臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第308號上 訴 人即 被 告 吳美杏選任辯護人 周政律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第140號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第2428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
吳美杏緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示之給付。
犯罪事實
一、吳美杏自民國87年9月15日起至106年5月31日止，在址設臺北市○○區○○○路0段000號3樓之蔡嘉倫牙醫診所任職，負責登載病患繳費紀錄卡、門診日報表，及收取病患相關治療及矯正費用，為從事業務之人；該診所收費流程分為兩種：①一般門診收取「治療費」，即由蔡嘉倫先在「病歷」上以代碼註記病患此次治療費之批價金額若干，復由櫃檯人員即吳美杏依病歷之記載向病患收取治療費，並在病歷上蓋章確認後，再將所收取之金額登載在「門診日報表」（下稱「藍單」）上並蓋章確認，俟每日結算時將「藍單」及所收取之「治療費」交付予蔡嘉倫或其配偶江惠蘭核閱；②矯正門診收取「矯正費」，即由蔡嘉倫先在「病歷」上以代碼註記病患整個矯正療程之批價總金額，且在「病患繳費紀錄卡」（下稱「白卡」，係供病患分期繳款紀錄之用）上填具矯正療程總金額，復由櫃檯人員即吳美杏逐次向病患收取各期繳納之矯正費，經病患於「白卡」上簽名確認該次分期繳款金額，櫃檯人員亦在該卡上蓋章確認後，始將所收金額登載在「藍單」並再次蓋章確認，俟每日結算時將「藍單」及所收取「矯正費」交付予蔡嘉倫或其配偶江惠蘭核閱。詎吳美杏因債台高築、需款孔急，竟意圖為自己不法所有，基於業務上登載不實文書及業務侵占之犯意，接續於如附件（即侵占款項對帳明細表）所示時間，在上開診所內，利用如附件所示病患前來就診，繳納掛號費及全民健康保險費以外矯正費或治療費之機會，在其業務上所執掌具有積極據實登載義務之「藍單」上，藉由短報、漏報病患當次繳款金額、甚或偽載繳款金額為零之方式，製作該內容不實文書，並創造差額（即病患當次實際繳款金額－吳美杏在藍單上所載櫃檯收款金額＝差額）後，旋將該等病患繳款之差額侵占入己，致生損害於蔡嘉倫牙醫診所。嗣因江惠蘭於106年5月22日發覺有異，經抽取核對病歷、白卡及藍單三者間迭有出入，始悉上情。
二、案經蔡嘉倫訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告吳美杏（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日及審判程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第191、269頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第191至196、270至274頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第190、197、275至276頁），核與告訴人蔡嘉倫於警詢、偵查及原審審理中指訴情節大致相符（見他卷第33頁；調偵卷第61至65、68至71、136至138頁；原審卷第53至56、65至69、185至189、263至279頁），復經證人江惠蘭於偵查及原審審理中證述屬實（見偵卷第68至71、141至143頁；原審卷第185至189、263至279頁），並有如附件所示病患之蔡嘉倫診所病歷紀錄、「白卡」、「藍單」、被告於106年6月1日簽署之欠款單、被告於106年6月1日對欠款單之對帳筆記、病歷收費解碼表、告訴人診所對帳明細（更正）、侵占款項對帳明細、原審法院108年度訴字第2611號民事判決、原審法院依職權製作之金流表、告訴人110年9月6日刑事告訴補充理由狀所檢附之對帳明細表將「治療費」誤列為「矯正費」、對帳明細表「金額」誤植、被告偵查自白/否認與民事判決對帳比對表（94位患者）、民事判決「當庭對帳」结果一覽表（16位患者）、106年5月27日對帳錄音1之譯文及106年5月27日對帳錄音2之譯文等件在卷可稽（見他告證資料卷一第5至216頁；他告證資料卷二全卷；他卷第7、8、17頁；偵卷第26至36、387至42之1頁；調偵卷第210至258頁；原審卷第73至84、155至169、205至213、245、249頁）等件在卷可稽，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第215條、第336條第2項雖均於108年12月25日經總統修正公布，並於同年12月27日生效，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500元、3,000元修正為同額之新臺幣1萬5,000元、9萬元，其修正之結果均不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，均逕行適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第215條之業務登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢按數行為若係於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同
一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。再刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，適用於原可單獨成罪之多數行為，以限縮數罪併罰之範圍。故於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括一罪」之概念，而對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，須依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，當無必須限縮在同一時間、同一地點所為之必要。準此，本院認如本案此類型犯罪於刑法修正施行後應視其實施犯罪之情形，斟酌是否論以一偽造有價證券罪之接續犯。反之，倘一律將各次偽造有價證券行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，反將產生刑罰過重之不合理現象，而與為避免流於嚴苛，藉發展接續犯概念以限制數罪併罰適用範圍之修法理由相悖。查，被告均係利用其任職於蔡嘉倫牙醫診所，負責登載病患繳費紀錄卡、門診日報表，及收取病患相關治療及矯正費用，而得以利用如附件所示病患前來就診，繳納掛號費及全民健康保險費以外矯正費或治療費之機會，於密切接近之時間，在相同地點，多次將不實之事項登載在其業務上作成之「藍單」、「白卡」上，進而侵占款項，侵害告訴人之利益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，各僅論以一罪。
㈣被告以一行為觸犯業務上登載不實文書及業務侵占等2罪名，
為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之業務侵占罪處斷。
㈤檢察官雖僅就附件白底部分所示之被告業務上登載不實文書
及業務侵占部分之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告就附件黃底部分所示之業務上登載不實文書及業務侵占部分之事實，與前揭論罪科刑之附件白底部分所示之被告業務上登載不實文書及業務侵占部分，具有接續犯之實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、撤銷改判之理由（即沒收部分）㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，
修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。
㈡原判決就被告前開業務侵占犯行諭知沒收其犯罪所得，固非
無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按刑法第38條之2第2項規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。經查，本案被告業務侵占犯行之犯罪所得
總計新臺幣（下同）170萬4,900元，惟被告與告訴人蔡嘉倫業已就本案業務侵占犯行及渠等間另案民事損害賠償事件以170萬4,900元達成和解，被告並已給付告訴人50萬元，且依上開和解內容，撤回臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第189號事件之起訴等情，業據告訴代理人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第277頁），並有本院110年上字第434號和解筆錄、臺灣土地銀行匯款申請書客戶收執聯、民事撤回起訴狀等件附卷可憑（見本院卷第179至181、183、279頁），上開和解所賠償之金額及被告撤回另案（即臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第189號事件）之起訴，雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告已賠付及約定賠付告訴人之款項，既已與告訴人之損失相當，告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，實有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，原審判決未及審酌於此，而為沒收之諭知，容有未洽。被告提起上訴，據此指摘原判決關於沒收部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。
四、上訴駁回之理由（即量刑部分）：㈠原審以被告犯業務侵占犯行事證明確，適用刑法第2條第2項
、第336條第2項、第215條、第55條、刑法施行法第1條之1第1項（原審判決誤載刑法第267條之規定，應予刪除）等規定，審酌被告自87年9月15日起即任職於蔡嘉倫牙醫診所，期間長達將近20年（本案案發後已於106年5、6月間離職），負責登載「白卡」、「藍單」，及收取病患相關治療及矯正費用，本應盡忠職守維護診所之權益，僅因自身家庭經濟狀況債台高築，竟心生貪念，不思以正途賺取財富，竟在業務上所掌文書登載不實，俾藉由短收、漏報方式以創造門診病患實際繳款金額與帳面收款金額間之差距後侵占入己，數年來累積侵占其業務上所持治療費、矯正費款項約共170萬4,900元，致診所負責人即告訴人有財產上損害，實不宜寬貸；又被告犯後坦承，然迄至本案辯論終結時均分文未償，亦未能獲取告訴人諒解，另參以告訴人、告訴代理人到庭表示之意見，兼衡被告高中肄業之智識程度，現於麵包店兼差，尚有銀行債務協商、卡債與房貸待償還，配偶無業、所育3名子女均早已成年在外工作之生活經濟狀況及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、告訴人所受損害等一切具體情狀，量處有期徒刑1年10月，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑之宣告亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告已認罪，且前無前科，素行良好，
僅因一時失慮，偶罹刑典，惟已於另案民事訴訟中與告訴人達成和解並履行賠償，犯後態度良好，請從輕量刑云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯判處有期徒刑1年10月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，經將被告於另案民事訴訟中，就本案業務侵占犯行及其與告訴人間另案民事損害賠償事件一併以170萬4,900元達成和解，且按期履行上開和解內容等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
㈢查被告前曾因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以83年度易字
第3604號判決判處有期徒刑8月確定，於84年4月19日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮，致罹罪章，惟於本院審理中，已就本案業務侵占犯行及其與告訴人間另案民事損害賠償事件一併與告訴人達成和解，且按期履行上開和解內容，已如前述，本院認其經此偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另被告雖已履行和解內容所載部分款項，惟斟酌告訴人權益之保障，為督促被告遵守調解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如附表所示之給付，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其等預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 吳定亞
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 111 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
給付內容及方式 被告吳美杏應給付蔡嘉倫新臺幣（下同）肆拾萬元。 給付方式為自111年10月10日起至全部清償完畢止，按月於每月10日前給付拾萬元。