，並於審理時送請佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）就被告行為時之精神狀態進行鑑定，結論略以：「1.被告診斷為思覺失調症；2.被告涉案時，應達到因精神障礙致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度，未達完全不能之程度」等語，有花蓮慈濟醫院司法精神鑑定報告書1份可參（見原審卷二第27至41頁），又上開鑑定結果，係綜合被告之個人精神疾病史、身體疾病史、家族史，並採取門診鑑定所施測之生理心理功能檢查及精神狀態檢查所得資料判斷等鑑定方法，本於專業知識與臨床經驗並綜合被告病症，而就被告涉案當時之精神狀態進行判斷，鑑定機關之資格、所採鑑定方式及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵之處，應為可採。
⑶依前揭鑑定機關所述：被告罹患思覺失調症約20年，此病症
若未治療，極難自癒；被告未曾接受過精神科治療，涉案時精神狀況應與鑑定時相似，處於幻覺妄想活躍狀態等語（見原審卷二第27至29頁）。經本院向衛生福利部中央健康保險署調閱被告就醫資料，被告先後於108年3月、108年4月、109年4月至康健診所健醫共5次，於110年6月至中央醫院就醫3次，均係在押期間之就醫紀錄(見本院被告前案紀錄表之入出監紀錄)，有該111年3月7日健保醫字第1110100205號函附門診申報紀錄明細表附卷可憑 (見本院卷第91至93頁)。嗣後被告又於110年5月22日在台北車站另犯殺人未遂、傷害、妨害公務等案件，由臺灣臺北地方法院110年度訴字第509號案件審理時，經該院函請亞東紀念醫院鑑定被告之精神狀況，亦認定「余員(被告)診斷為思覺失調症；被告涉案時，應達到因精神障礙致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度。余員為重大精神疾病患者，受病情影響，造成社會秩序之危害，考量刑法特別預防功能，建議可施予監護處分。」等語，有該院110年10月13日精神鑑定報告書影本(見原審卷二第21至25頁)及臺灣臺北地方法院110年度訴字第509號判決在卷可佐。可見被告因患思覺失調症甚久，且從未治療，長期受幻覺、妄想干擾，該等精神病狀難以自癒。
⑷被告於原審及本院審理時供稱：「其住在台北市○○區○○○○○○
道00號，國家安全局地址，其個人資料都放在國家安全局第三室最機密處，學歷為國小肄業，職業為公務員，至於在何處擔任公務員，其保留不願說明。」等語(見原審卷第53、70頁；本院卷第115、125頁)，依其所述，與常情有違，可見其確有明顯妄想症狀。本院考量被告本案犯罪時間107年1月11日至4月3日，核與臺灣花蓮地方法院以108年度易字第204號之犯罪時間107年8月23日，二案甚為接近，犯罪手法雷同，其於本案所持抗辯亦均與其該案鑑定過程中之陳述相同，堪認被告本案行為時，亦因前開病狀而受有與該案相同之幻覺、妄想干擾，故該案之精神鑑定結果，應堪為本案所援用。故被告為本案犯行時，雖尚未達欠缺辨識能力或依其辨識而行為之能力之程度，惟因受精神症狀之影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，爰均依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，並就附表一部分，均依法先加重後減輕之。
3.未遂犯：被告就附表一編號1、6至8所示部分，已著手犯罪之實行，惟尚未取得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加重後遞減輕之。
4.本件無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告之辯護人雖主張亦適用刑法第59條規定再酌減其刑；然被告已適用刑法19條第2項、第25條第2項未遂犯規定規定減刑2次，查無情輕法重之情事，與刑法第59條酌減其刑規定之要件不合，自無該條之適用，被告之辯護人上開主張，自屬無據。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第337條、第339條第1項
、第3項、第339條之2第3項、第1項、第47條第1項、第19條第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第87條第2項、第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告恣意侵占他人遺失物進而盜用，顯然欠缺對他人財產權之尊重，犯後復僅坦認部分犯行，態度難認良好，兼衡其各次犯行所實際或預計獲得之財物規模，及其所述國小肄業之智識程度、未婚、家中僅其1人等家庭生活狀況（見原審卷二第71頁）暨犯罪手段、情節等一切情狀，就所犯侵占遺失物罪，處罰金3千元，如易服勞役，以1千元折算1日；就所犯如附表一各編號所示之罪，處如附表一「原判決主文欄」各編號所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日；且說明對被告之保安處分之理由：按有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之；前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，刑法第87條第2項、第3項分別定有明文。上開監護處分之性質，兼具監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活；是因有刑法第19條第2項情形而減輕其刑者，法院衡酌行為人之危險性，認為有危害公共安全之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分；被告犯本案時，因患有上開精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低，已如上述，且被告前已有多次因侵占及竊盜犯行遭法院判處罪刑確定並執行完畢之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，並參以前開花蓮慈濟醫院精神鑑定報告載明：「被告對於醫療接受度、法律程序配合度，與刑罰矯正效益大幅降低，建議儘早讓被告接受精神醫療，建議監護處分積極治療至少半年，並以刑前實施為宜。」等語（見原審卷二第29、30頁），審酌被告有再犯或危害公共安全之虞，認對被告施以監護之保安處分當較之對其執行徒刑更顯急迫而重要，應有必要於刑之執行前，令被告入相當處所施以監護，依刑法第87條第2項之規定，併諭知被告於刑之執行前令入相當處所，施以監護1年，以收其個人治療及社會防衛之效；另被告於施以監護期間，倘經相關醫療院所評估精神病症已有改善，無繼續執行之必要，亦得由檢察官依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第87條第3項但書規定，向法院聲請免除繼續執行監護處分；復就沒收說明：⑴被告所侵占之本案信用卡1張，固屬被告之犯罪所得，然未據扣案，且被害人黃銘坤已向信用卡公司辦理掛失，業經其陳述在卷（見偵字第16981號卷第9頁），是該卡已無財產上之價值，而無宣告沒收之刑法上重要性，是不予宣告沒收；⑵被告拾獲本案信用卡時，其內悠遊卡電子錢包尚有餘額153元可供使用，具有經濟上效益，且參前揭悠遊卡使用紀錄，可見該餘額於信用卡掛失前已經花用殆盡，堪認被告取得該等財物後，確有處分贓物之事實，被害人黃銘坤亦未因卡片掛失而取回該悠遊卡餘額，此部分核屬被告之犯罪所得；又附表一編號2至5所示被告刷卡消費取得之各該財物金額，亦均為被告之犯罪所得；是前開犯罪所得合計14,985元（計算式：153＋828＋644＋7,980＋5,380＝14,985），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑及宣告刑前監護處分1年
，亦屬妥適。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告確有侵占黃銘坤遺失之信用卡，並以如附表一各編號所示之方法使用該信用卡消費、取款而詐得如附表一所示之財物的犯行，被告為累犯而加重其刑，另附表一編號1、6至8部分為未遂犯應減輕其刑，並先加後減之，且因被告犯本案時，因患有上開精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低，而依刑法第19條規定第2項規定減輕其刑，並先加後減之，再就未遂犯部分遞減之，並審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權；又考量被告犯本案時，因患有思覺失調症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低，有再犯或危害公共安全之虞，對被告施以監護之保安處分當較之對其執行徒刑更顯急迫而重要，諭知被告應於刑之執行前令入相當處所，施以監護1年，以收其個人治療及社會防衛之效；經核均無違法之情形，業經本院詳述如前，原判決既無違誤，即應予維持。是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
乙、無罪即附表二部分（原判決附表二編號1至5部分）：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有及不法利益，持所侵占之本案信用卡，為如附表二編號1至5所示之利用自動
收費設備詐欺得利、詐欺取財未遂、利用自動付款設備詐欺取財未遂、詐欺得利未遂等行為（時間、地點及情節均詳如附表二編號1至5部分所載），因認此部分被告涉犯如附表二「所犯法條」欄所載罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
e on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨可資參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號裁判意旨可資參照）。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號裁判意旨參照）。
四、檢察官認被告余明達此部分有如附表二各編號所示之犯行，係以：被告供述、證人黃銘坤、陳怡蒨、鄭光瑾、邵婉茹、蔡友彬、潘昱翔之證述、國泰世華商業銀行前開函附之信用卡交易明細表、悠遊卡股份有限公司前開函附之悠遊卡使用紀錄、監視器錄影畫面及被告照片、內政部警政署鐵路警察局花蓮分局107年10月30日鐵警花分偵字第1070004149號刑事案件報告書、被告108年3月4日為警逮捕時所扣得之他人信用卡、提款卡、學生證等物品為其論據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：「有無這些消費紀錄我要查一下，我不知道是否有用本案信用卡刷卡消費。」等語。經查：
㈠依前開證人黃銘坤之證述及卷附信用卡交易明細表、悠遊卡
使用紀錄等（見偵自第16981號卷第7至9、93、94頁；偵緝字第1789號卷第69至71頁；偵緝字第480號卷第371至373頁；原審卷二第60至62頁），僅能證明本案信用卡有遺失而遭人拾得、盜用之情形，惟尚無足證明除前開有罪部分外，其餘消費、付款、自動加值、預借現金紀錄亦均為被告所為。又證人鄭光瑾、陳怡蒨之證述（見偵字第16981號卷第15至1
7、111至113頁；偵緝字第480號卷第405至407頁；原審卷二第56至60頁），分別係針對其等於附表一編號6、7所示時、地之見聞，與附表二各編號所示各該犯行無涉。另參證人邵婉茹、蔡友彬、潘昱翔之證述，及卷附監視器錄影畫面及被告照片、內政部警政署鐵路警察局花蓮分局107年10月30日鐵警花分偵字第1070004149號刑事案件報告書、被告為警查扣得之信用卡、提款卡、學生證等物品相片（見偵緝字第480號卷第131至139、341至343、405至407頁；偵緝字第1789號卷第111頁），僅能得知被告為獲查獲扣案之證件、卡片均為他人所有，及其另涉與本案情節類同之刑案等情，核此均與附表二各編號所示各該犯行無何關聯，亦無從以等情狀推認被告即有何附表二各編號所示犯行。
㈡被告雖未否認曾持有本案信用卡取款、消費，然除前述其承
認之附表一編號1、6所示犯行外，經質以其有無其他使用本案信用卡情事，其均以「不知道是不是同一張卡片」、「去哪裡刷我忘記了」等語含糊以對（見原審卷一第178頁、卷二第55頁），尚難以此等語意不清之陳述，遽認其就附表二各編號所示犯行有何自白之情。至於其於偵查中雖一度供稱有如附表二編號5所示消費，惟隨即又改稱「是不是這一次，我不記得」等語（見偵緝字第480號卷第99頁），亦難認其確有承認此次犯行之意。是依被告供述，均無從執以認定被告有何附表二各編號所示犯行。
㈢又附表二各編號所示各該犯行之時間、地點，固有部分與附
表一所示犯行時間、地點密接之情，惟參以信用卡乃體積輕小之物，短時間內易手而交付他人使用，並無任何困難，且被告為警查獲時，亦無扣得本案信用卡，可見該信用卡並非始終在被告身上，自不能排除在前開期間，除被告外尚有他人亦使用本案信用卡之可能，要難僅以前述時、地之密接性，遽論附表二各編號所示時、地，使用本案信用卡之人亦為被告。是以前開情事，尚不足為被告不利之認定。此部分自屬不能證明被告犯罪。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審就此部分同此認定，認不能證明被告犯罪，而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「本件被告於107年3月27日18時48分至同年4月3日凌晨2時12分許，佯裝為該信用卡之合法持卡人，刷卡購買商品，部分交易成功，部分失敗，其中107年3月28日、3月29日、3月30日、4月3日犯罪時間與附表一均密切接近，犯罪手法相同，犯罪地點緊鄰， 依一般社會通念，再經驗上殊難想像有分別交付他人持有以進行盜刷之可能，均應合併是為與附表一之舉動相同，各予以論罪。原審認定事實有上述違法，難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當判決。」為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及被告遭警查獲時，並未查獲如附表二各編號所示之信用卡，且無其他證據證明係被告持各該被害人之信用卡為消費、取款，自難認被告有犯如附表二各編號所示之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告余明達犯如附表二各編號所示之犯行之有罪心證，業如上述。此部分既不能證明檢察官所指之被告有詐欺取財、詐欺取財未遂等犯行，即應為被告此部分無罪之諭知。檢察官就此部分未提新事證之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官林秀濤上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 111 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：(時間：民國；金額：新臺幣)編號 時間 地點 方法 原判決主文 本院主文 1 107年3月27日18時48分 新北市○○區縣○○道○段0號高鐵板橋站內 以本案信用卡插入某金融機構所設自動櫃員機，佯裝為持卡人本人，欲使用預借現金功能，並輸入預借現金2萬元之指令，惟因故交易失敗而未能得逞 余明達犯非法由自動付款設備取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 2 107年3月28日1時46分及2時17分 臺北市○○區○○路0號家樂福桂林店 持本案信用卡，佯裝為持卡人本人，刷卡支付828元以購買商品，致左列店家人員誤信其為有權交易之人，允以簽帳消費並交付價值828元之商品。 余明達犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 3 107年3月28日2時17分 臺北市○○區○○路0號家樂福桂林店 持本案信用卡，佯裝為持卡人本人，刷卡支付644元以購買商品，致左列店家人員誤信其為有權交易之人，允以簽帳消費並交付價值644元之商品。 余明達犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 4 107年3月29日20時26分 新北市○○區○○路00號遠東百貨股份有限公司板橋新站分公司某設櫃商家（使用端末機代號00000000） 持本案信用卡，佯裝為持卡人本人，刷卡支付7,980元以購買商品，並於交與該商家人員之信用卡簽單上簽寫「余明達」，用以表示其為持卡人本人並承認有此交易行為之意思，致左列商家人員誤信其為有權交易之人，允以簽帳消費並交付價值7,980元之商品。 余明達犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 5 107年3月29日21時12分 新北市○○區○○路00號遠東百貨股份有限公司板橋新站分公司某設櫃商家（使用端末機代號00000000） 持本案信用卡，佯裝為持卡人本人，刷卡支付5,380元以購買商品，並於交與該商家人員之信用卡簽單上簽寫「余明達」，用以表示其為持卡人本人並承認有此交易行為之意思，致左列商家人員誤信其為有權交易之人，允以簽帳消費並交付價值5,380元之商品。 余明達犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 6 107年3月29日21時37分 新北市○○區○○路00號遠東百貨股份有限公司板橋新站分公司之點睛品金飾專櫃 持本案信用卡，佯裝為持卡人本人，欲刷卡支付683,910元以購買金飾，惟因故交易失敗而未能得逞。 余明達犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 7 107年3月30日13時14分 臺北市○○區○○街0號萊爾富便利商店凱撒店 持本案信用卡，佯裝為持卡人本人，欲刷卡支付1,350元以購買商品，惟因故交易失敗而未能得逞。 余明達犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 8 107年4月3日0時48分 臺北市○○區○○路0號家樂福桂林店 持本案信用卡，佯裝為持卡人本人，欲刷卡支付1,268元以購買商品，惟因故交易失敗而未能得逞。 余明達犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。附表二：(時間：民國；金額：新臺幣)編號 時間 地點 方法 所犯法條 1 107年3月28日15時40分 臺北市○○區○○○路○段00號B1統一超商站前店 使用所侵占之信用卡兼有悠遊卡電子錢包而得自動加值功能，於店內悠遊卡端末機進行信用卡感應刷卡，自動加值1,000元至悠遊卡電子錢包，由收費設施取得1,000元之不法利益，並隨即在同一商店內購買價值650元之商品 刑法第339條之1第2項利用自動付收費設備詐欺得利 2 107年3月29日2時26分 臺北市○○區○○路0號家樂福桂林店 持所侵占之信用卡，佯裝為該信用卡之合法持卡人，刷卡購買1,510元之商品，致家樂福桂林店人員陷於錯誤允以簽帳消費並交付商品 刑法第339條第1項詐欺取財 3 107年3月30日12時42分 臺北市○○區○○路00號1樓統一超商興信鑫門市 持所侵占之信用卡，佯裝為該信用卡之合法持卡人，刷卡欲購買880元之商品，惟因故交易失敗而未能得逞 刑法第339條第1項、第3項詐欺取財未遂 4 107年3月30日12時53分 臺北市○○區○○街00號、32號1樓統一超商鑫華福門市 持所侵占之信用卡，佯裝為該信用卡之合法持卡人，刷卡欲購買1,500元之商品，惟因故交易失敗而未能得逞 刑法第339條第1項、第3項詐欺取財未遂 5 107年4月3日2時12分 臺北市○○區○○路0號家樂福桂林店 持所侵占之信用卡，佯裝為該信用卡之合法持卡人，刷卡欲購買1,668元之商品，惟因故交易失敗而未能得逞 刑法第339條第1項、第3項詐欺取財未遂