臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第481號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳淑媛上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第472號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第1798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占罪暨應執行刑部分，均撤銷。
陳淑媛犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬柒仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回之有罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳淑媛自民國108年2月25日起至同年12月17日止，受址設臺北市○○區○○○路0段000號5樓捷柏資訊股份有限公司（下稱捷柏公司）僱用，擔任薪資人事行政人員，負責銀行各項應收應付款項管理等工作，為從事業務之人。陳淑媛於108年12月13日，為繳付捷柏公司之108年12月份租賃稅金新臺幣（下同）2700元、109年度車位租金4800元及應負擔之聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）信用卡費（即捷柏公司使用該公司職員邱翠娟之聯邦銀行信用卡支付公司開銷費用）2000元，自捷柏公司之聯邦銀行南京東路分行000-00000000000號帳戶，各提領4800元、2700元、2000元（合計9500元）後，陳淑媛竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未將領得捷柏公司之9500元用以繳交上開3筆應付款項，反變易持有為所有之意，而侵占入己。
二、陳淑媛於108年12月13日，受邱翠娟之委託，代為繳付其個人之聯邦銀行信用卡費，自邱翠娟之聯邦銀行南京東路分行000-00000000000號帳戶提領37900元後，詎陳淑媛竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未將該筆37900元用以繳付邱翠娟之信用卡費，反而易持有為所有，將之侵占入己。
三、案經捷柏公司、邱翠娟訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查：
(一)上訴人即被告陳淑媛經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審以告訴人邱翠娟、告訴代理人邱翠蘭於檢察事務官調查所為之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，否認其證據能力（見原審易字卷第70、71頁），經查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定例外得以之作為證據之各種情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，邱翠娟、邱翠蘭於檢察事務官詢問時所為之陳述自無證據能力。
(二)又被告及原審辯護人除爭執上開㈠所指證人於檢察事務官陳述筆錄之證據能力外，被告及原審辯護人，就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於原審對於證據能力均表示同意有證據能力等語（見原審易字卷第70、71頁），另檢察官就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，亦未爭執證據能力，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：被告經本院合法傳喚未到庭，據其於偵查、原審之供述及所提刑事聲明上訴狀、刑事上訴狀所載（見本院卷第27、29、
45、47頁），固坦承於108年2月25日起至同年12月17日受僱於告訴人捷柏公司擔任薪資人事行政人員，負責銀行各項應收應付款管理等工作，其於同年12月13日，為繳付捷柏公司應付款項，而自該公司銀行帳戶提領9500元，另受邱翠娟之委託，代為繳付其信用卡費，而自邱翠娟之銀行帳戶提領37900元，均未將所提領上開款項用以繳付捷柏公司之應付款項及邱翠娟之信用卡費等事實，惟否認有何業務侵占、侵占等犯行，辯稱：我被捷柏公司資遣，但該公司並未為我投保勞、健保，也未補貼費用，我可向該公司請求未履行勞動契約、勞健保費用補貼金額、失業給付及加班費等，捷柏公司共積欠597000元，我認定捷柏公司一開始就有積欠上開款項之情形，我們之間有勞資爭議，為自保所需，所以預防性扣留上開款項，我並非侵占，亦無不法所有之意思等語。經查：
(一)被告於108年2月25日起至同年12月17日止，受僱於捷柏公司擔任薪資人事行政人員，負責銀行各項應收應付款項管理等工作，其於同年12月13日，為繳付捷柏公司之108年12月份租賃稅金2700元、109年度車位租金4800元及應負擔之聯邦銀行信用卡費2000元，而自捷柏公司之聯邦銀行帳戶，各提領4800元、2700元、2000元（合計9500元），然未持以繳交上開3筆告訴人公司應付款項；被告於同日受邱翠娟之委託，代為繳付信用卡費，而自邱翠娟之聯邦銀行帳戶提領37900元，其亦未持以繳付告訴人之信用卡費等情，業據被告於偵訊及原審供述在卷(見偵緝卷第31頁背面，原審易字卷第67至70頁)，核與證人邱翠娟於原審證述之情節相符(見原審易字卷第105至110頁)，並有捷柏公司之人事資料表、職員保證書、聯邦銀行帳戶存摺內頁、邱翠娟之聯邦銀行帳戶存摺內頁、被告自列資遣明細各1份在卷可稽（見他卷第37、4
3、45、47、49頁），此部分事實，首堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟邱翠娟於原審證稱：被告是負責算薪水、跑銀行等事務，需要去銀行幫公司繳納應付款項，12月13日那天，我把蓋好公司章的取款條、繳費帳單及公司銀行存摺拿給被告，請她到對面聯邦銀行繳納公司應付的租賃稅金2700元、車位租金4800元及公司信用卡費2000元；我也拿蓋好我個人印章的取款條、卡費帳單及銀行存摺，請被告幫我繳納個人信用卡費37900元，因為被告拿取款條、帳單及銀行存摺，只要到銀行就可以立即繳款，沒有繳款期限的問題，捷柏公司和我都沒有同意被告可以提領現金後，等到帳單繳款期限到了再去繳款等語(見原審易字卷第106、107、1
08、110頁)，且被告於偵訊、原審未曾供述捷柏公司或邱翠娟曾同意其得於該公司上開應付款項、邱翠娟帳單之繳款期限屆至，再行繳付各該應付款項、帳單，堪認被告於108年12月13日從捷柏公司、邱翠娟之聯邦銀行帳戶分別提領9500元、37900元後，應隨即於銀行櫃台繳交完畢，被告竟未將上開款項分別用以繳付捷柏公司、邱翠娟之應付帳款，顯有將其因業務關係等所持有之上開款項變易持有為所有之意甚明。又依被告於偵訊時供稱：我是108年12月17日被捷柏公司資遣等語(見偵緝卷第74頁)，則被告於108年12月13日依捷柏公司職員邱翠娟之指示，自該公司銀行帳戶提領9500元，欲繳交該公司各項應付款項時，被告尚未遭捷柏公司資遣，被告與捷柏公司之僱用關係仍存續，捷柏公司尚無因勞資糾紛而對被告負有失業給付等債務，被告無從就上開9500元向捷柏公司主張抵銷，是被告辯稱：我認定捷柏公司一開始就有積欠上開款項之情形，我們之間有勞資爭議，為自保所需，所以預防性扣留上開款項云云，顯非有據，並不足採。另被告於108年12月13日受邱翠娟委託，自其聯邦銀行帳戶提領37900元，用以繳交邱翠娟之信用卡費，姑不論被告於同年12月17日遭捷柏公司資遣，捷柏公司是否因勞資爭議而對被告負有債務，然邱翠娟為自然人，與捷柏公司為法人之人格互異各別獨立，捷柏公司所負債務與邱翠娟無關，且依被告供述，其與邱翠娟之間亦無債務，被告自不得就所持有之邱翠娟委託其繳交信用卡費之37900元，主張任何權利，故被告此部分所辯，亦與事實不符，顯非可採。
(三)被告利用職務上持有捷柏公司應付款項9500元之機會，變易持有為所有之意思，予以侵占入己，顯見被告有為自己不法所有之意圖至明。又被告受邱翠娟委託，自其聯邦銀行帳戶提領37900元，用以繳付邱翠娟之信用卡費，然被告卻將該筆應直接由銀行行員辦理提領後直接繳付之款項，變易持有為所有而侵占入己，未繳納信用卡費，亦徵被告有為自己不法所有之意圖甚明。
(四)綜上，本案事證明確，被告辯稱：我並非侵占，亦無不法所有之意思云云，均不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後，刑法第335條第1項、第336條第2項規定雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，惟此次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，不涉及犯罪範圍或刑之加重或減輕，故無新舊法比較之問題，逕適用裁判時之法律即修正後刑法第335條第1項、第336條第2項。
(二)按刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，而業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院71年度台上字第1650號、90年度台上字第1114號判決意旨參照）。查，被告受僱於捷柏公司，擔任薪資人事行政人員，負責銀行各項應收應付款管理等工作，足認被告於本案行為時係從事業務之人。是核被告就侵占捷柏公司之9500元所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；被告提領邱翠娟之37900元後未繳納信用卡費之所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
(三)被告所犯業務侵占及普通侵占二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持部分原判決(即業務侵占部分)之理由：原判決以被告業務侵占之犯行事證明確，適用刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告身為業務人員，不思以正當方法謀取生活上所需，竟變易持有為所有之意思，擅將所持有之捷柏公司應付款項，予以侵占入己，致捷柏公司蒙受損失，且迄未與捷柏公司達成和解，賠償其所受損失，所為誠屬不該，兼衡被告犯罪之動機、手段及侵占金額，酌及被告智識程度為專科畢業、目前無業、家庭經濟狀況不佳(見原審易字卷第1
17、118頁)等一切情狀，就被告所犯業務侵占犯行，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以1000元折算一日之折算標準。另說明：被告侵占捷柏公司之9500元，為被告之犯罪所得，此犯罪所得未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認業務侵占犯行，並無理由，其上訴應予駁回。
四、撤銷部分原判決（即普通侵占部分）之理由與科刑：
(一)原審認被告普通侵占之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。本院審酌被告於案發當時經濟窘困，其所為普通侵占犯行之犯罪手段尚屬和平，且被告所侵占之款項不高，對於邱翠娟所造成損害非鉅，是原審就此部分量處有期徒刑五月，實有過重之情事，容有未恰。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決就此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又原判決上開部分既經撤銷，其所定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
(二)爰審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，竟將邱翠娟委託代繳信用卡費之款項，予以侵占入己，致邱翠娟受有損失，且迄未與其達成和解並賠償所受損失，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、手段及所侵占之金額，及被告於原審陳述專科畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況不佳(見原審易字卷第117、118頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。本院爰再審酌被告所犯上開業務侵占、普通侵占等罪之犯罪類型、動機、手段及目的均相同，責任非難重複性高，暨業務侵占及普通侵占罪所侵害者屬可替代或回復之財產法益，造成各告訴人之損害程度等節，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑為有期徒刑七月，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收：被告侵占邱翠娟之犯罪所得37900元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於108年12月17日經捷柏公司資遣時，原應將其為捷柏公司保管而持有之公司零用金38721元繳還捷柏公司，被告基於業務侵占之犯意，將該筆捷柏公司之38721元款項侵占入己，拒不繳還捷柏公司，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
三、公訴人認被告此部分涉犯上開業務侵占罪嫌，係以被告之供述、邱翠娟、邱翠蘭之證述、捷柏公司之人事資料表、職員保證書、捷柏公司之零用金明細表、被告自行列印之「資遣明細」及臺北市政府勞動局勞資爭議協調紀錄等件，為其論據。
四、訊據被告固坦承於離職時未返還所持有之捷柏公司零用金38721元等情，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我與捷柏公司有勞資爭議，所以扣留所保管之公司零用金，以維護自身權益等語。經查：
(一)被告任職於捷柏公司，擔任薪資人事行政人員，負責公司零用金保管及支出等工作，於108年12月17日為捷柏公司資遣時，未將其所保管之公司零用金38721元返還予捷柏公司等情，業據被告供述在卷(見原審易字卷第68至70頁)，並與邱翠娟於原審證述之情節相符(見原審易字卷第105至108頁)，且有捷柏公司之零用金明細表、被告自行列印之「資遣明細」、臺北市政府勞動局勞資爭議協調紀錄各1份在卷可參(見他卷第37、77至80頁)，此部分事實固堪認定。
(二)刑法第336條第2項犯罪之構成，以「意圖為自己或第三人不法之所有」為要件，若因他人對自己負有債務，要求點算未果，而抑留自己持有他人之相當物品，即難認有該項意圖。是刑法上之侵占罪，須持有人有變易原來持有意思而為不法所有之意思，始能成立。如僅將持有之物延遲交還或有其他原因，致一時未予交還，既欠缺主觀犯意，即難繩以侵占罪（最高法院80年度台上字第1091號、82年度台上字第5065判決意旨參照）。
(三)查被告於108年12月17日遭捷柏公司以財務狀況不佳、侵占公款等理由資遣，被告於同年12月19日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，並主張捷柏公司未依法為其投保勞、健保，及應給付同年12月份之季獎金、同年12月份之薪資差額、員工福利獎金、年終獎金、提撥勞工退休金及失業給付共計299682元，捷柏公司則同意給付被告12月份季獎金2000元及提撥勞工退休金20113元，雙方調解不成立，嗣勞動部勞工保險局(下稱勞保局)就捷柏公司未加保勞工保險部分依法裁罰，被告並對捷柏公司起訴請求給付工資，經原審法院勞動法庭以109年度勞簡字第106號判決捷柏公司應給付被告加班費、勞健保補貼費用22318元，被告及捷柏公司均不服提起上訴，復經原審法院合議庭於111年2月23日以110年度勞簡上字第13號判決捷柏公司應給付被告20009元確定等情，有臺北市政府勞動局勞資爭議協調紀錄、勞保局109年1月20日保納行二字第10910004800號函、上開民事簡易判決書、民事判決書各1份在卷足憑(見他卷第79、80頁，原審審易卷第169至177頁，本院卷第105至119頁)，足見被告與捷柏公司間確有勞資爭議，捷柏公司未依法加保被告之勞工保險，及未給付勞保補貼費用、失業給付，是被告辯稱：我與捷柏公司有勞資爭議，故扣留所保管之公司零用金，以維護自身權益等語，尚非虛言，堪以採信。從而，被告於108年12月17日遭捷柏公司資遣之際，該公司對於被告負有債務，雙方尚未結算，被告抑留自己持有之告訴人公司零用金38721元，依前揭說明，尚難認有不法所有之意圖，自無從以業務侵占罪相繩。
(四)檢察官上訴意旨指稱：捷柏公司之零用金於108年12月13日前已遭被告挪用，捷柏公司尚無因勞資糾紛而對被告負有債務，被告無從就零用金主張抵銷等節。惟查，觀諸邱翠娟於原審之證述及被告於偵訊時供述可知（見原審易字卷第106、107頁，偵緝卷第73頁背面），被告於第4次向捷柏公司借款未果，該公司於108年12月17日告知被告遭到資遣乙事，則被告於收受資遣通知，在倉促之情形下，能否當場立即將所保管之零用金立即繳還捷柏公司，即非無疑，且在無積極證據情形下，自難以被告於被資遣時未能當場將所保管之零用金38721元返還予捷柏公司，逕認該等零用金已遭被告所挪用，是檢察官此部分上訴意旨，尚嫌無據，並不足採。又依邱翠娟於原審證稱：108年12月17日交接時，被告有列出清單，說這些錢他要扣押等語（見原審易字卷第107頁），且被告於同年12月19日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，並於調解不成後，對捷柏公司起訴請求給付積欠工資等，業如前述，顯見被告於108年12月17日遭捷柏公司資遣時，雙方對於捷柏公司應給付之金額意見不合，被告因此抑留自己持有之該公司零用金38721元。是被告與捷柏公司間就被告資遣後之相關款項尚未結算明確，且捷柏公司亦有部分勞保補貼費用或失業給付等尚未發予被告，被告雖將所保管之零用金用以抵扣捷柏公司所積欠勞保補貼費用或失業給付，係屬另有其他原因，尚難認被告有為自己不法所有之侵占主觀意圖。從而，檢察官上訴意旨以捷柏公司縱因為要資遣被告而應給付被告相關費用，但該公司就法定應該給予之費用並無拒絕支付，被告不應於捷柏公司有意願支付資遣款項時，單方主張扣留本應歸還捷柏公司之上開零用金，而認被告侵占該筆零用金云云，依上述說明，亦非足採。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指之業務侵占犯行，不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、原審詳查後，認依檢察官所舉證據及卷內資料逐一調查、剖析之結果，仍認有合理之懷疑存在，而未能形成被告有罪之確信，復查無何積極證據足資證明被告有檢察官此部分所指之業務侵占犯行，而就此部分為被告無罪之諭知，應予維持。檢察官執陳詞上訴，仍以卷內事證為據，然其何以不足以證明被告有此部分業務侵占犯行，業據一一說明如前，其上訴並無理由，應予駁回。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 李世華法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷中 華 民 國 111 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。