臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第230號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳駿勝選任辯護人 鄭植元律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第453號，中華民國110年8月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵續字第114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號6至8部分撤銷。
陳駿勝犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、陳駿勝意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國99年某時起至102年間，先後由自己或透過其不知情之
父親陳振欣、母親張美秀（陳振欣、張美秀所涉犯行業經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），分別向如附表一所示之黃意惠、方南雄、陳先誥、黃春英、顏張秀雪、李清鵬等人（下稱黃意惠等人）接續佯稱：「陳駿勝因在大陸地區認識退休之高官李建軍之子『李樂生』，且與該高官之女綽號「大雙」（陳駿勝女友之真實姓名為錢程，下稱錢程）之女子為男女朋友，『李樂生』因而提供陳駿勝投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之機會，其投資方式為每個銷售點投資金額為人民幣（下同）2萬3,000元，每月可領取1,520元之紅利，惟因該投資機會僅能以陳駿勝之名義進行投資，且因陳駿勝資金不足，故邀集告訴人等以陳駿勝之名義參與投資，每月可獲得765元之紅利」、「李建軍介紹陳駿勝投資河南省鄰近鴻海富士康公司之建地，因陳駿勝資金不足，需將所掌握900個中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之投資轉讓給他人換取資金投資」云云，致如附表一所示之黃意惠等人陷於錯誤，陸續於如附表一編號1至5所示時間，匯款如附表一編號1至5所示之金額至陳駿勝所有中國工商銀行虎門支行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱中國工商銀行帳戶）內。
㈡於103年7月間，先後由自己或透過不知情之陳振欣、張美秀
，在大陸地區廣東省東莞市向方南雄、陳先誥、李清鵬等人訛稱：陳駿勝之護照及台胞證遭扣押，需支付600萬元始能取回陳駿勝先前在中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之投資款項，否則陳駿勝遭羈押後，投資款項也會被全部被沒收，希望其等幫忙云云，致其等陷於錯誤，陳先誥、方南雄、李清鵬則分別於如附表二所示時間、方式交付如附表二所示款項予陳駿勝。嗣黃意惠、方南雄、陳先誥、黃春英、顏張秀雪、李清鵬等見陳駿勝返回臺灣，經要求陳駿勝返還投資款項未果，方知受騙。
二、案經黃意惠、方南雄、陳先誥、黃春英、顏張秀雪、李清鵬訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳駿勝及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院卷第84至90頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：被告固坦承其於99年至102年間，曾向黃意惠等人為如事實欄一㈠所示之陳述，黃意惠等人因此於如附表一編號1至5所示之時間交付如附表一編號1至5所示之款項至其所有之中國工商銀行帳戶內；嗣於103年7月間，曾向方南雄、陳先誥、李清鵬稱因其護照及台胞證遭扣押，需支付相當金額始能取回其護照及台胞證，希望方南雄、陳先誥、李清鵬幫忙，方南雄、陳先誥、李清鵬即交付如附表二所示之款項等情，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我也是受害者，我從98年11月開始投資中國移動公司儲值卡，時間長達4年之久，中途都有回本、收到紅利，而且持續兩年每個月均有將紅利分給告訴人等，後來我沒有收到紅利有跟黃意惠等人說，黃意惠等人就沒有再拿錢給我投資；錢程是我的女友，確實不是大陸高官的女兒，但我和錢程於102年1、2月交往前，黃意惠等人就已經開始投資了，所以黃意惠等人之投資與錢程無關等語，經查：
㈠被告於99年至102年間，由自己或透過不知情之陳振欣、張美
秀，先後向黃意惠等人稱：其因在大陸地區認識退休之高官李建軍之子「李樂生」，且與該高官之女錢程為男女朋友，「李樂生」因而提供其投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之機會，投資方式為每個銷售點投資金額為2萬3,000元，每月可領取1,520元之紅利，惟因該投資機會僅能以其之名義進行投資，且因其資金不足，故邀集黃意惠等人以其之名義參與投資，每月可獲得765元之紅利等語，及稱：
李建軍介紹其投資河南省鄰近鴻海富士康公司之建地，因其資金不足，需將所掌握900個中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之投資轉讓給他人換取資金投資等語，黃意惠等人遂陸續於如附表一編號1至5所示時間，匯款如附表一編號1至5所示之金額至陳駿勝所有之中國工商銀行帳戶內；嗣於103年7月間，先後由自己或透過不知情之陳振欣、張美秀，在大陸地區廣東省東莞市向方南雄、陳先誥、李清鵬等人稱：其護照及台胞證遭扣押，需支付款項始得取回，希望其等可以幫忙等語，陳先誥、方南雄、李清鵬即因此交付如附表二編號1至3所示之款項給被告等情，業據被告於偵訊、原審及本院坦承不諱（見偵卷一第90至95、116至119、134至141、147至153、158頁，偵續卷第148至150、185至191頁，見原審卷一第53至57、91至93頁，本院卷第90至91頁），並經陳振欣、張美秀、嚴明輝、證人即告訴人黃意惠、方南雄、陳先誥、黃春英、顏張秀雪、李清鵬於偵訊時證述明確（見偵卷一第94至96、97至98、139至143、153至158頁，偵續卷第142至151、161至164、191至192、209至212頁），復有招商銀行帳戶之交易明細、東莞銀行進帳單、結算業務申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、中國農業銀行個人結算業務申請書、投資明細表、本票、存摺內頁、匯款單、電匯回單、中國工商銀行帳戶網路查詢交易明細、銀行轉帳紀錄、廣東發展銀行帳戶存摺內頁被告提出隨身碟內之記事本畫面擷圖、被告之入出境資料、被告之中國工商銀行帳戶之開戶資料及明細在卷可稽（見偵卷一第39至57、58至71、123至130、161至174、178至195頁，偵卷二第152至153頁，偵續卷第61至83、137頁，原審易字卷二第35至151頁），此部分事實，首堪認定。
㈡關於被告向黃意惠等人稱投資中國移動公司電話儲值卡業務
門市銷售點，每個銷售點投資2萬3,000元，每月可領1,520元之紅利一事是否屬實乙節：
1.據方南雄於偵訊時證稱：陳振欣跟張美秀一直跟我說這個投資有多好，被告是在東筦當面跟我介紹投資方案，陳振欣提到李樂生是李建軍的兒子，大雙是李建軍將軍的女兒，中國移動的投資案是李建軍為了提拔被告而介紹的，我在100年11月25日領了第一期紅利，金額為15萬元，之後每個月領回15萬元，一直領到101年9月25日，到了101年9月，陳振欣叫我再投資345萬元，之後從101年10月25日每月領25萬元紅利，領到102年5月25日，後來陳駿勝跟我說他手上有900多個點要釋出，所以我就跟他購買100個點，我在102年5月匯款230萬元，我事後才去求證，發現中國移動至少距今（即106年）已經5年以上就沒有電話儲值卡等語（見偵續卷第142至144頁、第149至151頁）；陳先誥於偵訊時證稱：我跟被告母親是朋友，被告母親跟我說李樂生的父親是將軍，被告女友大雙的父親也是將軍，並說李樂生的父親超信任被告，很多事情及大買賣都交給被告，我認為將軍在大陸很大，做事都很吃得開，所以我才願意投資等語（見偵續卷第191至192頁）；顏張秀雪於偵訊時亦稱：我投資儲值卡，當時是被告跟張美秀跟我說的，他們說投資這個很好，說被告在裡面上班，這都沒問題，且張美秀跟陳振欣跟我說被告在大陸交到一個大官的女兒等語（見偵卷一第97頁、偵續卷第209至212頁）；李清鵬於偵訊時證稱：被告、張美秀與陳振欣跟我說被告的女友是大陸將軍的女兒，當時陳振欣有說李樂生是大官之子，然後跟我介紹投資案，標的都是中國移動的儲值卡，我有拿過紅利，拿到102年7月25日，我匯款的金額就如附表一編號5所示之金額等語（見偵卷一第97頁、偵續卷第145至146頁、第149至151頁），綜觀上開證人證述內容，可知被告確實由自己或透過不知情之陳振欣、張美秀，先後向黃意惠等人稱有前揭投資方案，黃意惠等人遂於如附表一編號1至5所示時間，匯款如附表一編號1至5所示之金額至陳駿勝所有之中國工商銀行帳戶內。
2.又據方南雄於偵訊時證稱：103年7月間，我向朋友借款50萬元再付給被告，我原本就在大陸，是陳振欣打電話給我，叫我去他公司，要被告跟我說，被告說要再拿600萬元借他給背後的人，如果不給，他會被關起來，他說那600萬是要疏通的，如果不給，之前投資的錢也都會被沒收掉等語（見偵卷一第155頁）；陳先誥於偵訊時證稱：103年7月是張美秀叫我和黃春英去大陸陳振欣的公司，說中國移動公司的事情被大陸上級壓下來，叫我拿錢給他們打通關，因為他們說投資家的錢被習進平扣走，需要錢去請有力人士去打通關，用小錢換大錢，這是張美秀在電話中講的，後來我就和黃春英去大陸，我後來有匯30萬元到被告所有之中國工商銀行帳戶等語（見偵卷一第154頁）；李清鵬於偵訊時證稱：103年7月間，張美秀打電話給我，要我過去大陸，說電話中講不方便，要我直接過去，他說要用小錢換我投資的大錢回來，我在7月10日晚上過去大陸，當天就去陳振欣之公司開會，被告、陳振欣、張美秀都在場，被告和張美秀說這600萬是中央有4個人要這筆錢處理，這樣投資的錢在103年10月10日才能下來，那時陳振欣也在場，他們有說被告的證件被公安扣起來，要這些錢，不然我的投資款會全部沒有，我因此再給被告50萬元等語（見偵卷一第155至156頁）。是以，參諸方南雄、陳先誥及李清鵬前揭證述內容，足見其等在103年7月間復分別交付50萬元、30萬元、50萬元予被告，其原因為被告之證件被扣押，需要600萬元給大陸地區政府官員「疏通」，始能取回證件及其等先前投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之款項，而方南雄、李清鵬、陳先誥既非被告之至親或好友，倘非為取回其等先前投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之高額款項，豈可能在其等已投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點高達千萬元，且在102年間已未如期領到投資紅利之情況下（見偵續卷第142、149頁），再交付數十萬元款項予被告，是被告於103年7月間，有以其護照及台胞證因遭扣押，需支付600萬元始能取回先前在中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點之投資款項，否則其遭羈押後，投資款項也會被全部被沒收為由，請求方南雄、陳先誥、李清鵬給付款項乙情，可堪認定。
3.再者，被告於偵訊時供稱：「李樂生」的父親是李軍、李建軍，李軍和李建軍是同一人，我不知道李建軍的女兒叫什麼名字，不是「錢程」，錢程不是將軍的女兒，我是跟陳振欣、張美秀說錢程是將軍的女兒，陳振欣、張美秀再跟黃意惠等人說，因為陳振欣、張美秀不知道這是假的等語（見偵卷一第90至91、116頁），是以，被告自承其透過陳振欣、張美秀向黃意惠等人所稱其女友錢程係大陸地區退休高官李建軍之女乙情並非屬實，此部分事實，亦堪認定。
4.綜上，觀諸黃意惠等人就如附表一編號1至5所示時間匯款之原因，及方南雄、陳先誥、李清鵬於如附表二編號1至3所示時間交付款項之原因，不論係為投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點，抑或為將該等投資款項取回，均係關於被告向其等所稱投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點一事。
5.然而，被告於偵訊、原審準備程序及原審審理時關於其所指中國移動公司電話儲值卡投資案乙節，供述不一：
⑴被告於偵訊時先供稱：我有向黃意惠等人介紹並推薦他們投
資中國移動公司電話儲值卡，我和「李樂生」等人去東莞市領電話儲值卡出來，將卡送至各個銷售點，我負責的區域為肇慶、山水，一個銷售點投資2萬3,000元，一個月分1,520元，每月25日領紅利，我從99年7月25日開始領紅利，我分給黃意惠等人是每個銷售點765元，超過765元部分是我賺的，「李樂生」是當面用現金給我紅利；一開始「李樂生」是把儲值卡交給我，由我幫忙送卡，就給我錢，是送卡的報酬，後來等我交錢給「李樂生」，等於是入股，就是我幫「李樂生」賣卡，「李樂生」給我的報酬就比較高；從99年開始，是「李樂生」告訴我投資中國移動公司電話卡之銷售點，我只知道我交錢給「李樂生」，「李樂生」說我要拿電話儲值卡去賣就要給他錢，就像是補貨一樣，一開始只有我幫「李樂生」送卡，負責中國移動公司在虎門、金州之銷售點，那裡有9間中國移動公司銷售門市，後來加入的人跟我一樣都是為了錢，我獲利之方式是一個銷售點2萬3,000元，每月一個銷售點獲利1,500元，越多銷售點獲利越多，和人頭無關；我是102年7月以後開始領不到「李樂生」給我的紅利，「李樂生」一開始給我紅利都是用現金給付，一直到我交給「李樂生」350萬元現金後才轉為以匯款方式給付紅利，大概是在101年我的生日後，當時變成我不再送卡，但每月會有紅利匯到我中國工商銀行帳戶內，每月25號就會從該帳戶轉錢出去到我自己的中國工商銀行虎門支行的另外一個帳戶，帳號我記不起來，只記得開頭是6222，尾數則是1058，我有把黃意惠等人在大陸銀行的帳號告訴「李樂生」，所以每個月24、25日也會從中國工商銀行帳戶轉到黃意惠等人之大陸銀行帳戶，因為黃意惠等人錢太多，我不想拿現金；我和「李樂生」見過很多次面後，「李樂生」才把中國移動公司電話儲值卡投資生意介紹給我，大概第一年的時候，「李樂生」介紹儲值卡生意，我是拿37萬元出來投資，是儲值卡生意開始有獲利，加本錢大約拿到190萬元後，「李樂生」才開始介紹我設點投資的生意，這時候大概是第二年等語（見偵卷一第90至93、136至137頁，偵續卷第147至150、186頁）。
⑵被告於原審準備程序時供稱：我投資中國移動公司電話儲值
卡時間長達4年，是從98年11月開始投資的，中途都有回本、收到紅利；我是買中國移動公司的電話儲值卡來賺取價差，黃意惠等人給我錢，我買電話儲值卡，我將購買的電話儲值卡交給下游零售店家，虎門、肇慶山水地區部分是由我親送給零售店家，深圳、珠海及廣州是其他人去送，我和「李樂生」等人一共有7個人在做這件事，所以是由其他六個人去交付給其他下游的零售店家；中國移動公司電話儲值卡面額有100元、50元、30元，100元儲值卡的價差是5元，50元儲值卡的價差是3元，30元儲值卡的價差是1元，我和「李樂生」等人就從中賺取價差，我販售予零售店家後就收取價差，我不知道中國移動公司有無開放私人投資，但中國移動公司確實有電話儲值卡營業等語（見原審易字卷一第54頁、卷二第10至11頁）。
⑶於原審審理時則陳稱：投資中國移動公司具體內容就是買電
話儲值卡回來轉賣獲利，我是將領出的電話儲值卡送到銷售點做販售，賺取價差，等同於我把電話儲值卡賣給店面，他們跟我進貨，每送一間店面我就可以拿到765元，我在從中賺取價差，並非直接將錢放到銷售點就可以獲利，黃意惠等人將投資款項匯入中國工商銀行帳戶後，我領取現金交給「李樂生」，「李樂生」會帶我去拿實體電話儲值卡，黃意惠等人所投資之款項就是購買中國移動公司之電話儲值卡；我把錢交給「李樂生」，也就是一個銷售點2萬3,000元，我只要把錢交給「李樂生」，我就能從中獲利815元，黃意惠等人領取765元，我賺取價差，中間我還有持續送電話儲值卡，我覺得只要每月固定獲利，數字不要誤差，我就覺得是正常的，我的認知是中國移動公司電話儲值卡，他們去賣他們的卡，我只要負責把我手上的卡交給他們，我就有錢了等語（見原審易字卷二第267至269頁）。
⑷綜觀被告前揭於偵訊及原審準備、審理時之供述，關於其所
指中國移動公司電話儲值卡投資一案，其於偵訊時先供稱係投資中國移動公司業務門市銷售點，每一銷售點投資2萬3,000元，每月可分得紅利1,520元等語，後又稱其係持中國移動公司電話儲值卡銷售，每個銷售點每月可獲取紅利等語，復又改稱其以37萬元投資中國移動公司電話儲值卡並因此獲利後，才開始設置銷售點投資等語；而於原審準備程序及審理時先供稱其係投資中國移動公司電話儲值卡並因此獲取紅利等語，嗣又稱其係持電話儲值卡至銷售點販售，賺取價差獲利等語，足見被告就其所指中國移動公司電話儲值卡投資案具體投資內容，所為供述前後不相符，且亦未能就投資具體內容清楚描述，倘如被告所述，其所投資之金額均非小額，理應相當在意投資標的及獲利方式，豈有可能有前揭如此不一致陳述之理，是被告所指之中國移動公司電話儲值卡投資一案是否存在，即非無疑。又依被告所述，中國移動公司電話儲值卡每一銷售點投資金額為2萬3,000元，每月可領取紅利1,520元，其與「李樂生」等人共7人以上從事此業，且其負責肇慶、山水等地區之投資，可見該等投資案參與人數非少，遍及區域亦廣，又佐以黃意惠等人為投資中國移動公司電話儲值卡所交予被告之投資款項（即附表一、二所示），總金額高達數千萬元，且投資期間自99年起迄102年，期間非短，金額甚高，而被告與李樂生本非熟識之親友，被告於偵訊時甚稱：我也不知道我遇到誰，我去調查發現無此人，去中國移動調查也是如此等語（見偵卷一第92頁），益徵被告甚對李樂生完全無瞭解或認識，其間之信任關係本屬薄弱，且被告於偵訊時供稱：「（有何資料可以證明有這投資案？）我目前沒有辦法回答」、「（有何證據證明這些錢有拿去門市銷售點？投資了哪些門市銷售點）目前沒有，我就是沒有，才會被告」、「（有無資料證明「李樂生」拿紅利現金給你？）目前我無法回答，因為確實沒有證據」、「（你給「李樂生」錢，他有無給你任何資料或紀錄？）沒有」、（那如何證明你錢有給他？）我是拿現金給他」、「（你有無在中國移動公司任職之相關資料？）沒有」、「（你去的地點有任何相關中國移動公司標示？例如中國移動營業所或辦公處？）沒有」、「（問：「李樂生」有任何資料讓你感覺他的確是中國移動公司裡面的人嗎？）沒有」（見偵卷一第90至95、134至138頁），是被告將高額之金錢交付給可稱係素昧平生之人「李樂生」投資數千萬元，竟均無任何單據、紀錄可供查證，實已與常情不符。亦即，被告將其與黃意惠等人投資中國移動公司電話儲值卡之高達數千萬元之投資款項，以現金方式交予「李樂生」，均未留有相關之簽收收據或契約，以資作為核對、領取紅利之憑據，而係僅憑「記憶」或被告「個人之紀錄」，甚或係本於其對「李樂生」之信任或「李樂生」對其之信任，將數千萬元之款項交予「李樂生」，並每月領取為數可觀之紅利，此交易模式顯與常情相悖。是以，被告對黃意惠等人所稱之投資案是否存在，已屬有疑。
6.被告於偵訊及原審審理時供稱：關於投資中國移動公司儲值卡銷售點之款項，我均以現金交付予「李樂生」，我會將黃意惠等人投資之款項自帳戶領取成現金後交給「李樂生」等語（見偵卷一第91至92頁，原審易字卷二第268頁），然觀諸海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回復書所附被告所有之中國工商銀行帳戶交易明細內容（見原審卷二第43至151頁），可知黃意惠等人匯款至被告所有之中國工商銀行帳戶內後，均未見被告將該等款項一次或連續多次提領出來，反係無規律且零碎之用以網路轉帳、提款卡取款或消費，可徵被告並未將黃意惠等人匯入之款項領出用以直接投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點，而係供自己之各項花費。
7.再者，依被告所述，其在98年7月即開始投資中國移動公司電話儲值卡，每月25日均有領取投資紅利，期間並有幫「李樂生」送中國移動公司電話儲值卡，負責虎門、肇慶、山水等地區之業務，而依被告所述，其與錢程係於97、98年開始交往至102年間（見偵續卷第187頁），而依據海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回復書所附廣東省東莞市中級人民法院錢程之訊問筆錄，錢程證稱：我與被告大約在99年認識、交往，於100年間因感情不合分手，被告沒有向我提過中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點、投資項目、金額甚或對該等投資之看法，我不認識李樂生，只是聽說過一個叫「阿生」的人，不清楚被告與這個人的關係如何等語（見原審易字卷二第27至31頁），是倘被告當時確有投資中國移動公司電話儲值卡、發送及管理中國移動公司電話儲值卡部分地區之業務，並因此獲有龐大利益，衡情斯時為被告女友之錢程，對於該等投資案，甚或被告從事之發送、管理中國移動公司電話儲值卡之業務應有所聽聞或至少略知一二，然錢程竟對此事完全不知，且未曾聽聞，況「阿生」是否即為被告所稱之李樂生，亦屬有疑，益徵被告向黃意惠等人所稱之中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點投資一案並未存在。
8.綜上，足認被告向黃意惠等人所稱之中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點投資案，即每銷售點投資金額2萬3,000元，投資每一銷售點每月可領取1,520元之紅利等語，並非真實。是以，堪認被告自99年起，向黃意惠等人佯稱可投資中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點，投資方式為每個銷售點投資金額為2萬3,000元，每個銷售點每月可領取紅利1,520元云云，及於103年7月間，被告復向方南雄、陳先誥、李清鵬佯稱其護照及台胞證被扣押，需支付600萬元始得取回放置在中國移動公司電話儲值卡門市銷售點之投資款項，否則其遭羈押後，投資款項亦將全數被沒收等語，均非實在，係屬詐術，致黃意惠等人因此陷於錯誤，而於如附表一、二所示時間交付如附表一、二所示之款項予被告。
9.至被告雖曾交付紅利予黃意惠等人，然被告向黃意惠等人所稱之中國移動公司電話儲值卡業務門市銷售點投資案乙情並非真實，其自始有意圖為自己不法所有之主觀犯意，昭然若揭。其為使前述黃意惠等人出資，竟宣稱可獲取高額投資報酬等不實話術，致前述黃意惠等人誤信為真，自屬詐術之實施。縱曾履行部分投資約定，顯係為圖掩飾犯行，並繼續行騙所為，不足採為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，不足為採。被告之犯行堪以認定
，應依法論科。至被告及其辯護人雖聲請傳喚被告之友人杜素敏，然因被告前後供述不一（已詳述如前），且原審業取得被告斯時之女友錢程之證述，其已清楚明確證稱未曾聽聞被告曾進行上開投資案，況本案被告犯罪事證已甚明確，是上開聲請，無再調查之必要。
二、論罪：㈠被告所犯之罪：
1.就如事實欄一㈠（即如附表一所示）所示部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1,000元以下罰金。」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3萬元）提高為「科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。是核被告就如事實欄一㈠所示部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
2.就如事實欄一㈡（即如附表二所示）所示部分：被告就如事實欄一㈡所示部分所為之犯行時間為103年7月間，業已於刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行後，是被告就如事實欄一㈡所示部分所為，係犯修正後之刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡間接正犯：
被告利用不知情之陳振欣、張美秀向黃意惠等人施以詐術，遂行本案犯行，為間接正犯。
㈢接續犯（就如附表一編號1至5）：
被告就如附表一編號1至5所示，係以投資中國移動公司儲值卡銷售點之類似不實理由，多次向黃意惠等人收取款項，對被告而言，係分別基於同一犯意，於密切接近之時地，接續實施同一犯罪行為，對黃意惠等人而言，亦係基於同一投資而為款項之交付，所侵害者同為黃意惠等人之財產法益，是被告分別對黃意惠等人所為之行為各別之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，屬接續犯，應分別只論以一詐欺取財罪。
㈣想像競合（就如附表一編號2所示部分）：
依黃春英、陳先誥於偵訊時所述，其二人為夫妻，被告、陳振欣及張美秀於101 年過年至其等住處玩，被告、陳振欣及張美秀均有向其等介紹中國移動公司儲值卡業務門市銷售點之投資，其夫妻一起投資等語（見偵卷一第96頁），是被告就如附表一編號2所示部分，係同時向黃春英、陳先誥施以詐術，使其等陷於錯誤而分別交付款項，故被告此部分犯行，係以一行為同時侵害黃春英、陳先誥之財產法益，為想像競合，應從一重論以詐欺取財罪1罪。
㈤數罪：
據黃意惠於偵訊時證稱：我與張美秀有生意往來，張美秀從大陸打電話給我說投資中國移動公司儲值卡的事等語（見偵卷一第94頁）；方南雄於偵訊時證稱：一開始是陳振欣叫我兒子跟我說去陳振欣公司，有好處要給我，我本來就住在東莞市，後來陳振欣叫被告跟我說中國移動公司儲值卡投資的事，當時陳振欣、張美秀亦在場；103年7月間，我在大陸，陳振欣打電話給我，要我過去他公司，被告說要再拿600萬元借他給背後的人、疏通用，不然他會被關起來，之前投資的錢也都會被沒收掉等語（見偵卷一第94、155頁，偵續卷第142頁）；顏張秀雪於偵訊時證稱：一開始是陳振欣、張美秀向我接洽，張美秀、陳振欣係在我經營、位在新北市中和區板南路之服飾店向我介紹中國移動公司儲值卡投資等語（見偵卷一第96頁）；李清鵬於偵訊時證稱：是陳振欣、張美秀有分好幾次跟我說中國移動公司儲值卡的事，有從大陸打電話過來給我，也有和被告一起在我臺灣住處跟我一起解釋，後來在103年7月間，張美秀打電話給我，要我直接過去大陸講，我在103年7月10日過去大陸，當天在陳振欣之公司，被告及陳振欣、張美秀就跟我說需要600萬元給大陸中央4個人，否則我投資中國移動公司儲值卡之款項會全部被沒收等語（見偵卷一第97、155至156頁）；陳先誥於偵訊時證稱：103 年7 月間是張美秀叫我和黃春英去大陸，說中國移動公司的事被大陸上級壓下來，叫我拿錢給他們打通關，因為他們說投資家的錢被習進平扣走，需要小錢換大錢，是張美秀在電話中說的等語（見偵卷一第154頁），是被告就如事實欄一㈠所示部分（即附表一編號1至5），係分別於不同時地向黃意惠、方南雄、陳先誥及黃春英、顏張秀雪、李清鵬等人佯稱中國移動公司儲值卡銷售點之不實投資訊息；就如事實欄一㈡所示部分（即附表二編號1至3），則係另行起意，以需要支付600萬元費用始得取回告訴人投資中國移動公司儲值卡之款項將被沒收之不實理由，於不同之時地向方南雄、陳先誥、李清鵬等人施以詐術，是以，被告就如事實欄一㈠所示對黃意惠、方南雄、陳先誥及黃春英、顏張秀雪、李清鵬，及就事實欄一㈡對方南雄、陳先誥、李清鵬所為之詐欺取財犯行，均係基於不同之犯意而為，且行為互殊，是上開8罪，應予分論併罰。至起訴意旨認被告所為詐欺取財犯行應論以詐欺取財3罪等語，容有誤會。
三、撤銷原判決之理由（即事實欄一㈡部分）：㈠原審以被告所為事實欄一㈡部分犯行事證明確，予以論罪科刑
，固非無見，惟被告就如事實欄一㈡所示部分所為之犯行時間為103年7月間，業已於刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行後，被告就如事實欄一㈡所示部分所為，應係犯修正後之刑法第339條第1項詐欺取財罪，原審未查而論以被告係犯修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有違誤，檢察官執此為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分及定應執行刑部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌不思合法正當途徑賺取財物
，冀望不勞而獲，以詐騙之手法對陳先誥、方南雄、李清鵬詐得財物，所為實屬不該，兼衡被告犯後否認犯行之態度（此為被告防禦權行使之辯解，並未以此作為加重量刑之依據），以及被告詐得之金額甚高（不利於被告），迄今均未與陳先誥、方南雄、李清鵬達成和解（不利於被告），亦未賠償其等所受損害（不利於被告）等情，並考量被告之素行、於本院陳述其高職畢業之智識程度、目前做水產、月收約新臺幣4萬2,000元之經濟狀況（見本院卷第140至141頁，於本案為中性量刑因子，無不利或有利於被告之考量）、其等於原審及本院審理時所陳述之意見（見原審易字卷二第273至2
76 頁，本院卷第126至127頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查，陳先誥、方南雄、李清鵬於如附表二編號1至3所示時間交付予被告如附表二編號1至3所示之款項，係被告為本案詐欺取財犯行之犯罪所得，均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別於被告所犯詐欺取財之主文項下予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告給付予告訴人等之「紅利」金額，係被告用以取信、吸引告訴人等投資之手段，屬被告犯罪之成本，自無需扣除。
四、駁回上訴之理由（即事實欄一㈠部分）㈠原審以被告此部分犯行明確，並審酌被告正值青壯，不思以
正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，以前揭方式對黃意惠等人施以詐術，致其等陷於錯誤而交付財物，所為實屬可議，兼衡被告違犯本案之動機、目的、手段情節、犯後態度，以及被告詐得之金額甚高，且嗣後均未與黃意惠等人達成和解，亦未賠償黃意惠等人損失等情，以及被告之素行、於原審審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況、黃意惠等人於原審所陳述之意見等一切情狀，分別量處如附表一（即原判決附表編號1至5）主文所示之刑，並沒收、追徵未扣案如附表一所示之犯罪所得。經核原判決此部分認事用法及諭知沒收、追徵，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴否認犯行，惟其所辯要無可取，業經本院駁斥說明
如上，是被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。而檢察官雖上訴主張：李清鵬因被告詐騙而匯款之時間為99年4月、7月、10月，其後再匯款之時間則為102年5月，其交付財物之時間間隔長達2年多，則是否屬接續行為，應再行審酌等語，然李清鵬匯款之時間應分別為99年7月、10月、100年4月及102年5月，起訴書及原判決就時間部分應有誤載，而本院審酌其中100年4月與102年5月之匯款時間雖業已相隔約2年1月，然被告係以投資中國移動公司儲值卡銷售點之類似不實理由，多次向李清鵬收取款項，對被告而言，仍係屬分別基於同一犯意，於密切接近之時地，接續實施同一犯罪行為，對李清鵬而言，亦係基於同一投資而為款項之交付，是被告分別對李清鵬所為之行為各別之獨立性極為薄弱，仍應視為數個舉動之接續施行，原審就此部分認為應屬接續犯，核無違誤，是檢察官此部分上訴，則為無理由。
五、定應執行刑部分：另按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），是審酌本案被告之犯罪手段、動機大致相同，時間尚屬密接，為充分評價其犯行，綜此審酌人之生命有限而刑罰之效益遞減，以此對應被告所為不法性而為一體之綜合評價，爰就被告所犯如附表一編號1至5、附表二編號1至3所處之刑定應執行如主文第4項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲中 華 民 國 111 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一編號 告訴人 告訴人匯款時間 匯款金額（人民幣） 主文 1 黃意惠 100年11月 453萬8,000元 上訴駁回。 （原判決：陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年肆月。未扣案之人民幣貳仟陸佰柒拾參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） 101年2月 230萬元 101年4月 230萬元 101年9月 460萬元 101年12月 460萬元 102年3月 345萬元 102年5月 150萬元 102年6月 345萬元 2 陳先誥黃春英 101年2月 230萬元230萬元 上訴駁回。 （原判決：陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之人民幣壹仟參佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） 101年3月 230萬元230萬元 101年4月 230萬元 101年10月 230萬元 3 方南雄 100年10月 460萬元 上訴駁回。 （原判決：陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之人民幣壹仟零參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） 101年9月 345萬元 102年5月 230萬元 4 顏張秀雪 101年11、12月 675萬元 上訴駁回。 （原判決：陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之人民幣柒佰玖拾玖萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收不宜執行沒收時，追徵價額。） 102年5月 124萬2,000元 5 李清鵬 99年7月 158萬7,000元 上訴駁回。 （原判決：陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之人民幣壹仟參佰零陸萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） 99年10月 407萬1,000元 100年4月（起訴書及原審判決書誤載為99年4月，應予更正） 510萬6,000元 102年5月 230萬元
附表二編號 告訴人 告訴人匯款時間 匯款金額（人民幣） 主文 1 陳先誥 103年7月間 30萬元（匯款至被告所有之中國工商銀行帳戶） 陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之人民幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 方南雄 103年7月間 50萬元（交付現金） 陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。未扣案之人民幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 李清鵬 103 年7 月18日 50萬元（匯款至被告所有之中國工商銀行帳戶） 陳駿勝犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。未扣案之人民幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。