臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第454號上 訴 人即 被 告 章榮志選任辯護人 謝宗霖律師
張佳琪律師劉祥墩律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易緝字第42號，中華民國111年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第449號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
章榮志犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、章榮志係輝映興業有限公司（址設桃園市○○區○○路0段00巷00號，下稱輝映公司）負責人，因需錢孔急，明知其或輝映公司並未與桃園市中壢區萬能段000-0、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000地號等土地所有權人合作興建房屋(下略稱萬能段土地建案)，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年4月初，向陳天送佯稱：若投資參與輝映公司之萬能段土地建案，竣工後投資報酬率可達100％云云，致陳天送陷於錯誤，找來黃麗惠共同投資，以陳天送名義，於104年4月10日與章榮志簽訂投資額新臺幣（下同）500萬元之投資興建權利轉讓協議書，約定雙方以合建方式從事萬能段土地建案，陳天送負責監工、每月可得管理費用收益5萬元，輝映公司應於興建完成後再給付本金加計紅利1,000萬元予陳天送，黃麗惠因此於同日自華南商業銀行忠孝東路分行(下稱華南忠孝分行)、台北富邦商業銀行延吉分行(下稱富邦延吉分行)帳戶內，合計匯款500萬元至章榮志之陽信商業銀行吉林分行帳號000000000000號帳戶(下稱陽信銀行帳戶)，作為投資款項。嗣因陳天送、黃麗惠無法聯絡章榮志，且查知章榮志或輝映公司未進行萬能段土地建案，始知受騙並提出告訴，而查悉上情。
二、案經陳天送、黃麗惠告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告章榮志、辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第136至138頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭事實，業據被告章榮志於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第68頁、本院卷第231頁），且據告訴人陳天送於偵查及本院審理中、告訴人黃麗惠於偵查中、證人即萬能段000-0、000號土地所有權人吳太正之配偶陳月慧於警詢及偵查中、萬能段000、000、000-0、000-0、000-0、000-0號土地所有權人宋群芳於警詢中、萬能段000、000號土地所有權人寶宸國際開發有限公司董事長特助張賢信於警詢中證述明確（106年度他字第9050號卷〈下稱他字卷〉第76至77頁、109年度偵緝字第449號卷〈下稱偵緝字卷〉第131至132頁、第139至140頁、第143至144頁、第167至173頁、本院卷第179至183頁），並有投資興建權利轉讓協議書暨公證書各1份、黃麗惠提出之華南銀行匯款回條聯、富邦銀行匯款委託書/取款憑條各1份、被告簽發之票號0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號支票共4張、萬能段建案土地謄本1份、被告所簽發金額1,000萬元之支票1張附卷可佐（他字卷第5至9頁、第14至15頁、第17至19頁、偵緝字卷第101至123頁、第189頁），被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告章榮志所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
參、撤銷改判部分
一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：告訴人黃麗惠於104年4月10日、7月20日分別支付182萬元、100萬元；告訴人陳天送於104年9月上旬、9月14日、9月30日、105年1月21日分別支付3萬元、27萬元、30萬元、40萬元予被告部分，均為民事借貸關係，難認被告有施用詐術之情，無從以詐欺取財罪相繩（詳後開不另為無罪諭知部分），原審認被告就此部分亦涉犯詐欺取財罪，容有誤認。被告上訴意旨略以：被告坦認於104年4月10日，詐騙告訴人陳天送500萬元，然原審量刑過重，另告訴人黃麗惠、陳天送分別交付282萬元、100萬元部分，均屬借款，並無詐欺取財犯行。查原判決有前開可議之處，其量刑基礎已然不同，上訴意旨指摘原判決量刑過重，難認有理由，惟上訴意旨否認另詐騙告訴人黃麗惠、陳天送各282萬元、100萬元部分，則有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑賺取錢財，竟佯以建案投資詐騙告訴人500萬元，致其等受有財產上損害，金額非低，又被告前與告訴人成立調解，先後於110年12月20日、30日，各支付50萬元，並經告訴人於原審具狀表示：請斟酌上情對被告為最有利之量刑等語，此有原審110年度審附民移調字第1407號、第1408號調解筆錄、告訴人陳報狀各1份在卷可憑（原審審易緝字卷第95至96頁、第101頁），然被告嗣後未再依調解條件清償款項，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、造成之損害、被告自陳國中肄業之智識程度、入監前與朋友合夥經營建設公司之生活狀況（本院卷第139頁），及犯罪後坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，應不予宣告沒收或追徵。倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。㈡被告向告訴人陳天送詐得500萬元，為其犯罪所得，本應全部
諭知沒收，然被告前與告訴人成立調解，並於110年12月20日、12月30日，各支付50萬元，依前揭說明，應予扣除，就所餘犯罪所得400萬元（計算式：500萬元－50萬元－50萬元＝400萬元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告日後若再賠付其他金額，檢察官於執行時應依規定扣除已實際賠償之金額，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於104年4月初告訴人陳天送向其探詢有無建案可供投資獲利時，即趁機誆稱：若投資參與輝映公司萬能段土地建案，竣工後投資報酬率可達100％云云，告訴人陳天送誤信為真卻資金不足，遂轉告告訴人黃麗惠，致其亦陷於錯誤，同意借款200萬元，於預扣3個月利息18萬元後，於104年4月10日匯款182萬元至被告之陽信銀行帳戶。被告食髓知味，復接續前述詐欺犯意，於104年7月間再以萬能段土地建案亟需資金週轉為由，陸續向告訴人陳天送、黃麗惠借款周轉，致其等陷於錯誤而慨然應允，告訴人黃麗惠因而於104年7月20日借款100萬元，自其華南商業銀行大安分行(下稱華南大安分行)帳戶匯款至被告之陽信銀行帳戶。告訴人陳天送則於同年9月上旬某日，在輝映公司上址2樓借予被告現金3萬元，於同年9月14日、30日借款27萬元、30萬元，以自身郵局帳戶匯款至被告之陽信銀行帳戶，又於105年1月21日借款40萬元，以自身郵局帳戶匯款至被告申設之合作金庫商業銀行松江分行帳號0000000000000號帳戶(下稱合作金庫帳戶)。
因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決意旨參照）。再按民事上之借貸、承攬或民間金錢互助會等與刑事上之詐欺取財罪之不同，乃是經濟行為本身原寓有不同程度之不確定或交易風險，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用及交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪。因為債務人於債之關係成立後，未依債之本旨履行契約者，原因不一而足，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，非可遽以推定行為人自始即無意給付，況刑事被告依法不負自證己罪之責任，若無足可證明行為人自始出於為自己或第三人不法所有意圖之積極證據，證據法則及論理法則上，仍應認其拒絕給付或遲延不為履行，為債務不履行之民事糾葛，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測其行為之初已有詐欺之故意。
三、公訴人認被告有此部分詐欺取財犯行，係以告訴人陳天送、證人黃麗惠於偵查中之指證、黃麗惠提出之富邦銀行匯款委託書/取款憑條、華南銀行匯款回條聯、告訴人陳天送提出之郵政跨行匯款申請書3份、被告簽發之金額200萬元、100萬元之支票各1張為主要論據。訊據被告固不否認確有收受告訴人陳天送、黃麗惠交付之前揭款項，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱：這是借貸關係，伊沒有施用詐術；辯護人則為被告辯護稱：此部分為被告向陳天送借款，但因陳天送資金不夠，所以部分金額由黃麗惠支付借款，部分金額由陳天送支付，與萬能段土地建案無關，被告並未施用詐術致告訴人等陷於錯誤；被告於原審審理中自白此部分犯行，與客觀事實不符，不應採認為真等語。經查：
㈠告訴人黃麗惠、陳天送分別於上揭時地，各交付共282萬元、
100萬元之款項予被告，業據告訴人陳天送於偵查及本院審理中、告訴人黃麗惠於偵查中證述明確（他字卷第76至77頁、偵緝字卷第169至172頁、本院卷第179至183頁），且為被告坦認在卷，並有告訴人黃麗惠提出之富邦銀行匯款委託書/取款憑條、華南銀行匯款回條聯各1份、告訴人陳天送提出之郵政跨行匯款申請書3份、被告簽發之金額200萬元、100萬元之支票各1張附卷可參（他字卷第15至16頁、第83至84頁、偵緝字卷第191至192頁），此部分事實，固堪認定。
㈡告訴人陳天送、黃麗惠交付前揭金額之過程，業據告訴人陳
天送於本院審理中證稱：黃麗惠於104年4月10日分別匯款400萬元、282萬元，其中500萬元是萬能段建案投資款，另182萬元是200萬元預扣18萬元利息之借款，與萬能段建案無關，那是借給被告的輝映公司周轉的，借款當時輝映公司有實際運作，有會計小姐、工程人員還有伊同學在裡面作總務；伊匯款予被告的錢，是被告週轉不靈向伊借款的，伊在借款當下就知道被告資金調度陷入困難，因為被告需要錢，所以求伊，這部分沒有利息，伊會陸續借被告錢是因為不希望被告公司跳票，當時當時輝映公司還是有實際運作等語（本院卷第181至183頁），核與其於偵查中證稱此部分金額均屬借款，與萬能段建案無關等語相符（偵緝字卷第171至172頁），告訴人黃麗惠於偵查亦證稱：於104年4月10日是陳天送跟伊說被告要借200萬元，利息每月6萬元，預扣3個月利息，107年7月20日借款100萬元也是相同情形等語（他字卷第76頁反面、偵緝字卷第170至171頁），顯示告訴人陳天送、黃麗惠交付前揭款項，均為被告向其等借款，且於借款當時，被告均向告訴人陳天送直言係為用以輝映公司資金調度、票據周轉之目的，而輝映公司於被告向告訴人借款時確有正常營運，亦據告訴人陳天送證述明確，自難認被告於借款之初，有施用詐術致告訴人陷於錯誤之情。至被告事後未清償借款，應屬債務不履行之民事糾紛，無從逕以詐欺取財罪相繩。
㈢按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告於原審審理中固自白此部分犯行，然被告於本院審理中否認前開自白之真實性，且尚查無證據證明被告確有施用詐術之情，自難僅以被告自白，即認其有此部分詐欺取財犯行。
㈣綜上所述，依公訴人所舉之證據，僅能證明告訴人陳天送、
黃麗惠有借款予被告，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告就此部分有施用詐術之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有何詐欺取財犯行，依首揭說明，被告犯行尚無從證明，本應諭知無罪之判決，惟起訴意旨認此部分與上開經本院認定有罪部分，為接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 111 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。