臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第433號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡式輝選任辯護人 周芳如律師
杜英達律師楊榮宗律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第533號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第14510號、第21240號、第21241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡式輝部分撤銷。
蔡式輝共同犯背信罪，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰肆拾貳萬陸仟柒佰陸拾參元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡式輝於民國97年1月14日起至100年1月20日止，以清算人身分參與全民電通投資股份有限公司（下稱全民電通公司）清算事宜（其身分事後經法院認定不具備），受託處理該公司持有之民間全民電視股份有限公司（下稱民視公司）股票（下稱民視股票）；又於99年3月4日起至99年9月30日止為全民電通公司之子公司即台灣大業發展投資股份有限公司（下稱台灣大業公司，全民電通公司持有百分之百股權）清算人代表，負責清理公司財產亦受託處理該公司持有之民視股票，其本應忠實執行業務盡善良管理人之注意義務，並為全民電通公司、台灣大業公司謀取利益。而蔡式輝於99年4月間起即自行與民視公司副總經理王明玉洽談全民電通與台灣大業公司擬出售持有之民視股票事宜，王明玉表示有意願，二人即於99年5月16日、同年6月5日前某日，確定台灣大業公司、全民電通公司將以每股新臺幣（下同）l4元出售民視股票予王明玉之親友。
二、蔡式輝確定民視股票得以每股14元出售後，明知此乃其執行清算任務，為台灣大業公司、全民電通公司之利益，應直接安排各該公司與王明玉親友簽約以取得對價，竟為謀取不法佣金利益而違背其任務，夥同全民電通公司清算人代表許華（於102年3月18日歿）及吳涅八動（另經原審判處罪刑確定），共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，隱瞞已覓得前開買主及議定高額對價等情，推由蔡式輝、許華代表台灣大業公司、全民電通公司在全民電通公司址設臺北市市民大道之辦公處所，與吳涅八動簽立委託書，假意委託吳涅八動將民視股票以每股l1元之價格出售，並約定出售價格高於每股l1元時，吳涅八動可向公司領取報酬（委託書簽立日期、當事人、約定條件詳如附表一所示），再由吳涅八動分別於99年6月6日、同年月8日出具通知函，告知台灣大業公司、全民電通公司已尋得其商界友人願以每股14元價購民視股票，確認其等是否同意進行民視股票交易，蔡式輝、許華即代表公司表示同意；嗣王明玉之友人李宗錄及弟媳王李玲珠即於99年6月9日，分別以亞聯開發股份有限公司（下稱亞聯公司）及富冠全球企業有限公司（下稱富冠公司）名義，依蔡式輝與王明玉前揭合意之銷售價格（即每股14元）購買全民電通公司、台灣大業公司持有之民視股票，並將購買民視股票之股款3,398萬6,599元、4,844萬3,556元（已扣除千分之三證券交易稅）支票，交由許華、蔡式輝存入全民電通公司開立之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶、台灣大業公司開立之國泰世華商業銀行帳號000000000000帳戶後，吳涅八動便依如附表一所示之委託書名義請求二間公司給付報酬，並分別於99年6月23日向全民電通公司領取現金608萬7,297元；於99年6月15日、同年月24日，向台灣大業公司領取現金867萬6,665元及158萬9,565元，取款後即在其住處將款項全數交付蔡式輝，蔡式輝再分別以交付現金及提供其內有大額存款之國泰世華商業銀行帳戶（帳號：00000000000000）予吳涅八動使用等方式，使吳涅八動取得共150萬元之酬勞，餘款由蔡式輝、許華朋分，以此方式使全民電通公司、台灣大業公司支付本毋須給付之出售民視股票佣金（即報酬），而違背前揭任務，致生損害全民電通公司、台灣大業公司之財產（損害金額詳如附表二所示）。
三、案經最高檢察署發交暨法務部調查局北部機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即民視公司副總經理王明玉於調詢之陳述，有證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院111年度台上字第2297號判決要旨參照）。
(二)查王明玉對於上開民視股票成交價格如何形成乙情，於調詢證稱：「99年4月間被告蔡式輝有來找我談出售台灣大業公司之民視股票事宜，14元的交易價格係被告蔡式輝提出來，其表示如果不以這個價格收購，他就會將股份賣給其他人，當時因為民視正在推出新兵日記等收視率不錯的節目，14元之價格還算合理，所以我就同意以這個價錢買進」、「我記得當時民視股票的淨值約在每股10至11元，而蔡式輝的開價每股14元，所以我當時的還價是介於淨值至14元之間，但是蔡式輝跟我談了幾次，每次他都堅持賣價要在每股14元，所以後來我就將蔡式輝的出價告訴李宗錄及王李玲珠，而他們最後也接受這個價格」等語（見法務部調查局關於蔡式輝卷《下稱甲11卷》第14頁反面-15頁、第16頁反面），於偵訊時仍稱：「被告蔡式輝開價每股14元，99年當時民視股票每股淨值約10元多，我希望用淨值的價格跟蔡式輝交易，但蔡式輝不要，仍要求每股14元」（見102偵14510卷二《下稱甲7卷》第100頁反面），然於原審則改證稱：每股14元是我與被告談判談出來的，不是被告一次就跟我說14元，被告先告訴我已經有人要以12元多購買，我就往上加，後來又說對方也加上去，所以過程中雙方有談到11元、12元、13元、13元半，被告講多少我就加5毛或1元，最後14元是我提出來的，超過14元就不買了；我無法確定是何時與被告談成14元的價格等語（見原審訴字卷《下稱院甲卷》6第18-20、23、32-33、35頁），足見其調詢、偵訊所述顯與原審審理時所證有所不同。
(三)然依全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議紀錄所示（見甲11卷第32-34頁，該次會議紀錄，本院認有證據能力，詳後述），即敘明：「經許華清算人代表及蔡式輝清算人屢次以電話與民視公司王明玉副總折衝，王副總表示僅能以該公司淨値約每股10.5元購回，但實際價格仍以董事會通過之價格爲準；許華清算人代表及蔡清算人均表示此價格無法接受，至少須比照民間投資之平均成交價每股15元才恰當」，可見上訴人即被告蔡式輝在99年5月間即認公司持有之民視股票每股有15元之行情，而此價格與王明玉於調詢及偵訊所證：被告自始便堅持以每股14元出售民視股票等語大致相符，而與其於原審審理所述：我是依被告告知他方出價後，再慢慢將價錢往上加等語未合，是王明玉於原審審理時所證，除與先前所述不符外，亦與客觀事證相違，反係王明玉於調詢之證述較合於事證，且審以王明玉於原審亦證稱：「警詢當時我沒有迴避，我有照我知道或記得的陳述」（見原審院甲6卷第19頁），況其於調詢所述與案發時間較近，至原審審理時距案發時已10年有餘，則其於調詢所為上開陳述，當係記憶較清晰時所為，復以王明玉於調詢與被告係分別接受詢問，較不受被告之影響，而能憑藉自己自由意志陳述，而具有可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，應認有證據能力。
二、除上述外，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於本院均不爭執證據能力（見本院卷一第181-191頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、關於全民電通公司99年5月12日第52次、100年1月20日第54次清算人會議（下合稱系爭會議）紀錄部分：
被告及其辯護人雖主張：被告非全民電通公司清算人，亦未參與系爭會議，然上開第52次會議紀錄卻記載其為清算人且有出席，甚系爭會議紀錄與被告提出之第52次、第54次清算人會議紀錄所載不同，應以調取後之原審法院94年度司字第544號卷附第52次、第54次清算人會議紀錄為主，故系爭會議紀錄並非真正，認無證據能力等語，然查：
(一)就全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議紀錄部分：
1.證人即該次會議列席監察人之林堂於偵訊及原審均證稱：全民電通公司於99年5月12日第52次清算人會議有決議以每股13元以上出售民視公司股票等語（見甲7卷第89頁反面、原審院甲6卷153頁），而全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議紀錄亦確實就民視股票出售事宜部分決議：「到5/31止由清算人每股13元（含）以上，尋求特定人洽購。若至5/31止無對象，則以每股13元（含）以上出售民視股票，最少單位十張，發函通知股東，登記期限至99/7/31日止，以優先登記售完爲止」（見甲11卷第33-34頁），且經原審提示該次會議紀錄予林堂閱覽後，其亦未指出前開會議紀錄有何不正確、與事實有出入之處，復無質疑該紀錄之真實性。是由林堂前開證述過程觀之，已足認該會議紀錄所載實與其經歷之會議過程相符，真實性並無疑義。
2.又該次清算人會議紀錄亦記載：「民視股務陳婷玉小姐回報民視公司截至97/12/31止，每股淨値爲10.27元」、「民視公司曾於99年4月1日回覆本公司（即全民電通公司），有意願收購本公司及子公司（即台灣大業公司）所持有之民視股票，收購價格經董事會通過爲每股新台幣8元，若本公司無法接受，則民視公司則需再提報董事會，俟有結果，另行通知本公司（截至4月29日止，民視公司尚未回覆）」（見甲11卷第32-33頁），而民視公司確曾於99年4月1日以民視董字第99040101號函函覆全民電通公司、台灣大業公司，表示：
本公司（即民視公司）為求經營權穩定，董事會願以每股8元價格收購其等民視股份，若其等可接受，即可立即進行收購作業，若渠等無法接受，則本公司需再提報董事會，俟有結果，即另行通知貴公司等情，有該函在卷可憑（見原審院甲6卷第373-375頁），此與該次會議紀錄上開所載：「民視公司僅願以每股8元收購」等情相合。再觀之民視公司109年3月10民視（股）字第2020031001號函及民視股票98年6月至99年6月間之成交紀錄（見原審院甲4卷第405-467頁），足見99年4月至6月間民視股票交易價格約為每股10元至11元間，此亦與該次會議紀錄所載：「民視股票每股淨値爲10.27元」乙情相符，此等均可證該會議紀錄所載各節確與事證相合，並無虛偽造假之情。
(二)就全民電通公司100年1月20日第54次清算人會議紀錄部分：被告於102年6月24日調詢時，經調查官提示該次會議紀錄，並詢問為何此次清算人會議未出席，且紀錄上係載明：「缺席人員：有爭議之蔡式輝清算人」，被告僅供稱：該次會議我並未出席，對於會議紀錄之內容不清楚，當時全民電通公司清算人有鬧雙胞的情形，他們因此沒有寄開會通知給我等語，足見被告於當時並未質疑該次清算人會議紀錄之真實性（100他4369《下稱甲2卷》第202頁反面），倘該次會議紀錄確實非真實，被告於調詢時竟均未提出質疑，直至原審審理中始改否認該紀錄之內容，其主張是否可信，已非無疑。
(三)又全民電通公司股東會於94年7月2日選任許華、侯清敏、張俊宏、樊嘉傑、林後山、林文雄、沈有學為清算人，後於97年1月14日由台灣大業公司改派林禮模及被告取代林文雄、沈有學為清算人，而被告直至100年1月20日始因台灣大業公司改派施龍飛而喪失全民電通公司清算人身分（詳後述），則縱台灣大業公司改派被告擔任全民電通公司清算人一事並非適法（詳後述），然就形式觀之，被告確自97年1月14日起至100年1月20日止仍為全民電通公司名義上之清算人，且被告於102年6月24日調詢時尚自陳：我從99年3月間至同年9月30日為全民電通公司清算人等語（見甲2卷第196頁背面），是全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議召開當時，在場之人均以為被告斯時為全民電通公司適法清算人，而在紀錄中將被告列為清算人，核與事理無違，尚無從執以質疑會議紀錄之真實性。
(四)另觀諸被告提出之第52次、第54次清算人會議紀錄（見原審院甲6卷第179-181、187-189、297頁），該等開會日期分別為97年8月28日、97年10月16日，然系爭會議係在99年5月12日、100年1月20日開會，顯為不同年度之開會情形，難以同為「第52次」、「第54次」清算人會議即認系爭會議之紀錄不實。況經本院調取原審法院94年度司字第544號全民電通公司清算卷宗，仍無從證明被告辯護人所主張99年5月12日、100年1月12日之清算人會議紀錄有遭變造或偽造等情事。
(五)綜上，系爭會議紀錄有上開可信之情形，復無證據足認有經偽造、變造之情，又與本案犯罪待證事實間具有證據關聯性，並經本院依法踐行證據調查程序，自具有證據能力，辯護人上開主張，不足憑採。
四、關於如附表一編號2所示之委託書（下稱系爭委託書）：被告及其辯護人主張：吳涅八動於99年6月5日與全民電通公司究竟係簽立哪一份委託書不明，系爭委託書與卷內另一份全民電通公司同樣於99年6月5日簽立的委託書（下稱另份委託書）內容不一致，另份委託書上許華才有親自簽名，並將被告列為見證人，而非列為清算人，可見另份委託書才是真正的委託書，系爭委託書因被告並非全民電通公司清算人，已遭許華作廢，認無證據能力等語。經查，被告於102年6月24日調詢時，經調查官提示系爭委託書及附表一編號1之委託書後，被告即自承：這二份委託書就是全民電通公司、台灣大業公司將以每股11元出售民視股票一事，委託給吳涅八動處理，這二份委託書係於委託書上的時間在全民電通公司位於市民大道辦公室所簽；系爭委託書我會列在委託人，係因許華稱我也是清算人，是公司的代表；全民電通公司其他清算人即張廖秋鄉及林禮模之所以未在系爭委託書上簽名，係因其等當時不在公司；這2份委託書上的蔡正仁是我和吳涅八動共同的朋友，請蔡正仁簽名是為了見證等語（見甲2卷第200頁反面-201頁），可知被告於調詢業已供陳系爭委託書確為吳涅八動與全民電通公司所簽立，且未質疑何以系爭委託書將之列為清算人，或表示系爭委託書已遭許華作廢。又觀諸全民電通公司給付吳涅八動之憑據（即99年6月23日全民電通投資股份有限公司銀行存款調撥單，見甲2卷第92頁），內容略為：「99/6/23依委託書規定，支付民視股票委託出售報酬給受託人吳涅八動6,087,297元現金（7,304,757-1,217,460=6,087,297）」（與如附表二編號2所示之「損失金額欄」相符）、「99/6/23依委託書規定，支付民視股票委託出售報酬給受託人吳涅八動，吳涅八動交回公司1,217,460元（2,434,919*0.5元=1,217,460元」（與如附表二編號2所示之「應扣除金額欄」相符）等語。據此，足見全民電通公司支付吳涅八動6,087,297之計算標準與系爭委託書所載相同，與另份委託書則有不同，益徵系爭委託書為真正，而非虛偽。況被告於原審亦自承：系爭委託書係在場之人一同討論所簽等語（見原審院甲6卷第262頁），則系爭委託書形式上既為真正，並無偽造或變造之情形，其主張系爭委託書無證據能力，自不可採。
五、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑理由及證據：訊據被告否認有何背信犯行，辯稱：我否認我是全民電通公司的清算人，台灣大業公司指派我去清算人會議也是不合法的，且我並未與王明玉在99年5、6月談定每股14元賣給她的親友，我只是問王明玉民視庫藏股已經早就買了，庫藏股什麼時候要跟全民電通公司、台灣大業公司辦交割，因為我們股東等著全民電通、台灣大業公司解散以後要分配剩餘的財產，97年早就已經完成買賣了，只是王明玉代表民視公司一直不拿錢、不辦交割，我只是在跟王明玉說這件事，我沒有跟王明玉談妥14元出售給王明玉的親友等語。其辯護人則為其辯護稱：被告並非台灣大業公司或全民電通公司之清算人，而全民電通公司，在99年3月4日所召開之臨時清算人會議，僅有許華一人出席，所為之決議無效，故被告本身並非要負公司法上忠實義務的清算人；又依97年8月25日第52次清算人會議紀錄，可知全民電通公司係授權清算人侯清敏、林後山、許華及監察人林堂處理出售民視股票事宜，未委託被告處理出售股票，故被告事實上並無受委任處理事務之情事；本案在94年開始時，全民電通公司、台灣大業公司陸續開始做清算，期間多次向民視公司請求以8元將股票買回去，但均未成交，且在98年4月時，台灣大業公司以股作價清償對全民電通公司債務時，當時之股價為10.27元，因此，在94年跟99年間，8元至10元都是合理的價格；又因民視股票出售不順利，故清算人會議在處理出售民視股票的時候出現同意佣金制度的情形，兩間公司與吳涅八動簽訂委託書，約定出售民視股票超過每股11元取得佣金之約定係合法，且符合當時的情形，而綜觀卷內資料，被告不可能在99年5月16日即與王明玉談妥所謂每股14元的價格，而事實上本案後來係11元賣出，對這二家公司是歷年來是最好的價格、最好的結果，並無損害，且被告亦未取得任何差價佣金，是被告所為難認構成刑法背信罪之構成要件等語。經查：
(一)王明玉委託其友人李宗錄及弟媳王李玲珠，分別以亞聯公司及富冠公司之支票，以每股14元向全民電通公司、台灣大業公司購得民視股票，股款均已存入上開公司帳戶；吳涅八動有與台灣大業公司簽立如附表一編號1所示之委託書，並向全民電通公司、台灣大業公司取得股票出售之報酬（金額如附表二「損失金額欄」所示）；被告有將上開國泰世華商業銀行帳戶提供予吳涅八動使用等情，業據證人王明玉、吳涅八動、全民電通公司會計出納許雅雁、全民電通公司股務張益源於原審證述明確（見原審院甲6卷第12-41、93-143頁），並有吳涅八動與台灣大業公司於99年5月16日簽立委託書、99年6月15日、99年6月24日領款證明、99年6月23日簽收單、全民電通公司銀行存款調撥單、台灣大業公司銀行存款調撥單、台灣大業公司之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、富冠公司支付台灣大業公司買賣價金之玉山銀行支票（日期：99年6月9日、支票號碼：ES0000000號）、台灣土地銀行99年6月23日交易傳票及大額提領紀錄、國泰世華銀行99年6月15日及6月24日交易傳票及大額提領紀錄等在卷足參（見原審院甲2卷第89-96、甲11卷第23、51-54頁），且為被告所不爭執（見原審院甲4卷第241-245、504頁、本院卷一第14頁），此部分事實，首堪認定。
(二)是本案所應審究者為：被告是否受任為全民電通公司及台灣大業公司委任而處理事務？被告是否有利用委託書、通知函向全民電通公司、台灣大業公司領取報酬，致該二公司受有損害？茲分論如下：
⒈被告雖非全民電通公司之合法清算人，然被告確有受任為全民電通公司出售民視股票之事實：
⑴按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；
解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；清算人之職務為了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產。清算人執行上開職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人除由法院選派者外，得由股東會決議解任；第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之，公司法第24條、第25條、第84條第1項、第2項、第85條第1項前段、第322條第1項、第323條第1項、第334條分別定有明文。
⑵全民電通公司於94年7月2日召開94年度股東常會，決議解散
及推選7位清算人、2位監察人，同時並選任許華、侯清敏、張俊宏、樊嘉傑、林後山、林文雄、沈有學等7人為清算人，其中林文雄、沈有學均為台灣大業公司所推派之代表，其2人之當選權數分別為96,742,000、91,347,000，後林文雄以清算人代表身分向原審法院聲請清算並陳報上開清算人名單，嗣經原審法院准予備查等情，有全民電通公司公司登記申請書、94年股東常會會議記錄、94年7月19日民事聲報狀、原審法院民事庭94年9月27日北院錦民94年度司字第544號函可證（見原審院甲4卷第139-146、225-229頁），則林文雄、沈有學之當選權數既不相同，顯見全民電通公司於94年7月2日召開94年度股東常會係選任林文雄、沈有學個人為清算人，並非選任台灣大業公司為清算人，再由台灣大業公司指派林文雄、沈有學為法人代表，則台灣大業公司雖於97年1月14日改派被告取代沈有學為全民電通公司清算人，有台灣大業公司97年1月14日改派書可佐（見原審院甲4卷第147頁），惟全民電通公司前開股東常會既係選任沈有學個人為清算人，沈有學清算人之身分又未經全民電通公司依公司法第323條第1項規定由股東會決議解任，則其清算人之身分尚未喪失，自無從由被告取代，而原審法院97年度重訴字第353號民事判決亦同此認定（見原審院甲3卷第31-36頁，該案上訴後，本院99年度重上更一字第119號判決亦採相同見解，並經最高法院以102年度台上字第1221號判決部分駁回，部分廢棄並自為判決而於102年6月27日確定），是起訴書認被告為全民電通公司合法清算人，容有誤會。
⑶然而，依全民電通公司100年1月20日第54次清算人會議記錄
所載：「建議台灣大業公司改派施龍飛先生取代蔡式輝先生成為全民電通公司之清算人」、「提案人：許華清算人」、「決議：全體出席淸算人一致照案通過」（見原審院甲4卷153頁），並有台灣大業公司100年1月20日清算人改派書可證（見原審院甲4卷155頁），則被告自97年1月14日起至100年1月20日止實際上確為全民電通公司名義上之清算人。是以，被告為全民電通公司名義上之清算人時，即以清算人名義開始參與全民電通公司之清算人會議，並執行清算人職務（即了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產），另被告於調詢及偵訊均自承：我是全民電通公司清算人等語（見甲2卷第195頁背面-196頁、102他5257《下稱A4卷》第102頁），而張益源亦於偵訊及原審證稱：「蔡式輝為全民電通公司清算人」（見甲2卷第140頁、原審院甲6卷第137頁），且許雅雁並均係以清算人稱呼被告（見甲2卷第78頁、見原審院甲6卷第124-125頁），復參之全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議紀錄，被告亦係以清算人名義出席（見甲11卷第32-34頁）。又被告於101年9月25日偵訊即自承：為何本件民視股票可出售，是因為全民電通公司99年5月前的清算人會議就有決議我可以賣這些民視股票等語（見101他9109卷第24頁）；復於102年6月24日調詢供陳：我們在清算人會議就有決議同意以11元價位將全民電通公司及台灣大業公司所持有之民視股票委託吳涅八動去賣，後來吳涅八動有找到買家願意以14元購買，但是吳涅八動擔心股款匯入公司帳戶後我們會不認帳，所以吳涅八動要求公司簽承諾書自保等語（見甲2卷第196頁、200頁反面），此等均在在顯示被告確實以清算人名義為全民電通公司執行各項清算人職務，且被告同意代全民電通公司處理民視股票。⑷又依證人林堂於原審證稱：我當時不了解被告具有清算人身
分這件事有爭議，後來因為法院的判決及公文不承認，我才知道被告不是清算人等語（見原審院甲6卷第156頁），復綜觀前揭原審法院97年度重訴字第353號民事事件爭訟過程，全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議紀錄前開記載，且迄100年1月20日第54次清算人會議紀錄方記載被告為「有爭議之清算人」（見原審院甲4卷第151頁）等，足見於99年間，被告、全民電通公司清算人許華、林禮模等人，均未質疑被告為全民電通公司之清算人，故被告尚以清算人自居或其等亦以此職務稱呼被告，許華、林禮模並同意被告參與全民電通公司清算事務之執行，直至100年間知悉前開爭議為止。又依前揭全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議紀錄記載：「到5/31止由清算人每股13元（含）以上，尋求特定人洽購。若至5/31止無對象，則以每股13元（含）以上出售民視股票，最少單位十張，發函通知股東，登記期限至99/7/31日止，以優先登記售完爲止」等語（見甲11卷第32-34頁），足見當時出席之合法清算人許華確與林禮模及被告決議，由包括被告在內之清算人負責處理民視股票出售事宜。
⑸況觀諸如附表一編號2所示之委託書內容（見甲2卷第86-87頁
），被告、許華分別以清算人、清算人代表與吳涅八動簽立委託書，委託吳涅八動尋找買家收購全民電通公司之民視股票，且依吳涅八動於99年6月8日出具之通知函內容（見甲2卷第88頁），可知該通知函先述明吳涅八動已尋得買家願以每股14元收購全民電通公司之民視股票，請全民電通公司確認是否依前開委託書意旨給付報酬，被告、許華不僅在該通知書下方簽名，同時簽註：「全民電通公司確認同意遵守委託書之報酬給付條款，請立即進行股票交易」等文字，表彰全民電通公司同意進行股票交易之旨，顯見依當時事務分配及授權情形，被告確受委託處理全民電通公司之民視股票出售，而有權簽具委託書或同意交易。
⑹綜觀上情，台灣大業公司改指派被告為全民電通公司清算人
之程序雖非適法，致被告並非全民電通公司合法清算人，然被告實際上確有參與全民電通公司清算事務之執行，且於99年間經全民電通公司清算人會議決議有權處理民視股票出售事宜之人，亦包含與會之被告在內，足證被告確有受託處理民視股票出售事宜，且被告亦已表示同意，應認被告為受全民電通公司委託處理事務之人，並不因事後發現其未具全民電通公司清算人身分而反推認被告並未受全民電通公司拖處理事務。
⒉被告為台灣大業公司之清算人，且受委託處理台灣大業公司之民視股票：
⑴按政府或法人股東一人所組織之股份有限公司之股東會職權
由董事會行使，不適用本法有關股東會之規定；前項公司之董事、監察人，由政府或法人股東指派，公司法第128條之1定有明文。又公司法第322條第1項規定：公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。準此，法人股東一人所組織之股份有限公司，經董事會決議解散者，除章程另有規定外，以全體董事為法定清算人，尚無適用上開但書規定由董事會代行股東會職權而選任清算人之問題。又依上開規定產生之清算人，清算期間如有變動，可由唯一法人股東指派，並向法院聲報（經濟部98年11月2日經商字第09802144800號函參照）。
⑵查，台灣大業公司係由法人股東全民電通公司一人所組織之
股份有限公司，且該公司於97年10月27召開股東臨時會決議解散，並選任侯清敏、林文雄、洪嘉惠、張俊宏、洪明進為清算人。嗣侯清敏、洪明進、洪嘉惠、張俊宏於97年10月29日、30日分別辭任清算人職務，林文雄則於99年2月19日死亡，故由台灣大業公司當時唯一股東即全民電通公司於99年3月4日指派被告為清算人，後全民電通公司於99年9月30日改派許華取代被告為台灣大業公司清算人等情，有台灣大業公司97年股東臨時會議事錄、清算人願任、辭任書、全民電通公司99年3月4日臨時清算人會議記錄及清算人改派書、100年1月20日第54次清算人會議記錄、被告之清算人願任同意書可證（見原審院甲3卷第44-54頁、原審院甲4卷第151-161頁），依前揭說明，可見被告案發時確為台灣大業公司之清算人，依其清算人之職務可處理台灣大業公司之民視股票。⑶至被告之辯護人雖主張：全民電通公司99年3月4日清算人會
議，出席之合法清算人僅許華，其餘出席之被告及林禮模均非全民電通公司之合法清算人，是該次會議之決議無效，縱被告於此次清算人會議中經指派其為台灣大業公司之清算人，自難認其為台灣大業公司之合法清算人等語，惟許華乃全民電通公司合法清算人，依公司法第334條準用第85條第1項規定，對外有代表全民電通公司之權，其既代表全民電通公司出具改派書，改派被告為台灣大業公司清算人，自生派任之效力。況依如附表一編號1之委託書所示（見甲2卷第89-90頁），被告係以清算人代表身分與同案被告吳涅八動簽立委託書，且吳涅八動於99年6月6日出具通知函內容記載：吳涅八動已尋得其商界友人願以每股14元收購民視股票，請台灣大業公司確認是否依委託書意旨給付報酬等語（見甲2卷第91頁），而被告不僅在該通知書下方簽章，更同時加註：
「茲確認本公司會遵守並履行委託書之條款，請惠予安排進行股票交易」等語，明確表達其代表台灣大業公司同意之旨，被告甚在買方給付股款之支票下方，亦係以台灣大業公司之代表名義簽收，此情亦有富冠公司支付台灣大業公司買賣價金之玉山銀行支票可證（見甲11卷第23頁），被告之辯護人前揭所辯，尚難憑採。
⑷綜此，被告既代表台灣大業公司同意吳涅八動之請求，並代
表台灣大業公司簽收股款，足見被告確為台灣大業公司清算人代表而受委託處理台灣大業公司之民視股票。⒊被告利用委託書、通知函向公司領取報酬，致公司受有損害：
⑴關於被告處理出售民視股票之過程，據證人王明玉於調詢、
偵訊證稱：大約在99年4月至6月間，時任台灣大業公司董事長之被告蔡式輝到民視公司辦公室找我，他表示全民電通公司的子公司台灣大業公司想要出脫民視股份，希望我幫忙找買方；當時民視股票的淨值大約在10至11元之間，我希望用淨值價格交易，但蔡式輝的開價是14元，談了幾次他都堅持要每股14元，而且他也提出每股14元的股價就是將全民電通公司、台灣大業公司所持有之所有民視股票都出售，若不以此價格收購，這些股份就會賣給別人，考慮到當時民視正推出新兵日記等收視率不錯的節目，且不想要讓中資介入，我就同意以這個價錢買進；我將每股14元的價格告知亞聯公司代表人李宗錄以及富冠公司代表人王李玲珠，他們也都接受這個價格，後來亞聯公司向全民電通買了243萬4,919股、富冠公司則向台灣大業公司買進347萬666股等語（見甲7卷第100-102頁、甲11卷第14-15、16-17頁）。
⑵又經本院勘驗王明玉102年7月3日於調詢之錄音檔案，勘驗結果略為（見本院卷二第111-153頁）：
「......調：所以蔡式輝是什麼時候、大概什麼時候去找你的？你們是在哪、你們是在哪邊？王：可能是在，在應該是他來民視。應該是他到民視找我。
調：喔直接到民視找你。
王：直接到民視找我，嘿。
調：所以99…也是99年？王：應該是那一帶？我現在不記得是哪個、哪個時間了，
嘿，大概就在那一帶…調：這部分是哪個，大概、大概記得嗎？因為你們這個是…王：他是在6…這個是6月9號的對吧？調：對。
王：如果還要找詳細的，我可能要看看我的那個有沒有紀
錄啦，但現在目前我是…可能是在…調：5、6月份。
王：可能5、6，5…，可能4、5月吧。
調：4、5月份。
王：4、5月，5、6月都有，嘿。因為不可能一下子就有，因為這麼大筆的資金，也沒有辦法一下子就是那個。
......調：（打字聲）他是說希望你幫忙找買方？王：對對對對。所以蔡式輝以為是，他以為他自己賣的是
給民視。事實上不是賣給民視，因為民視不能自己買自己的股票，嘿。
調：嗯，那另外一個部分亞聯的部分…王：他是那個，他是那個我們幫他找的是叫做，那個亞聯的代表人是那個李、李宗錄啦。
調：所以亞聯也是你幫忙找的？王：也是我幫忙找的。對，是我幫忙找的。
調：那怎麼不全部由富冠買？王：太多錢了。
調：沒辦法喔？王：對對對。那亞聯它是243…剛我請他們幫我查一下嘿，243萬4,919股啦。
調：亞聯是全名叫做是什麼？王：亞聯開發…亞聯開發再來是什麼我不記得了。
調：亞聯開發…亞聯開發股份有限公司。
王：喔，可能啦，我不知道他全名，嘿。那這個、這個李宗錄，已經過世了。
調：誰？王：李宗錄。是那個就亞聯的那個…調：嗯這我知道我知道，負責人。
王：嘿啊，對，負責人，已經。我不知道他是不是掛負責人啦，可是事實上我是找他啦。
調：你是找他接洽的。
王：對對對，找他接洽的。他是、他當初也是民視的董事啦。
......調：有我大概知道…所以你說亞聯買了200多萬？王：200多萬，2,434,919。也是14塊買的。那14塊是他們開價的。
調：亞聯是…跟全民電通買嘛？然後富冠是跟台灣大業買
的嘛？王：對對對，富冠是跟台灣大業，嗯哼，對對。
調：（打字聲）所以亞聯的總金額是多少錢？
......王：股數我記得很清…他們剛剛給我的，2,434,919乘上14，應該是34,088,866。
調：34,088,866，對那跟我們算的一樣。
王：OK。那因為那個是亞聯的，所以我這邊是沒有資料，嘿。
調：然後台灣大業是買了幾股？王：台灣大業我們買了呃…3,470,666。因為有後面什麼666
這種都是，還是333，就是因為3分之2只剩下3分之1啦，他們投資的金額剩下3分之1，3分之2就不見了。那乘14就是這邊有錢是4,800…48,589,324。
調：48,589,324。
......調：喔對我還要請教一下，那個股價怎麼算、怎麼計算？你
們買賣的這個股價是誰提出來的？王：是蔡式輝他們那邊提出來的。
調：所以價錢是他們訂的？王：對他們訂的，他們訂的。那當然我們是…調：那你們有去協商嗎？王：我們是覺得，因為他是，他說你不買的話，我要賣給別人了喔。
調：嗯。
王：好，那當然我們說14億的話也還算可以啦，當初的那個
價、價格應該算還合理啦。那因為那個，外面你知道也有別人在收購嘛，所以那個14塊應該還算、還算OK，而且民視那個時候，我們那有一檔新的新兵日記啊什麼都是很…很大賣吧，那就那個、其實民視的那個，當然淨值那時候也、到現在也還沒有，還是都在10…10多塊，10塊、11塊這個左右，但是賣，欸對賣到14塊或者多少錢，那個是買的人願意買就可以的，兩邊可以就可以那個嘛。那所以呢，就是呃…事實上，在那個年初那個時候還是去年年底，張世鈺他們有透過人來，說叫我要不要買他們的股票，就是買這一塊，我說剩下的這一塊的股票。那我是當然，我、我是跟他們，他是透過第三者要來、要來賣這個股票，那我是說，如果你，因為我知道他現在這個股票通通在大華證券了嘛，吼他們、他們是委託他，我說你股票取得出來，如果真的想賣，當然我這邊也有可以介紹人啊，我是這樣子跟他們講。可是後來，但是我們他這樣講以後他們報紙也有登廣告，我們也發了一個、一個存證信函給他們，說這個是屬於股東的股票，你不能隨便、隨便賣的，好那所以那個，那個什麼張世鈺他們就怪我說，欸怎麼搞得你吼怎麼？欸可是他要要求跟我見面，我沒有跟他見過面吼，剛剛那個大概有一個是看起來像是張世鈺，我在、我要進來那個時候。那個那個，可能因為他們說那個他是報到的時候，有問說欸你是不是張世鈺還什麼這樣，那我、我不認得，我剛剛看了一下，大概可能指的是那個人。好那個他是有、其實他們有要託人來賣股票吼，那但是呢，我是跟他講說這個沒有辦法，這樣沒有辦法這樣整筆去把人家賣掉，這個是屬於每一個股東的，嘿。那你要提存的話，你應該把這些股票提存，不應該是賣掉以後的金額去提存，而且賣掉的錢呢，他們這個中間都是已經，錢一直融化掉。他們的錢賣掉的錢都一直融化掉，所以我也很擔心他們的錢會被融、融掉了，所以我是說那個你們不應該把那個這些錢這樣子就是賣股，應該把這個股票提存才對，這個屬於每一個人的，名單我都可以提得出來，好那但是因為他那個呃，大華證券，他們是，呃，不能跟我講說是現在還有誰是還沒有領的，因為他說這個是個資法還是什麼，他們不能給我這些資料，但是1筆1筆去查也很麻煩啦。因為有的可能他們中間也有買賣了，我不知道，所以我沒有辦法提出正確哪幾個人的股票。所以他如果全民電通它可以把這些人名字提出來，我們也可以把這些全民電通的股票再去變成那個個人的股票也可以啊，重印都可以，就是看他，但他全民電通要有這種動作才可以，我希望很希望說能夠做到那個，這個是、其實是每一個股東的那個股票，不是屬於那個全民電通的股票。所以它的、它的股息呢，我們也都一直保留著，我們不、我們不給全民電通，所以他們也沒話講，已經有已經好幾年分的股利，分了4年了，然後所以這個中間呢，還有人一直陸續來、來那個…來領了股票去過戶的，那就把他歷年來的股、那個利息通通就給他了。就是有來辦過戶的我們就給他們，還沒有來辦過戶的我們當然沒有辦法處理，因為還不是股東名冊嘛，那這個是給全民電通的股東的那個、的股息嘛，所以我們不能給啦......。」⑶綜觀王明玉於調詢及偵訊時所述，可知王明玉於調詢時就被
告提出14元出售之時點業已說明清楚，而調查官於詢問時固有以提示之方式詢問，然終係由王明玉自行說出被告係於99年4至6月間提出該股價交易價格等語，足見當時確實係被告堅持以每股14元出售民視股票，而王明玉為避免民視股票被帶有中資色彩之他人購價，始同意被告蔡式輝之出價，並由其親友購入。再參之王明玉於調詢、偵查及原審審理中均證稱：就全民電通公司、台灣大業公司出售其民視股票事宜，我只有與被告接洽，林堂縱有在場亦未參與，我不認識吳涅八動等語（見甲11卷第16頁反面-17頁、101頁，原審院甲6卷第16-18、22-23、38-41頁），此與吳涅八動於偵訊及原審證稱：就本案股票買賣事宜，買主是由被告接洽，我不知買主為何人，且王明玉也不願意與我接觸，假如當初是由我去與王明玉洽談，今天就不會有這個案子了等語相符（見甲2卷第170頁反面-172頁、甲7卷第94頁反面、原審院甲6卷第97-98、108-110頁），可見本件民視股票之出售，係因被告與王明玉洽談後，雙方對於交易價格為每股14元形成共識而定。
⑷至被告之辯護人雖主張：當時民視股票並無14元之行情，且
李宗錄在99年6月14日即以每股11元出售所購入之民視股票，被告不可能與王明玉談到14元之股價等語，然據王明玉於原審證稱：當時報紙上有登廣告要收購民視股票，後來知道是中資，我知道許華和林義雄有在接洽，因為電視台是為了鞏固台灣發聲的權利，所以我很擔心，因為民視沒有流通股票，我們很擔心有中資或是黑道進來，所以願意以高於市場行情收購上開民視股票；我為了保護民視，所以找李宗錄來購買民視股票，而王李玲珠只是富冠公司的登記負責人，富冠公司成立之目的即在收購民視股票等語（見原審院甲6卷第15-16、25-29頁），是縱然當時民視股票市場價格低於每股11元，然因民視股票具有其特殊性，且對民視公司而言，其欲排除中資等其他買家購入，遂應允以高於市場行情之每股14元收購，亦與常情相符，是辯護人上揭主張亦不足為有利被告之認定。
⑸又依吳涅八動於偵訊及原審證稱：台灣大業委託書在99年5月
16日簽立，全民電通委託書則在同年6月5日簽署，簽署委託書現場有被告、許華及蔡正仁等人，我到場時委託書已經製作好了，是被告拿給我的，內容並不是跟我討論好才打字的，我去了只有簽名而已，在場也有簽名及用印的動作，我並不清楚委託書上面記載的情形（見甲7卷第94頁背面-96頁、院甲6卷第93-97頁）；當時民視股票要賣10元以上很困難，我找到的買家無法出到10元以上的價格，實際上去找好買主的人是被告，只是他說對方不願意直接跟全民電通公司、台灣大業公司簽約，所以在99年5、6月間請我出面幫全民電通、台灣大業公司銷售民視股票，我在簽委託書之前還沒看過王明玉，但我已經知道王明玉有出高價要買（見甲2卷171-173頁、甲7卷第94頁背面-96頁、原審院甲6卷112-113頁）；當時被告已找好買主，但因為被告說對方不願意跟全民電通公司及台灣大業公司簽約，才請我出面當中間人，實際上我並未與王明玉接洽（見甲2卷171-173頁、甲7卷第94頁背面-96頁）；通知函是被告、許華叫我簽的，據我當時瞭解的狀況，這是一個付款的條件，確保交易及差價的報酬。通知函所載『本人商界友人』我不知道是哪一個，但通知函上買家是被告找的，被告有跟我說他找了王明玉」（見甲7卷第94頁背面-96頁）；我在銀行領取全民電通公司、台灣大業公司給付的款項後，便在萬隆住處將款項全數交給被告（見原審院甲6卷第101-106頁）；嗣後被告有拿150萬元給我，一部分被告係將錢存入其國泰世華銀行帳戶，再將該帳戶金融卡給我，另一部分被告是給現金（見甲2卷171-173頁、甲7卷第94頁背面-96頁、原審院甲6卷第101-106頁、第116-119頁）等語。然細繹如附表一編號2所示之委託書內容記載：「因清算即將完結，民視股票須出售以分配股款給股東，今吳涅八動先生保證其有買主可能以高於市價的價格及每股新台幣11元的價格全部價購，但須讓其有向下修正議價之空間，但議價後價格仍不得低於面值每股新台幣10元」、「委託人（即全民電通公司）不得藉故刺探受託人（即吳涅八動）之出售對象，或於本委託書有效存續期間，直接與受託人之出售對象接觸及交易，若有違反，委託人仍須支付受託人買賣價金3%的報酬或佣金並賠償受託人之損害」（見甲2卷第86頁反面-87頁），又參諸吳涅八動於99年6月6日、99年6月8日出具之通知函（見甲2卷第88、91頁），其主旨記載：「本人已依上開委託書，洽妥本人商界友人以每股新台幣14元之價格向台端購買所持有之全部民視股票，特通知台端，請台端向本人再次確認並答覆是否會遵守委託書之報酬給付方式履約；若蒙確認遵守之答覆，本人將立即進行買賣交易之雙方給付事宜」等語，然實際上與王明玉接洽本件民視股票交易者為被告，與吳涅八動無涉，已如前述。
⑹再者，據許雅雁於偵訊及原審亦證稱：台灣大業公司及全民
電通公司的調撥單，這兩張都是我依照被告指示製作的，內容、金額計算方式都是依照被告的指示記載，我寫好之後都有給被告先看過，被告也有修改過，要我怎麼記載最後才出去等語（見甲7卷第232頁、原審院甲6卷第132-135頁），可見給付吳涅八動之酬金應如何計算，亦係許雅雁依被告指示填載調撥單。
⑺況被告、許華在全民電通公司99年5月12日第52次清算人會議
均稱：民視股票應以每股15元出售等語（見甲11卷第33頁），然其與許華嗣後竟同意吳涅八動以超過每股11元之價格出售時即可領取報酬，顯見上開委託書、通知函係被告、吳涅八動及許華為從該交易案中向公司取得酬金而刻意製作，吳涅八動實未尋得買家可以每股14元價購民視股票。是以，綜觀吳涅八動、王明玉、許雅雁所證內容、委託書、通知函及被告之供述，足認上開委託書及通知函均係吳涅八動依被告、許華指示簽立，其並未尋得商界友人願以每股14元價購，嗣吳涅八動向公司領取酬金後，即將款項全數交付被告，其僅分得150萬元。
⑻另關於被告是否確實收取報酬乙節，觀之被告之大額通貨紀
錄（見甲11卷第11頁、第95頁），被告之國泰世華商業銀行帳戶，於99年6月間僅有99年6月15日、99年6月28日二筆大額通貨交易，而99年6月15日之交易雖未記載交易人，然99年6月28日則記載交易人為「吳涅八動及其身份證字號、聯絡電話」，是由此可推知國泰世華商業銀行對於交易人為帳戶持有者本人（即被告）時，即未另行將交易人之資料填載於大額通貨紀錄；復對照上開帳戶之交易明細（見甲11卷第96頁反面），可知前開大額交易係被告先於99年6月15日以現金存入60萬元，後由吳涅八動於99年6月28日以現金存入50萬元，且於吳涅八動存款前，該帳戶尚近60萬元餘款；而被告雖稱：吳涅八動在99年6月15日於國泰世華銀行領得價差後，我即將該帳戶之金融卡交付其使用等語（見甲2卷第204頁、原審院甲4卷第504頁），然而，倘確如被告所述，吳涅八動於99年6月15日取得該帳戶時，帳戶內尚有近60萬元餘款，此與一般人出借帳戶之情形未合，反觀吳涅八動證稱：我向公司領取報酬後即全數交給被告，我個人的報酬有一部分是被告先將錢存入帳戶後，再把帳戶給我使用，另一部分是給現金等語較為可採。甚者，林堂於原審亦證稱：許華認為被告有從這個交易案中取得佣金，要求我與吳涅八動在交易前某日晚上去找被告拿630萬元等語（見原審院甲6卷第155頁），則被告倘未從該民視股票交易中謀利，許華自無須要求林堂及吳涅八動向被告取款，益徵本件民視股票交易係由被告談妥，吳涅八動僅出名為受託人，以便被告取得佣金等情，為許華所明知，並認自己亦有朋分佣金之權，是其等就此部分有犯意聯絡及行為分擔，已甚灼然。又倘非該交易佣金應歸於被告取得，許華豈會在交易前即向被告預索款項，又依委託書記載形式上本應獲取報酬之吳涅八動又豈會陪同林堂前去，此等均足見吳涅八動所領取之款項應有交付予被告，而以吳涅八動前揭證述較為可信。
(三)綜上，吳涅八動簽立前開委託書時，被告已與王明玉大致上談妥民視股票之交易價格，吳涅八動雖名義上受全民電通公司、台灣大業公司委託銷售民視股票，然其對於委託書及通知函之內容為何均不知悉，僅依被告、許華指示在該等委託書上簽名，後又依其等指示在前揭通知函上簽名，然實際尋得買家、擬定委託書及通知函者均為被告，甚吳涅八動領得酬金後亦全數交付被告，可見被告、許華假藉上開委託書、通知函向全民電通公司、台灣大業公司收取報酬，致該二公司受有損害。
(四)被告所辯不足採信及卷內其他證據不足以為有利於被告之認定之理由：
1.蔡正仁於調詢雖證稱：當時許華、被告及吳涅八動正在討論民視股票的事情，而且當場他們還簽了委託書，我便依吳涅八動請求擔任見證人等語（見甲11卷第24頁反面），然蔡正仁就討論民事股票的事情具體內容究竟為何，則均未詳述或說明，是關於蔡正仁就委託書簽立過程之證述，尚難為有利被告之認定。
2.被告之辯護人雖主張：事實上本案後來係賣出11元，對這二家公司是歷年來是最好的價格、最好的結果，並無損害，且依全民電通公司97年第51次、第52次清算人會議紀錄，已決議僅清算人代表林文雄售出股票不得取得佣金，其餘人等以超過8元出售股票時，即可取得差價之一半為佣金，顯見公司本應給付被告佣金，公司並無損失等語，並提出王明玉於97年6月28日書立之購買民視股票意向書、97年第51次、第52次清算人會議紀錄為證（見原審院甲6卷第291-301、353頁）。上開會議紀錄雖記載：「民視股票以每股8元以上出售，並支付佣金，提請審議」、「決議：（1）授權林清算人代表文雄以每股8元出售民視股票給民視公司並不支付佣金；（2）若有其他單位出價超過每股8元者，得以差價的一半支付佣金；（3）請監察人林堂配合進行此筆交易之進行；
（4）請子公司台灣大業公司配合此次民視股票出售之交易」，然該次決議距被告於本次所為民視股票交易已有2年之久，且全民電通公司於99年5月12日第52次清算人會議復決議：「就民視股票部分由清算人以每股13元（含）以上尋求特定人洽購」，亦有該次會議紀錄可憑（見甲11卷第33頁反面）。是以，綜觀前開97年及99年間有關全民電通公司出售民視股票之清算人會議決議內容，可知該民視股票出售後，是否應給付佣金，應視該出售案究係由何人接洽而定，出售之底價、給付佣金之數額均由清算人會議決議，且在97年間即曾有倘由清算人代表林文雄出售則不得給付佣金之限制，顯然並非任何人談成民視股票交易均可獲佣金。而依99年5月12日第52次清算人會議決議，當時清算人已與97年間不同，並決議民視股票出售底價亦由先前之「8元」調整為「13元」，顯然業已推翻先前97年間之決議內容，且在99年間之清算人會議，則未特別討論關於佣金之給付，自難認全民電通公司仍有給付佣金之必要。況吳涅八動取得之佣金比例，亦遠高於前開97年清算人會議決議之計算方式，顯見其所取得並交付被告之佣金，亦非依97年清算人會議決議計算而得，益證該次決議內容已失效，自無從再援引該次決議作為取得佣金或出售股價之依據。況且，清算人之職務本即包含了結現務、分派賸餘財產之責，其報酬應由股東會決議（公司法第85條第1項、第325條第1項規定參照），清算人倘係為執行前開職務而處理公司財產（如出售民視股票），其報酬自應由股東會決議，而無許由清算人自行決定，何況在清算人會議均無就清算人收取佣金一事有所約定之情況下，被告倘直接引介王明玉親友前來買受公司所持民視股票，自無從向公司另行收取佣金之餘地。據此，被告之辯護人以前開內容業經時間遞延而變更之97年清算人會議決議，主張公司本應給付被告佣金而未受損害云云，自無可採。由此適足反證被告、許華在股東會未曾決議就出售民視股票一事給付報酬，且清算人會議未曾決議就清算人出售民視股票一事給付佣金之前提下，明知已有買家王明玉之親友願以每股14元購買民視股票，仍推由吳涅八動擔任受託人，並簽立如附表一之委託書，確係為藉此取得其等本不應獲取，而全民電通公司、台灣大業公司原毋須給付之差額佣金，殆無疑義，是辯護人上開主張，即不足採，難以此等證據為被告有利之認定。
3.至經本院向玉山銀行中崙分行調閱「99年6月9日玉山商業銀行中崙分行支票，支票號碼：ES0000000」之款項存入支票帳戶時間、明細，申辦人等資料，有該銀行集中管理部111年11月18日玉山個（集）字第1110154992號函及其附件在卷可稽（見本院卷一第481-48頁），然上開內容與被告與王明玉談妥民視股票價格之時點為何時無涉，尚難為有利於被告之認定。又王李玲珠經本院傳喚到庭作證，就本案股票之買賣等經過則均證稱忘記了、不知道或不記得等語（見本院卷一第419-423頁），是其所為證述，亦不足以為有利於被告之認定。
(五)駁回調查證據之聲請：按當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。被告及其辯護人雖聲請再次傳喚王明玉到庭作證，然王明玉業已於原審到庭經交互詰問，就相關事實均業已證述明確，亦經本院認定如前，依上開說明，自無再行傳喚調查之必要。又被告之辯護人聲請調取扣案之被告99年行事曆，並勘驗99年6月3日之記載內容，該內容顯示當日下午開清算人會議，之後被告與林堂造訪王明玉，足見在6月3日時，民視股票價格並無14元存在之事實與可能性等情，然該行事曆內容縱有前揭記載，亦僅能證明被告於該日曾造訪王明玉，仍未能證明當時民事股票價格之協商經過等情，且此部分事實亦經本院認定如上，業詳上述，此部分亦無再行勘驗之必要，均應予駁回。
(六)綜上，被告上開所辯，均不足採，被告犯行罪證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後，刑法第342條第1項之規定業經修正，並經總統於103年6月18日公布，於同年月20日施行，修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為修正後之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正施行前刑法第342條第1項之規定。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
(三)被告與全民電通公司清算人代表許華及與不具清算人身分之吳涅八動間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項規定，應論以共同正犯。
(四)被告接續對全民電通公司及其子公司台灣大業公司為上開犯行，所為時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應成立接續犯，僅各論以一罪。
(五)累犯部分：被告前因強制罪案件，經原審法院以92年度訴字第1120號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以94年度上訴字第3262號判決上訴駁回而確定，於95年12月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合前述累犯規定之要件，然審酌被告前案所犯強制罪與本案所犯背信罪之罪質不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚難認被告有何特別之惡性，或對刑罰反應薄弱等情事，而有依累犯規定加重其刑之必要，裁量不依累犯規定加重其法定最低度刑。
(六)刑事妥速審判法之適用：按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由；二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係；三、其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判法第7條定有明文。被告自第一審繫屬日起（於103年6月17日繫屬於原審法院，有臺灣臺北地方法院檢察署103年6月17日北檢治律102偵14510字第5994號函在卷可按，見原審卷一第1頁），至今已逾8年，未能判決確定，茲審酌本案訴訟程序之延滯非可歸責於被告、本案複雜之程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告自第一審繫屬日起，至今已逾8年，未能判決確定，有依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑之必要，原審未及審酌，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪及檢察官上訴主張原審量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受全民電通公司、台灣大業公司委託處理民視股票，本應盡善良管理人之注意義務，為公司之利益忠實執行業務，然竟違背託付，為自己之利，明知已尋得買家願以高價購買民視股票，竟圖私利而與許華、吳涅八動共同為本件背信犯行，致上開公司受有共1,600餘萬元之損害，且分得742萬6,763元（詳後述），暨迄今尚未與上開公司和解以賠償其等損失，併考量被告之犯罪動機、目的、手段，暨兼衡其自陳大學畢業之智識程度、現無業之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：
(一)按被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，依新修正刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，亦即於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑事法律對於共同犯罪之不法所得，則無明文規定應予連帶沒收追繳，鑒於沒收、追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，並避免分配較少或未受分配之人替代其他共犯承擔刑罰，職是之故，在數人共同犯罪之場合，其所得之沒收，應就各人實際所得為之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。次按二人以上共同犯罪，採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（參最高法院104年度台上字第3937號判決同此意旨)。再按若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號、108年度台上字第1037號判決意旨參照）。
(二)查，被告、吳涅八動及已歿之許華共犯本件背信犯行，並自全民電通公司、台灣大業公司獲取1,635萬3,527元，屬其等之犯罪所得，而吳涅八動自被告處取得150萬元，然所餘1,485萬3,527元部分，因被告、許華就餘款之實際分配情形，卷內查無具體事證足資認定，故就所餘1,485萬3,527元之犯罪所得如何分配無法認定，依前揭說明，應認被告就餘款1,485萬3,527元部分平均分擔應沒收部分二分之一即742萬6,763元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 112 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 日期 當事人 約定條件 1 99年5月16日 委託人：台灣大業公司（清算人代表：蔡式輝） 受託人：吳涅八動 見證人：蔡正仁 1.台灣大業公司將所持有之民視股票347萬666股，以每股11元委託吳涅八動出售。 2.受託人出售價格高於委託出售價格時，差價總額超過委託人須支付受託人買賣總價金的3%報酬或佣金時，委託人不支付受託人任何報酬或酬金，差價歸受託人所有，但證券交易稅及相關費用由受託人負擔。 2 99年6月5日 委託人：全民電通公司（清算代表人：許華、清算人：蔡式輝） 受託人：吳涅八動 見證人：蔡正仁 1.全民電通公司將所持有之民視股票243萬4,919股，以每股11元委託吳涅八動出售。 2.受託人出售價格高於委託出售價格時，差價超過委託人須給付受託人每股0.5元，以供委託人繳交證券交易稅及相關費用與代扣受託人所得稅款之用與加總委託人須支付受託人買賣價金總額3%，委託人並不另支付任何報酬或酬金。附表二（即台灣大業公司、全民電通公司損失金額）：
編號 當事人 出售價金 ㈠ 約定價金 ㈡ 差額 ㈢=㈠-㈡ 應扣除金額 ㈣ 損失金額 ㈢-㈣ 1 委託人：台灣大業公司受託人：吳涅八動 48,589,324 （3,470,666*14=48,589,324） 38,177,326 （3,470,666*11=38,177,326） 10,411,998 145,768（證交稅） 1、99年6月15日交付8,676,665元 2、99年6月24日交付1,589,565元 3、合計交付10,266,230元 2 委託人：全民電通公司受託人：吳涅八動 34,088,866 （2,434,919*14=34,088,866） 26,784,109 （2,434,919*11=26,784,109） 7,304,757 1,217,460 （2,434,919*0.5=1,217,460） 99年6月23日交付6,087,297元（起訴書誤繕為6,087,298）卷宗代號對照表：
99上208民事卷（A1）100查28卷（甲1）100他4369卷（甲2）100發查1527卷（甲3）101上易827民事卷（A2）102發查1628卷（A3）102他5257卷（A4）102警聲搜1197卷（甲4）102他6325卷（甲5）102偵14510卷一（甲6）102偵14510卷二（甲7）102警聲搜1418卷（甲8）102偵21240卷（甲9）法務部調查局北部地區機動工作組蔡式輝卷（甲11）法務部調查局北部地區機動工作組張廖秋鄉卷（甲12）102偵20882卷（A5）102偵21241卷（甲10）103偵續48卷（A6）103訴533併辦卷（A7）