臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第540號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張燿坤選任辯護人 陳守煌律師
賴彥傑律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度易字第278號，中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1313號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張燿坤為獨資商號「以馬內利生活館」之實際業務負責人（張燿坤之配偶張琴則為登記負責人，所涉詐欺罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定），從事腳底按摩、整脊等業務，並進口乳膠產品販售獲利，林毓萱則係該生活館之長期客戶。緣於民國102年1月間，林毓萱向張燿坤購買乳膠枕100顆及鞋墊100雙，並於102年1月29日匯款新臺幣（下同）38萬元至「以馬內利生活館」之臺灣土地銀行宜蘭分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱「以馬內利生活館」甲帳戶），嗣林毓萱將其中乳膠枕95顆、鞋墊98雙委由張燿坤代為出售，惟張燿坤迄未與林毓萱結算已售出之款項，且為下列犯行：
㈠於102年5月間，為遂行與徐慶天、陳君綜等2人（以下合稱徐
慶天等2人）合夥進口乳膠產品，竟意圖為自己不法之所有，明知主觀上並無與林毓萱合資以「以馬內利生活館」名義共同經營進口乳膠產品販售之真意，向林毓萱佯稱：由林毓萱出資一半，以「以馬內利生活館」之名義進口乳膠產品並對外販售獲利云云，且為取信林毓萱，乃自102年5月7日起，將寄發予徐慶天有關義大利SAPSA公司（下稱SAPSA公司）進貨報價相關內容之電子郵件轉寄予林毓萱，致林毓萱陷於錯誤，誤認張燿坤確有與其共同出資以進口乳膠產品販售獲利之意而刻正進行進口籌備事宜，遂陸續於附表一編號1至7所示之時間，匯款如附表一編號1至7所示之款項共90萬元至「以馬內利生活館」甲帳戶，後張燿坤指示張琴提匯款及訂貨等事宜，於102年8月20日委託巴洛克國際有限公司（下稱巴洛克公司）向SAPSA公司進口一批40呎貨櫃之乳膠產品，然張耀坤提領後，於102年9月初逕將該批產品交付予徐慶天等2人。
㈡復於102年10月間，張燿坤為再次詐取林毓萱之出資，竟另行
起意向林毓萱佯稱：目前乳膠產品預購熱烈，欲再以上開模式進口產品繼續合作云云，且為取信林毓萱，乃自102年10月22日至103年1月16日期間，陸續寄送SAPSA公司及荷蘭VITATALALAY公司（下稱TALALAY公司）有關乳膠產品估價單之電子郵件予林毓萱，雙方並約定林毓萱之出資得以前開尚未結算之貨款（即38萬元）折抵，致林毓萱再度陷於錯誤，陸續於附表一編號8至13所示之時間，匯款如附表一編號8至13所示之款項共95萬元至「以馬內利生活館」臺灣中小企業銀行宜蘭分行帳戶（帳號：00000000000號，下稱「以馬內利生活館」乙帳戶），惟張燿坤僅進口少數樣品，而非將之販售獲利，嗣因林毓萱發覺有異，於103年10月間要求核閱本案相關帳冊，均為張燿坤所拒，亦不說明獲利情形，且要求返還投資款亦遭回絕，始悉受騙。
二、案經林毓萱告訴臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人而發現新事實或新證據，足認被告確有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴（最高法院103年度台上字第959號、110年度台上字第4166、4167號、111年度台上字第1403號判決意旨參照）。查被告張燿坤上開犯行固前經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官於105年2月25日以104年度偵字第6109號為不起訴處分（下稱前案），嗣經臺灣高等檢察署以105年度上聲議字第2855、2856處分書駁回再議確定在案，然於不起訴處分確定後，有告訴人林毓萱另提出如附表二所示新卷證資料（詳見107年8月29日刑事告訴狀告證1至告證9-3，臺灣臺北地方檢察署107年度他字第9987號卷〈下稱北檢他字卷〉第7-14頁），則上揭書證及證人證述，既未曾提出於前案經檢察官審酌，且自形式上觀之，足認被告確有詐欺犯罪嫌疑，揆諸上開說明，即屬前案檢察官於不起訴處分前未及斟酌之新事實及新證據。被告雖辯稱其與告訴人於104年5月19日對話光碟及譯文等資料於前案偵查程序時已經存在且經提示予法院，當非前案不起訴確定後所發現之新證據。惟前開錄音光碟及譯文雖已於前案中提出，然僅節錄其中部分譯文（見宜蘭地檢署104年度他字第1018號卷第24-26頁），而本案中告訴人所提出之譯文內容（即附表二編號1所示證據，見北檢他字卷第39-48頁），段落及篇幅均有增加，自應得視為「新證據」。況且除前開錄音譯文外，尚有附表二編號1-2至編號9-3所示證據，包括被告寄送予證人徐慶天之電子郵件、證人徐慶天、案外人陳君清、林添嶢於本院105年度上字第1295號民事案件中之證述，復有被告於102年間尚有與徐慶天2人合夥進口乳膠產品，以及將本案進口之乳膠產品交送予徐慶天2人等之新事實、新證據，亦屬前案檢察官於不起訴處分前未及斟酌者，是檢察官據上開新事實、新證據，就本案再次提起公訴，合於刑事訴訟法第260條第1款再行起訴之規定，程序上尚無不合。
二、證據能力部分㈠告訴人於檢察事務官詢問時所為之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
告訴人於107年11月13日在檢察事務官詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及選任辯護人爭執此部分證據能力，亦查無刑事訴訟法第159條之2所示情形，是告訴人於檢察事務官詢問時所為之陳述，無證據能力。
㈡告訴人於檢察官訊問而未經具結之陳述，無證據能力：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而因偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」是以，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，與刑事訴訟法第159條之1第2項規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟被告以外之人在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（最高法院102年度第13次刑事庭會議一決議意旨可供參照）。告訴人林毓萱於107年12月6日、109年3月4日檢察官訊問時，檢察官未命其具結，而其此部分陳述若欲作為被告論罪之依據時，仍應依法命其具結，始克當之。而原審審理時，告訴人林毓萱已以證人身分作證，參照上開最高法院決議意旨，因證人即告訴人林毓萱於偵查時未經具結之證詞，未經檢察官證明具有刑事訴訟法第159之2、第159條之3之情形，本院自無從依上開舉輕明重之法理，例外認為有證據能力，應認此部分之陳述無證據能力。
㈢證人徐慶天於民事庭法官面前所為之證述，具證據能力：
被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1亦有明文。證人徐慶天於本院105年度上字第1295號履行返還款項協議等民事事件審理時，於民事庭法官面前之供述筆錄，係其於本案審判外基於該案被告與告訴人相關民事訟爭事件以證人身分向法官所為之證述，依前開規定，亦具有證據能力，得作為本案證據使用。
㈣被告與告訴人於104年5月19日之對話錄音譯文，具證據能力：
按私人之錄音蒐證行為，不同於國家偵查機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為蒐集或保全證據所為之錄音行為，如非出於不法之目的，或以違法手段取證，其所取得之證據即難謂無證據能力。本件卷附上開被告與告訴人於104年5月19日之對話錄音譯文係告訴人自行錄音蒐證而取得之證據，並經檢察事務官於107年11月13日之詢問期日中勘驗明確（見宜蘭地檢署107年度他字第1279號卷〈下稱宜檢他字卷〉第67-74頁背面），而被告於原審對此等證據資料表示不爭執證據能力（見原審卷第133、155、
190、428頁），惟上訴後，辯護人為被告主張該等對話錄音譯文中告訴人之陳述為被告以外之人於審判外之供述，無證據能力，並空言為前此被告未曾抗辯內容，即錄音內容有遭刪除部分，且刪除者即為被告與告訴人商談後續履約之實質過程，包含如何交付庫存品云云，然如前所述，此等錄音資料為告訴人或為蒐證而自行所為錄音行為，告訴人於此通訊對話中係對話之一方，卷內亦無資料顯示上開對話錄音有何出於不法目的或以違法手段取得之情事，依前揭說明，仍認具有適法之證據能力。
㈤證人徐慶天所為立書簽名聲明書之證據能力：
被告就證人徐慶天所為立書簽名之聲明書（見宜檢他字卷第115頁），而被告於原審對此等證據資料表示不爭執證據能力（見原審卷第133、155、190、428頁），惟上訴後，辯護人為被告主張該聲明書為被告以外之人於審判外之供述，無證據能力，惟此等聲明書之內容業據證人徐慶天於本院民事庭及原審審理時到庭具結證述說明明確，已屬審判中之證述，而如前述具有證據能力。另本院並未以聲明書本身做為認定不利於被告之證據資料，附此說明。㈥另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上述外其餘本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷一第382-385頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而僅爭執證明力（見本院卷二第369-374頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈦非供述證據
本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、被告辯稱及辯護人辯護要旨㈠被告辯稱：
訊據被告固坦承其經營「以馬內利生活館」，從事腳底按摩、整脊等業務，並進口乳膠產品販售獲利，及其曾寄發SAPSA公司乳膠產品進貨報價內容之電子郵件予告訴人，並陸續於附表一編號1至7所示之時間，收取告訴人匯款共計90萬元，再於附表一編號8至13所示之時間，收取告訴人匯款共計95萬元款項之事實。惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：①告訴人是向伊購買乳膠床墊、乳膠枕頭等乳膠產品，該等產品確實已經買進入港報關，但告訴人沒有到場看及清點貨品，亦未結清貨物尾款，伊已經備妥乳膠商品，然告訴人拒絕取貨；②伊與告訴人之交易模式係買賣行為，該等乳膠產品出售後由伊提供售後服務，並非合夥；③伊與證人徐慶天間亦無合夥關係；④對話錄音係告訴人蓄意設計之對話情境並扭曲原意；⑤伊傳送給告訴人及證人徐慶天等人之電子郵件，均僅是單純推廣業務而公開的商業訊息；⑥本案應屬民事債務不履行糾紛，尚難認定被告有詐欺之故意及意圖云云。
㈡辯護人辯護要旨：
⒈犯罪事實㈠部分，被告並無詐欺之犯意與不法所有意圖，行
為時已具備充足貨源，更無施用詐術之行為，被告與告訴人間之爭議純屬民法債務不履行議題，且雙方間民事契約無法順利履行，係可歸責於告訴人之事由所致：
⑴被告於102年8月20日前以155萬元價格，經姊夫張松江居間而
購得計有140張乳膠床、900顆枕頭及200個坐墊之SAPSA乳膠商品，並有該批貨物之SAPSA原廠最初報價單為證。此部分因貨櫃空間有限，床墊無法全數依原訂計畫平放包裝，原廠最終將部分床墊以真空捆捲方式包裝運送以達節省運費需求。而實際進口之床墊規格，有因歐規與臺規之差異調整。
⑵而「1020605粗估價格」表載明該批SAPSA乳膠商品之數量與
規格明細，該表最初用於告知告訴人與徐慶天關於被告與供應商接洽之進度，亦可作為該批貨物存在之證明，被告自102年起陸續出清剩餘數量乳膠商品，並先行出售坐墊止損，至106年底與告訴人會同檢查庫存乳膠商品時，倉庫中仍妥適保存製造日期為102年之89張床墊、與720顆枕頭。此部分為上揭由張松江居間洽購之賸餘SAPSA真品，有被告提出之SAPSA防偽標籤貼紙與刻印為證，此即為告訴人所指謫庫存殘餘商品貼紙無法與原貨櫃乳膠商品之全球交易品項識別碼勾稽之原因。
⑶被告透過熟客即巴洛克公司員工廖芳瑜向巴洛克公司洽訂40
呎貨櫃裝之SAPSA乳膠商品，共包含89張乳膠床、720顆枕頭與200個坐墊，雙方議定價金為114萬8,535元。被告於102年6月18日24日先後匯款648,535元、50萬元予巴洛克公司。加計透過張松江所取得之乳膠產品，兩貨源總計約有239張床墊、1620個枕頭與400個坐墊，均為SAPSA公司生產、購入年份皆為102年間。其中2批商品之坐墊與枕頭規格皆相同；而床墊部分規格皆有C3/MED、C4/HRM兩種硬度規格，可透過裁切黏合成指定之通用單人、單人加大、雙人與雙人加大等規格；另被告向陳君清訂購超過2000個枕套及耗資3萬690元訂做約300個床墊布包套，係為供上開兩批貨物之乳膠枕頭、床墊交貨包裝及保固期間更換使用，是以，足證被告有訂購足數商品。
⑷告訴人與其夫婿為被告熟客，經使用被告販售之鞋墊、SAPSA
乳膠商品後，曾向被告購買價值38萬元之枕頭及鞋墊，嗣因經營不善滯銷，轉由求助被告協助銷售剩餘乳膠枕與鞋墊。復因告訴人投資采綸民宿作為通路，認乳膠床墊較易使用及銷售，主動提出前述剩餘乳膠枕及鞋墊抵扣部分價款，請被告協助再訂購更多SAPSA乳膠商品，經磋商後告訴人購入整櫃商品數量之89張床墊，720顆枕頭與200個坐墊。被告原以納入加工、布包套耗材成本後，售價為進價114萬8,535元之130%即149萬3,095.5元（不含稅金、倉租、國内運費）。嗣告訴人擔心自身行銷能力有限，欲變更契約，要求被告提供售後續服務，並借用以馬内利生活館之商標、商號等被告既有資源行銷（即貼牌代工模式），經被告計算因此所增加之成本後，將利潤上調至第一次議價之150%，即223萬9,643.25元，最後經雙方於102年3月14日第二次議定交易價格為223萬元。告訴人更進一步要求須親自取貨，再給付尾款95萬元，並要求給予13張價值7萬8,000元之保證卡。故雙方成立者為種類物買賣契約，並非合夥契約。縱認被告與徐慶天就相關乳膠產品亦為合夥關係，惟徐慶天議約時所重視者係乳膠商品是否為SAPSA品牌，與商品數量，同屬種類物買賣。況被告、告訴人或徐慶天皆未因洽定乳膠商品後，依商業登記法規定，向主管機關臺北市商業處，辦理獨資經營之營利事業改組為合夥組織之變更登記，益臻雙方間成立者為種類物買賣契約，並非合夥契約。而被告交易過程中之業務往來電子郵件轉寄予告訴與徐慶天等人，係單純推廣業務而公開之商業訊息。蓋告訴人與徐慶天等人對被告而言，已非一般散客，而係重要客戶，且被告與渠等早已議定交易條件，方予放心將業務往來之電子郵件揭露予告訴人與徐慶天等人。況被告並未阻止告訴人自行向巴洛克公司員工廖芳瑜求證。
⑸告訴人自行毁約，未於102年8月20日至基隆關結關取貨並持
續失聯，當未當場給付尾款95萬元。為避免倉儲費用持續增加，被告不得已方緊急結關取貨，迅予將40呎乳膠商品運至宜蘭、臺北及士林大西路三間門市，與張松江洽購SAPSA乳膠商品共同儲放。被告見告訴人客觀上顯無履約誠意，又為避免門市堆存大量商品影響營運，資金調度困難，不得已先與徐慶天等商議交貨，徐慶天則於當日18時35分傳真確認數量，約定於當年8月30日交貨，被告遂自堆放於營業門市一樓之40呎貨櫃SAPSA乳膠商，依徐慶天、陳君綜及謝志杰所訂購數量寄送予其等，俾利騰出空間經營業務，此觀諸寄貨單左上角傳真時間點「AUG-30-201318:33」之寄送時間戳印足資為憑。
⑹嗣被告改依告訴人指示交付貨物，告訴人於102年8月27日親
赴宜蘭店取走3顆枕頭，可見被告有依約配合告訴人指示履行給付義務。被告亦曾依告訴人要求，將SAPSA乳膠床墊送至位於宜蘭縣之采綸民宿。此觀諸告訴人所自行提出與被告於104年4月30日之對話錄音譯文，可知告訴人有主動告知將與采綸民宿合作，要求被告先運送床墊樣品至采綸民宿供民宿行銷之用即明。惟因告訴人於103年10月20日表示銷售不如預期，竟自行從采綸民宿載回已出貨之乳膠商品，並要被告協助後續銷售，條件為返還貨款223萬元，以確保自身最終不致虧損。被告為求能盡早落幕，又考量藉以馬内利生活館之通路，能完銷告訴人所訂購之貨物，方應允告訴人變化無常之要求。被告終於104年5月19日協助告訴人將堆放於被告倉庫中之SAPSA商品以233萬元之價格售予接手盤商，並將部分訂金先行轉交予告訴人，然告訴人嫌售價過低，又擔心買家支票無法兌現，反悔拒收訂金，經被告保證負擔一切損失後，方願配合繼續履約。被告於104年5月22日以簡訊請告訴人出具委賣授權文件，然告訴人竟出言警告，令被告不得售出乳膠貨品。被告僅能將乳膠商品載回，於104年6月15日連續2次發送簡訊請求告訴人點收貨物轉請告訴人點收，然告訴人卻拒絕點收，完全置被告於無所適從之境地。告訴人本應盡最大協力義務促進契約履行，竟為求民事有利主張而曲解事實，並刻意隱匿履約過程中種種可歸責自身之行為。⑺退步言，若被告與告訴人間之民事法律關係確為合夥契約，
亦為隱名合夥契約，因上開乳膠商品係由被告以自己名義出面進口或收購、派送，甚至告訴人所製作之廣告型錄DM亦係以「以馬內利生活館」為名，是依民法隱名契約之規定，本件SAPSA乳膠商品之所有權自始為被告所有，被告對之即時處置並未侵害隱名合夥人之權益，更係為告訴人之利益考量，不生詐欺問題。
⒉被告與告訴人訂購SAPSA乳膠商品僅有一次，告訴人分期交付價金係出於與被告先前之約定：
⑴被告轉寄102年8月後與巴洛克公司、SAPSA公司及TALALAY公
司有關乳膠產品估價等業務往來電子郵件，亦係為真實業務進度訊息，一方面係應告訴人要求而為之，甚且告訴人自始即可從電子郵件直接向廖方瑜求證電子郵件内容之性質與真實性，確認被告是否有再次購買乳膠商品，告訴人卻從未回覆電子郵件，根本無法證明有其自稱之第二次陷於錯誤情事。
⑵況被告與巴洛克公司除了第一次40呎貨櫃乳膠商品交易成立
後須匯款簽收外，其餘皆處於詢問或進口樣品比較階段，無確立任何訂單成立情事，被告從未轉寄任何虛罔假冒之郵件予告訴人，皆係真實之業務推展動態，更未表達一直有訂貨之消息，不能謂被告有任何詐欺之行為。而被告與告訴人雙方間就89張乳膠床、720顆枕頭與200個坐墊交易乳膠商品交易議價為223萬元，扣除退貨抵扣之38萬，告訴人仍需再給付被告185萬。告訴人又要求分期給付，俟商品到港驗貨後再給付尾款95萬元，惟告訴人既未給付尾款，未完全履行給付價金義務，遑論雙方已成立第二次交易而先行交付該次價金之可能，告訴人所述並非事實云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠犯罪事實㈠部分：被告對告訴人佯稱合資，以「以馬內利生活
館」名義進口並販售乳膠產品，致告訴人陷入錯誤，而陸續於附表編號1至7所示之時間匯款共90萬元至「以馬內利生活館」甲帳戶內：
⒈被告經營「以馬內利生活館」，從事腳底按摩、整脊等業務
，並進口乳膠產品販售獲利，於102年1月間，告訴人以38萬元之代價向被告購買乳膠枕100顆及鞋墊100雙，並於102年1月29日匯款至「以馬內利生活館」甲帳戶，惟因告訴人銷售狀況欠佳，將其中乳膠枕95顆、鞋墊98雙交由被告代為出售。
嗣被告寄發SAPSA公司乳膠產品進貨報價內容之電子郵件予告訴人，並陸續於附表一編號1至7所示之時間，收取告訴人匯款共計90萬元。又被告委託巴洛克公司以「以馬內利生活館」名義向SAPSA公司下單進口乳膠床墊、坐墊、枕頭，經巴洛克公司預估費用114萬8,535元後，於102年6月18日及同年6月24日以「以馬內利生活館」名義匯款64萬8,535元及50萬元予巴洛克公司，巴洛克公司並於102年8月20日完成該批乳膠產品之進口報關手續，上情為被告所不否認（見原審卷第155-156頁，另被告所提出之告訴人取貨及付款紀錄整理表中，亦自承「102/01/29 告訴人付款38萬元」、「102/02/03告訴人售貨困難」等情〈惟其中被告所指雙方達成換貨協議，為告訴人所否認，而卷附「毓萱取貨紀錄」中，被告係登載「102/5/30 回貨入帳」，本院認定被告與告訴人並未曾達成換貨協議，詳如下述〉，見本院卷一第73頁；卷二第245頁），核與告訴人證述相符（見臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1313號卷〈下稱宜檢偵1313號卷〉第45頁；原審卷第316-330頁），並有告訴人匯款至「以馬內利生活館」甲帳戶之匯款單、臺灣土地銀行宜蘭分行107年12月25日宜存字第1075004844號函暨「以馬內利生活館」甲帳戶交易明細表、臺灣土地銀行匯款申請書、進口報單等在卷可稽（見北檢他字卷第131、207-213、221頁背面-227頁；宜檢他字卷第95-103頁），此部分之事實，先予認定。
⒉告訴人林毓萱於原審審理時證稱略以：被告以合夥、合資當
詐術，讓我誤以為他要進口乳膠產品一起販賣、獲利，但第一次102年8月20日進的貨，在入關前一年的10月，被告就與徐慶天等人商議一同進口，被告並於該等乳膠產品進口後，分批送徐慶天等人。被告稱其客戶從事歐洲貿易，並先後於102年5月7日、6月5日、6月14日、7月21日寄送相關電子郵件給我，第一封信是詢問SAPSA公司可否出售臺灣指標副品，目的是讓我知悉其有在談這個生意，後面則是相關回函，告知確實有在進行相關作業，所以我才認為「對，你（被告）真的開始啟動我們合資買乳膠商品的工作」，所以我才會匯錢，甚且在當年5月，被告還催我說對方要錢，所以我就依指示匯錢。我所提出之附件，都是被告傳的，其中告證13之2（102年6月5日郵件；北檢他字卷第237-238頁）的表格，應該就是廠商提報的裸價，即工廠出售給臺灣乳膠產品的價值，亦即我們購買的進價。告證13之3（即102年6 月14日郵件；北檢他字卷第239-240頁）的表格，是我先跟被告討論、計算將來售出的定價，由被告製成表格，再發電子郵件給我，並稱「餘額不能全數取用，因為要當公司備用基金」，所以表格中有「PS.請預留30％給支出經費用，多餘部分留公司基金」的記載，因為扣除貨款以後會有很多雜支，比如說布套、文宣用品的支出，所以不能只算進價，這樣無法支付其他雜支，所以賺錢時須留固定基本費用，我跟被告為大致討論，所以我也認為這就是合資，也因為為那時野心很大，還想再去發展其他部分。（提示北檢他字卷第243頁表格）102年7月21日電子郵件附件之表格也是被告傳給我，我們把產品再做試算，就是出售給消費者的定價為何，整個公司這批貨櫃的收益會是多少。通常我不會去決定數量，因為我不是賣東西的人，這是被告決定，我只跟被告討論售出價錢。依我的理解是因為被告可以觀察客人需求，他說「這種床可能比較多人買，我們就訂個22張，上面的單人比較少人買，我們就訂個5張這樣就好」。所以就是我跟被告湊錢，再由被告依其對市場觀察，分配不同商品的數量。（提示北檢他字卷第244頁表格）102年7月21日電子郵件表格下一頁這邊後來有一個計算表，被告寫了後面預估總支出＄1148535，然後1443115減1148535等於294580，其中1148535是巴洛克給他的總價，就是說我們去買這麼多貨之後加了稅金、加了關稅等等一大堆，那個40呎貨櫃就是要1148535，上面所載合計批發收入，是因為價格一直再變，至今加總是這個價錢，所以被告就合估說「這樣這批貨，如果保守賣到這種價錢，公司大概有這樣294580的利潤」。也因為被告說我們兩個是合夥，就以「以馬內利生活館」的公司名義來講，且所有商品都會放以馬內利的LOGO、標準字、統一編號或者是地址，消費者若有什麼問題、糾紛，可以聯絡到我們等語（見原審卷第316-327頁）。
⒊徵以被告寄發予證人林毓萱之電子郵件，內容提及：
⑴102年5月7日電子郵件主旨:Taiwan inquiry，import medica
l products，Ansbach Taiwan，附件內容是有關SAPSA公司乳膠產品之照片。
⑵102年6月5日電子郵件主旨：義大利報價、附件內容是有關乳
膠座墊、乳膠枕頭、乳膠床等產品之「1020605粗估價格」表。
⑶102年6月14日電子郵件主旨:乳膠價目表，附件則為乳膠座墊
、乳膠枕頭、乳膠床等產品之規格、進價、預計售價之乳膠價目表，並於表格下方記載「PS：請預留30%給支出經費用，多餘部分留公司基金」等字句。
⑷102年7月21日電子郵件主旨:乳膠資訊，附件為乳膠床、乳膠
枕、乳膠座墊之規格、進價、數量（乳膠床89個、乳膠枕720個、乳膠座墊200個）、售價等，並於表格後記載「合計批發總收入＄1443115、預估總支出＄1148535、1443115-1148535＝294580（公司預估營收＄250000）」等字句（即附表二編號13-1至13-4，見北檢他字卷第229-245頁）。
⒋再佐以被告未爭執真正之其與告訴人於104年4月30日之對話
錄音譯文（見本院105年度上字第1295號請求履行返還款項協議等事件民事卷宗㈠第145-151頁背面），被告與告訴人談及其對乳膠床墊販售通路之規劃、行銷乳膠床墊之過程、民宿銷售優惠方案、尋找乳膠產品封套等具體細節，甚且提到「大家一起繼續努力啦…」，完全是立於合作關係，並對告訴人宣稱經營理念及行銷方式，基於合作夥伴之身分相互激勵。
⒌再參酌被告與告訴人於104年5月19日對話錄音譯文（見北檢他字卷第39-47頁）：
「張燿坤：我告訴你，已經沒有所謂的合作狀態，就是我把你
的錢，放在我這邊的錢跟東西，放在我這邊的東西，把它換成現金，我讓你不虧錢的情況之下，全部都拿回去，只有一個這樣的關係而已，其他的我都覺得太複雜了林毓萱：所以我不是跟你合夥囉張燿坤：已經不是了林毓萱：以前是嗎?以前不算是嗎？張燿坤：以前是，但是沒辦法，情況不一樣了，因為我告訴
你，以前是，才會所以你東西要讓你搬過去，你東西不要我就讓你東西搬回來，對不對，現在不是」「林毓萱：我們現在有達成一個共識，我確實有資金223萬進
去，然後好，你現在認為我不跟你合夥....張燿坤：你現在根本就不跟我合夥，事實上就是這樣子」「張燿坤：那我問你，你當初給我錢是什麽目的在那裏?你告
訴我，你告訴我....林毓萱：我們當初一起各出資一半，張燿坤：好林毓萱：去進口乳膠的那個寢具張燿坤：好，ok林毓萱：我做前端，你做後面的行銷張燿坤：那你前端做了什麼？林毓萱：我前端做了可多呢，我做床套....張燿坤：是嗎?那你認為我後端做不多嗎？林毓萱：我沒有說不多，我是說當初工作是這樣分配，因為
...張燿坤：那你是說我後端做砸的話，是我自己要承擔風險嗎
？林毓萱：我沒有這樣子講」「林毓萱：我們這邊只花了三百出頭萬，我們兩個如果各出一
半，應該有四百二十四十幾萬的現金..張燿坤：我告訴你，至少要有四百六十萬，我可以坦白告訴
你，我們至少要有四百六十萬林毓萱：對我們各自一半麻，四百四十六嘛張燿坤：你是說我吃掉一百多萬是不是？林毓萱：我是說那些現金到那裏去？張燿坤：到那裏去，你知道一個月的房租要兩萬五，然後我
問你3年要多少錢？林毓萱：怎麼會是3年？我們去年1月才開始賣枕頭，為什麼
會是3年，我們的枕頭什麼時候進來？你是怎麼計算那些房租？我才跟你說我要看帳嘛張燿坤：你說你要這些，我是不是要去拿契約那些？林毓萱：對，你拿出來，都只是這樣，我就啞口無言」，顯然被告就告訴人所陳其等各出資一半合作購買乳膠產品，並議妥各自負責前後端之過作分攤等節未加以否認，並一再對告訴人說明行銷由其負責並負擔保管乳膠產品之房租，顯然是在強調雙方就合作案之出資細節。
⒍此外，告訴人於102年5月21日匯款5萬元至「以馬內利生活館」
甲帳戶時（即附表一編號5所示），亦有註記「毓萱合股資」之文字（見北檢他字卷第203頁），顯見告訴人於與被告商議，進而出資之過程中，係基於「合資購買乳膠產品對外販售獲利」之立場。⒎綜合上開證據資料暨對比上述電子郵件之時間、內容，顯然
告訴人林毓萱證述其係因被告佯稱與其合資進口乳膠產品，並以前開電子郵件內容藉以取信，令其依此認為被告確有依雙方之合資協議，著手進行進口乳膠產品之作業，遂匯款至「以馬內利生活館」甲帳戶之過程相一致，並無齟齬、矛盾之處，且告訴人確於被告寄送上開電子郵件後，即陸續於102年5月10日至102年6月19日(詳附表一編號1至7所示)，分7次匯入共90萬元，至「以馬內利生活館」甲帳戶，此亦有前引之電子郵件、匯款單、交易明細在卷可參。再觀諸前開譯文內容，被告亦表示以前是合夥，現在不是了，復與證人林毓萱就進口之乳膠產品部分，討論由證人林毓萱做前端，並由被告進行後續業務，證人林毓萱確係因被告佯稱與其合夥進口乳膠產品販售，而陸續匯款至「以馬內利生活館」甲帳戶之事實，足堪認定。
⒏惟被告在委託巴洛克公司進口上開乳膠產品前，亦曾寄送如
附表二編號2-2至編號2-5之電子郵件予證人徐慶天，各該郵件主旨及其附件內容均是SAPSA公司就乳膠產品內容及報價等資料，與被告所寄送與證人林毓萱之電子郵件完全相同，日期亦幾乎完全相同，此有被告寄發予徐慶天之電子郵件共4封在卷可稽（日期：102年5月7日、102年6月6日、102年6月14日、102年7月21日，出處見附表二各該編號）。且被告與證人徐慶天、案外人陳君綜在101年、102年間商議合夥進口乳膠產品販售獲利，並在議定各出資50萬元後匯款50萬元予「以馬內利生活館」甲帳戶等情，業經證人徐慶天於上開本院105年度上字第1295號民事案件中證述略以：因張燿坤表示已先預售40幾張床墊，進口數量不會太少，加上其與陳君綜、張燿坤所要數量，講好進口40呎貨櫃，貨款約100萬元，加上製作枕套費用，約定其、陳君綜及張燿坤各出資50萬元，在匯付出資款前，一再與張燿坤討論如何進口、進口哪些貨物及如何計價，並建議在貨櫃場直接拆櫃、送貨，在匯款後亦與張燿坤持續討論，基於其曾進口乳膠產品之經驗，其可確認102年9月初所收到乳膠產品係102年8月20日進口之產品；乳膠產品是被告聯絡貨運行送貨給我，101年開始談合夥，到了102年6月左右，貿易商（指巴洛克公司）的員工廖小姐已經跟國外的廠商接洽好了；張燿坤進的40呎貨櫃的貨物分送給台東2批（徐慶天）、高雄1批（謝志杰）、臺北南昌街（陳君綜）1批，及台北基隆路、宜蘭各1批（張燿坤），這樣應該就全部分完了等語（見前揭本院民事卷二第72頁；影本見原審卷第508-510頁）；證人徐慶天復於原審審理時證稱：被告傳給我的電子郵件，還有銀行匯款，我跟股東陳君綜都有匯款50萬到被告指定的帳戶，這些都是合夥的證據，如果沒有確定合夥，我怎麼會匯款50萬到被告指定的帳戶，我們另外還有股東，不是只有我一個，在被告傳給我的電子郵件上有討論過合夥相關事宜，被告自己忘記了，我記得是有討論，沒有討論的很細。我投資50萬，3個人各50萬，總數是150萬，40呎貨櫃的費用是90幾萬，剩下的接近60萬就是到公基金去，這筆帳被告都還沒有跟我們回算這部分的錢；我們以前投資合夥有一個習慣，就是三個人合夥或四個人合夥，大家出多少錢，然後買了這一批貨，我們就會討論說這個定價出來以後，比如說這一支筆，我們的進口價是3塊錢，我們的訂價訂在6塊錢，末端售價比如說10塊錢，因為有的人比較會賣，有的人比較不會賣，但是我們抓一個公司售價，我們本金是3塊，公司賣給我們6塊，那中間差額3塊就是公基金，所以我剛剛講的每一個人出150萬，差額還有50幾萬等於是當預備金，就是說公司接下來要再進貨的準備金，或者是一個公基金，錢交到公司之後，這個利潤是以後比較不會賣的人也有3塊利潤可以分，當初的設計是這樣，這是我設計的」等語明確（見原審卷第289-307頁）。而證人徐慶天於102年6月13日，匯入50萬元至「以馬內利生活館」甲帳戶內，被告乃於102年6月18日自該帳戶提領73萬374元，並於同日匯款64萬8,535元予巴洛克公司，案外人陳君綜於102年6月21日，匯款50萬元至「以馬內利生活館」甲帳戶，嗣於102年6月24日再由被告轉匯該50萬元至巴洛克公司，亦有「以馬內利生活館」甲帳戶交易明細、102年6月18日取款憑條、102年6月18日之匯款單各1份在卷可稽（出處見附表二編號7-1至7-3），堪認被告與告訴人商談合資向SAPSA公司進口乳膠產品時，亦同時與證人徐慶天等2人就進口相同數量及價格之產品為討論，一方面與告訴人佯稱欲合資進口乳膠產品，另一方面同時間又與證人徐慶天、案外人陳君綜商議合夥向SAPSA公司進口乳膠產品並達成共識，被告遂於102年6月13日、21日收取徐慶天、陳君綜之合夥進口乳膠產品資金各50萬元，另於附表一編號1至7所示時間，收取告訴人之進口乳膠產品合資資金90萬元，此部分事實，亦堪認定。
⒐被告委託巴洛克公司於102年8月20日進口乳膠產品後，即將
該批貨物提領，旋安排分送至臺東（於102年8月30日由徐慶天收受）、臺北（102年9月2日由陳君綜收受）及高雄（102年9月2日由徐慶天之學生謝志杰收受）等情，業經被告於原審審理時自陳：102年7月、8月間我進了一個貨櫃，就是後來的進口報單的那批貨。進的這個貨櫃的貨給徐慶天、陳君綜及謝志杰及我，我自己留多少貨我已經忘了。我給他們3人的貨沒有真空包裝，所以要優先處理。本來證人林毓萱匯了編號1至7的90萬元給我，她是要買這個貨櫃裡面的貨等語（見原審卷第437頁）。並有財政部關務署基隆關函附之102年8月19日、20日之進口報關單1份（單號：Z000000000號，出處見附表二編號12）、被告102年8月19日「收貨確認單」1張（單號：Z000000000號，出處見宜檢偵1313號卷第24頁背面）、徐慶天、陳君綜、謝志杰簽收單各1份在卷可稽（出處見附表二編號5-1至5之3）。參酌巴洛克公司廖芳瑜就該次進口貨櫃向被告收取運費，以及巴洛克公司廖芳瑜於該批乳膠產品進口前之102年8月12日寄送予被告之電子郵件記載「由附件，您可以了解與分配，貨到時，哪些編號產品，上哪輛貨車比較不耽誤時間」，附件為及所附「SAPSA到貨產品編號」清單，此有附表二編號6-1、6-2所示電子郵件在卷可稽，亦足見被告早在該批產品進口前，已與證人徐慶天等人商議進貨及將進口之乳膠貨物依編號為分配運送事宜，該批貨品自始即為被告為渠等3人（被告、徐慶天、陳君綜）合夥自國外進口，被告卻以同一事由、相同資料誆騙告訴人出資，足見被告所稱與證人林毓萱合資一同進口乳膠產品之事，乃係其向證人林毓萱詐取金錢之詐術，甚為明確。
⒑被告所辯不足採之理由：
⑴如前所述，本件被告係以與告訴人各自出資一半而以「以馬
內利生活館」名義進口並販售乳膠產品為由，致告訴人信以為真而如附表一編號1至7所示時間，交付合計90萬元之款項予被告。被告雖抗辯告訴人實係向其「購買」。然被告係一專業經營「以馬內利生活館」、從事腳底按摩、整脊等業務之人，並進口乳膠產品販售獲利，而告訴人原僅為被告之客戶，雖於102年1月間以38萬元之代價向被告購買乳膠枕100顆及鞋墊100雙，惟因告訴人銷售狀況欠佳，始又將其中乳膠枕95顆、鞋墊98雙交由被告代為出售，被告所提出之告訴人取貨及付款紀錄整理表中，亦有「102/02/03 告訴人售貨困難」等情，則告訴人購買38萬元之乳膠產品即有滯銷、無法出售，並交回被告代為出售，被告亦明確知悉，於此情形下，告訴人何以再支付90萬元之高價向被告購買其出售不易之為數非微之乳膠產品，此顯然違背常情及經驗法則。且被告既為乳膠產品之出賣人，若非與之合夥、合資以進口乳膠產品以獲利，被告何以直接將其屬於營業秘密之「SAPSA公司就乳膠產品之報價、預估總支出「1148535」之商業細節資料毫無保留告知告訴人。至被告提出卷附「毓萱取貨紀錄」（見本院卷二第243頁），主張告訴人係以投資之采綸民宿作為通路，始要求購買本次整櫃乳膠商品（89張床墊，720顆枕頭與200個坐墊），並經告訴人指示運送商品至采綸民宿，且經其納入加工、布包套耗材成本後，售價為進價114萬8,535元之130%即149萬3,095.5元（不含稅金、倉租、國内運費），再因告訴人要求提供售後服務（6次脊椎調理等），並借用以馬内利生活館之商標、商號等被告既有資源行銷（即貼牌代工模式），經計算因此所增加之成本後，將利潤上調至第一次議價之150%，即223萬9,643.25元，最後經雙方於102年3月14日第二次議定交易價格為223萬元云云。
然觀諸上揭「毓萱取貨紀錄」，其中雖有「102/1/18 枕頭6箱（采綸）」之記載，並經告訴人簽名其上，然此日期顯然係告訴人向被告購買38萬元之乳膠產品，嗣因滯銷、無法出售，因而將其中乳膠枕95顆、鞋墊98雙交由被告代為出售之前（上揭「毓萱取貨紀錄」亦有「102/3/14 保證卡 13張」、「102/5/30 回貨入帳 枕頭93顆」之記載，復由被告簽名其上），該等登載實無法證實被告所辯上情之真正，益臻被告上揭所指，係以拚湊、倒果為因方式予以編湊。⑵被告雖提出其與告訴人於104年4月30日之錄音譯文，其中雙
方談及略以：「告訴人：其實去年在民宿我就很想這樣做，但是因為那邊就沒有辦法接受，不然今天狀況會不一樣。我的觀察是，如果你對睡覺品質是很要求的人，他們睡覺這種床是有反應的。
被告:每個人幾乎都有反應。
告訴人：所以其實我那時候就想說，那我們去跑跑看宜蘭的民宿，宜蘭民宿競爭很激烈，你要怎麼樣做出特色，你換床一遍是最快最有效率的。
告訴人：我的鞋子呢？我的鞋子呢？我的是黑的，這裡、這裡，那我們就加油啦，趕快把民宿的丟給我去排，在宜蘭。被告：好。」（見本院卷二第180-181頁；被告所提刑事辯護意旨狀）。
惟綜合審究上開告訴人與被告之談話內容，顯然告訴人基於與被告共同出資購買乳膠產品以對外販售之立場，與被告溝通討論販售方向及分工細節，且上開對話內容所指「宜蘭民宿」，亦無從推論係直指「采綸民宿」，被告以上開對話內容，辯稱告訴人係向被告購買乳膠產品，並空言指稱告訴人要求其運送床墊樣品之采綸民宿，當屬無稽。
⑶被告於民事案件中抗辯其交予徐慶天等2人之產品係另向訴外
人張松江所購得，本件於102年8月20日委託巴洛克公司向SAPSA公司進口一批40呎貨櫃之乳膠產品目前仍由其保管（見本院105年度上字第1295號請求履行返還款項協議等事件民事判決第13頁第25-27行），於本件刑事案件上訴後則改稱上揭2貨源係同時併存，足夠同時交付證人徐慶天等2人及被告所欲購買之數量，前後所辯不符，顯見臨訟編飾。且除本件告訴人係與被告合資購入進口乳膠產品，而非個人委由被告購入SAPSA公司生產之乳膠產品，業經本院認定如上外，且查，就被告究否有無自張松江處取得SAPSA公司之乳膠產品乙節，業據本院105年度上字第1295號請求履行返還款項協議等事件民事確定判決依卷證資料認定如下：「雖張燿坤抗辯交予徐慶天等2人之產品係另向訴外人張松江所購得，102年8月20日進口之乳膠產品目前仍由其保管云云。但查：
證人張松江固證述其在偶然之機會下，受友人陳清松之託，代為銷售一批約7、80萬元之乳膠產品，適因101年聖誕節前後，認識從事整脊工作之張燿坤，張燿坤於102年8月間表示對該批乳膠產品有興趣，遂將之全數售予張燿坤，並依張燿坤之請託，分批送至臺北、桃園、高雄及宜蘭等語（見本院民事卷㈡第69頁背面-第72頁背面）。惟依證人張松江所稱其在60幾年間在報關行上班，工作約4、5年之後，因家族經營餐廳，直至退休為止，均是從事餐飲業等語（見本院民事卷㈡第71頁），應已離開報關行業多年，且未曾接觸乳膠產品，卻願接受不清楚年籍及聯絡方式之陳清松之託，代售非其專業領域之乳膠產品，其上開證詞有違常情。又關於陳清松所託售產品之原廠證明，證人張松江證稱：『陳清松要我賣的這批貨是哪一家進口的，陳清松有提一下…』（見本院民事卷㈡第71頁），顯無法提出任何憑證以供張燿坤交予曾自行進口乳膠產品之徐慶天（見本院民事卷㈡第72頁），以張燿坤係以「以馬內利生活館」名義對外販售乳膠產品而言，殊難想像其竟願向僅有整脊客戶交情之證人張松江買受毫無進口文件及產品來源證明之乳膠產品。且如徐慶天要求進口文件及產品來源證明，張燿坤將如何回應。故證人張松江及張燿坤未先查證產品來源，即代售及買受價值約7、80萬元之乳膠產品，亦不合常情。況證人張松江於上開期日先是證述其不認識張智霖（即張燿坤之父親），也未參加張智霖之公祭（見本院民事卷㈡第69頁背面），張燿坤亦稱證人張松江與其胞妹張淑美並無婚姻關係，證人張松江非其父親訃文所載之孝女婿（見民事一審卷㈠第39頁）。經林毓萱一再質疑證人張松江與張燿坤之關係後，證人張松江始證稱其與張淑美（已更名為張美瑤）認識已有約10年之久，除與張淑美戶籍同設一處，甚至擔任訴外人即張燿坤大姊張慈慧戶籍之戶長，與張淑美並作老伴之意，且稱之『我某（台語）』，更因張燿坤之提議而在宜蘭監獄附近勘查經營會客餐廳之可行性等語（見本院民事卷㈢第157-159頁）。證人張松江與張燿坤之關係密切，與張燿坤家族成員之互動頻繁，卻於第一次做證時表示其與張燿坤僅有單純之整脊關係，顯是為了塑造其與張燿坤無特殊情誼當會客觀證述之假象，其上開將陳清松所託乳膠產品售予張燿坤再送抵張燿坤指定地點證詞之可信性顯無法因具結而獲得擔保，自難採信。張燿坤等人抗辯交予徐慶天等2人之乳膠產品係購自張松江云云，即不可取。」（見本院上揭民事判決第13頁第25行至第15頁第2行）。至被告雖於本院再提出SAPSA公司乳膠產報價單（上證21，即本院卷二第75頁），主張係迄今始尋獲之上揭購自張松江之乳膠產品原廠報價單，惟依上揭證人張松江於民事庭之證述，其顯然無法提出任何原廠報價單，被告竟於事發10餘年後表示已得尋獲該乳膠產品之原廠報價單，顯然悖於常情，況觀諸該SAPSA公司乳膠產報價單，亦無從與被告所指購自張松江或仍留存之倉庫中之乳膠產品得以核實確為同一批產品。至被告自該報價單中揀擇其中2批商品，空言諉稱坐墊與枕頭規格皆相同、床墊部分規格皆有C3/MED、C4/HRM兩種硬度規格，更臻拼湊、臨訟編飾。雖被告再稱上開由張松江所引介購買之床墊，可自行裁切、黏合成指定之通用單人、單人加大、雙人與雙人加大等規格，且告訴人曾直接訂購進口品牌BOSCH新型乳膠裁切機要求被告交貨時使用云云，然依被告所提出其所稱之告訴人指定之乳膠床墊切割機（見本院卷二第83頁），僅為一估價單，並非正式購買單據，且品名包含「組合式美耐板裁床組一大床」、「泡棉裁切機一台」、[3M直線雷射燈一組」，估價日期則為「102/12/23--103/03/10」，依此日期所示，亦無法證明告訴人係欲訂購此裁切機等為被告所辯「於102年8月20日前經張松江居間而購得之乳膠商品」為裁切，況被告既一再辯稱係被告拒絕取貨，若此被告又何須訂購裁切機。再者，上開裁切機估價單之客戶名稱亦係載以「以馬內利生活館 ATTN：林毓萱小姐」，若告訴人確有於102年10月間委請大千針車有限公司就上揭物品為估價，係以「以馬內利生活館」為要約客戶對象，此反足徵告訴人主張係應被告以「合資」為由而共同購買進口乳膠產品，對外以「以馬內利生活館」為名販出等節為真，被告辯稱係單純販售乳膠產品與告訴人云云，確係諉詞。
⑷被告於偵查中辯稱：告訴人堅持要自己去貨櫃場點收，我不
知道是那個貨櫃場，證人林毓萱自行跟貿易商及報關行連繫云云；復於法院審理中改口辯稱：告訴人應該是在102年8月20日在海關驗關通過時就應該要在場，因為告訴人沒有出現，我只好把這個貨櫃的東西先拆櫃放到緊急的地方去，一直到8月底我才開始整貨及出貨。所以徐慶天及陳君綜才會在8月30日及9月2日收，證人林毓萱為何沒有來取貨之原因不明，我也聯絡不到云云。然若如被告所述，被告與證人徐慶天及陳君綜均係向其購買乳膠產品，則何以被告自行出貨予身為專業整脊師傅且對乳膠產品非無專業認知之證人徐慶天及陳君綜，卻要求僅為其按摩客戶之告訴人於海關驗關時須到場？況依巴洛克公司於106年9月26日回覆本院民事庭之函文記載「第一次代辦進口報單其單號Z000000000號，拆櫃後張燿坤先生確認無誤簽收，貨品派送由張先生處理，貨品派送地需請貴院詢問張燿坤先生」等語（見宜檢偵1313號卷第23、24頁），而被告亦在貨物進口後在收貨確認單上簽收，且巴洛克公司廖芳瑜就該次進口貨櫃向被告收取運費，以及巴洛克公司廖芳瑜於該批乳膠產品進口前之102年8月12日寄送予被告之電子郵件記載「由附件，您可以了解與分配，貨到時，哪些編號產品，上哪輛貨車比較不耽誤時間」，足徵該批乳膠產品進口、收貨、派送，均係由被告與貿易商巴洛克公司聯繫處理，且被告於貨物進口、報關前早與證人徐慶天等人商議進貨及分配運送事宜，業經本院認定如前。復依卷附巴洛克公司於本案乳膠產品進口報關後，函知被告應另行支付運費之電子郵件內容所示：「Dear張老師：乳膠墊數量與貨物狀況是否OK？如果沒問題我要結案了。國內貨運：再加價原因：⒈信義路與大西路（均應為「以馬內利生活館」之分店）多一台貨車。⒉宜蘭設算運費只算到1樓，搬運至2樓有在（再字之誤）加費用。...實際與預收金額有多$57,670元，請幫我匯到（巴洛克）公司銀行帳戶」等語（見北檢他字卷第119頁），在在足徵巴洛克公司就該次進口貨櫃之運費核算對象僅為被告1人，由被告決定將各該貨物分送之地點，且除送予證人徐慶天及陳君綜之外，其餘乳膠產品均送往被告所經營之「以馬內利生活館」各分店，被告所辯就相關乳膠產品與證人徐慶天、陳君綜及告訴人均係成立買賣關係，顯與卷內事證不符，而係臨訟卸責之詞，均不足採信。
⑸至被告又辯稱其將交易過程中之業務往來電子郵件轉寄予告
訴與徐慶天等人，係單純推廣業務而公開之商業訊息云云，然被告若只是銷售乳膠產品給證人林毓萱，應該是由賣方即被告經營之「以馬內利生活館」直接報價給買方即告訴人，告訴人付款後，再由「以馬內利生活館」出貨即可，被告何須將其向義大利SAPSA公司之詢價過程、產品進口廠商、來源、進口價格等重要商業資訊，以及向原廠進貨之成本價告
知告訴人，又何須寄送詳細商品進口數量、進口單價、總價、預計售價、並計算預估營收收入等內容之電子郵件給告訴人；又若非合資進口，被告在對話中怎會討論由告訴人做前端，並由被告進行後續行銷業務？被告所辯，已與常情不符。再參以相關對話譯文中，告訴人詢問被告「那些現金到那裏去？」，被告則回覆其有負擔房租等語，若果如被告辯稱其與告訴人僅有買賣乳膠產品關係，告訴人何以須問被告其交付之款項用於何處，且被告回覆其支付3年之租金，顯然是在強調其就合作案亦有出資。被告前開所辯，與卷內證據不符，亦與一般商業交易常情相悖，不足採信。
⑹被告與告訴人在其等民事訴訟時，雖曾於106年間清點被告乳
膠產品之存貨，然告訴人於原審審理時證稱：沒有標籤，不知道是不是SAPSA的貨等語（見原審卷第320頁），復認該次清點之存貨，床墊數量與102年8月20日進口報關數量一致，但有部分床墊與國際條碼不符，乳膠枕之國際條碼則遭撕毀而無從判斷，此亦有106年12月21日、22日告訴人提出之查驗被告提出之貨品是否系爭40呎貨櫃之勘驗結果摘要、民事陳報狀（附勘驗照片）各1份在卷可稽（見北檢他字卷第135-191頁）。參酌被告自102年迄今僅有進口一次40呎貨櫃之乳膠產品（數量為乳膠床89個、乳膠枕720個、乳膠座墊200個），之後僅有購入樣品等語，業經被告坦認在卷，已如前述，被告既然已將該次進口之乳膠產品，依其等商議之數量分送予與其合夥之證人徐慶天等人，則被告在106年間提出之乳膠產品（乳膠床89個、乳膠枕座墊、數量不明），該批產品應非等同於102年8月20日告訴人所出資進口之40呎貨櫃乳膠產品。況被告未能提出106年間清點之被告乳膠產品存貨之進口資料、來源（被告所稱係經張松江引介而購入並不足採，已如前述），且多數標籤損毀，佐以證人林添嶢於前開本院105年度上字第1295號民事案件中證述：其於103年10月12日與被告會談時，被告要求不要點貨等語（出處見本院105年度上字第1295號卷一第199頁背面；影本見原審卷第453頁），則若被告103年間若持有足夠數量之進口乳膠產品，為何要求不要點貨？是以，縱得以證明該等乳膠產品存貨之封裝貼標出廠日期同為102年6月間，或標籤貼紙上之規格、廠商代碼與SAPSA公司乳膠產品相同，被告究於何時取得該批貨品以及該批貨品之來源為何，均屬有疑，且被告當時與告訴人合夥進口之40呎貨櫃乳膠產品，已由被告、證人徐慶天、陳君綜分取，業經本院認定如前，尚難僅因被告於106年間提出乳膠產品一批，而逕為被告有利之認定。至證人陳君清於原審審理時證述，被告曾委託其製作床包等語、證人吳冠群於原審審理時證述，其曾賣布料給告訴人，並介紹製作床包及枕頭套之廠商給告訴人等語，然被告、告訴人縱曾委託他人製作乳膠產品之包套，亦無從逕予推翻被告以合資購買乳膠產品對外販售獲利為由誆騙告訴人、收取告訴人之出資之事實，亦無從推認當時被告已備妥進口之乳膠產品供告訴人領取之結論。是以，上開證人之證述，不足以推翻本院前開對被告詐欺犯行之判斷，無從採為對被告有利之認定。
⑺本件觀諸被告與告訴人最初之合資模式，僅約定合資購入進
口乳膠產品，並約略談定預留之營運資金、可獲利數額等，告訴人即依約定接續交付合資款項，至其餘細節，依卷內資料，顯然並未詳細約定，然縱因此未能與民法合夥規定完全合致，惟無礙於告訴人確係以合資為目的進而依被告指示交付款項。又「以馬內利生活館」為一獨資商號，並由被告實際負責業務，本件無論被告與告訴人，或被告與證人徐慶天、陳君綜之合作模式，就相關乳膠產品之進口事宜，均係全然推由被告一人與巴洛克公司之業務人員交涉，告訴人於發現係遭被告詐欺之前自無須以被告所交付之電子郵件上之巴洛克公司業務人員之聯繫方式，與之確認交易實況。又告訴人或證人徐慶天等係就特定之進口乳膠產品與被告進行合資事宜，而非就「以馬內利生活館」之業務為合夥，自不得以告訴人或徐慶天皆未因洽定乳膠商品後，依商業登記法規定，向主管機關臺北市商業處，辦理獨資經營之營利事業改組為合夥組織之變更登記，即全然推翻本件告訴人出資與被告合資購入乳膠產品之事實。
⑻至被告所指告訴人於104年5月間後態度反覆，或要求被告銷
售、返還貨款；或拒絕收受接手盤商訂金；或拒絕被告售出乳膠產品等節，然此時應係告訴人發現被告前此所指合資購買乳膠產品對外販售獲利等情係屬詐騙，為求損失降至最低，甚而仍希望有獲利機會，因心情轉折而態度一再改變，此並非告訴人違反協力義務，被告辯稱告訴人此舉係於履約過程中可歸責自身之行為，顯然倒果為因、本末倒置。
⒒綜上所述，被告於102年8月20日進口之乳膠產品，係為被告
與證人徐慶天、陳君綜3人之合夥事宜所購入，其等均清楚掌握貨品之進口詳情，並已預先商議貨物運送之地點及數量，及布套加工事宜，依此，被告自始並無與告訴人合資進口乳膠產品之真意，仍佯稱欲與告訴人合資購入進口乳膠產品，且傳送渠與徐慶天聯繫之內容相同電子郵件與告訴人，使告訴人誤信相關合資事業刻正進行中，而匯款如附表一編號1至7所示合資款項共計90萬給被告，嗣被告進口之乳膠產品到港後，旋即分配送交予證人徐慶天等人。是以，被告以前開詐術，使告訴人交付合資款項，並營造合資進口乳膠產品之假象，實則將前述乳膠產品交予其另一組合夥人即證人徐慶天等人，被告取得告訴人款項之初，即顯有不法所有之意圖，被告辯稱僅屬債務不履行之民事糾紛，為臨訟推諉卸責之詞。綜上，被告主觀上具詐欺之犯意，已足認定。
㈡犯罪事實㈡部分：告訴人同係因被告施用詐術致陷入錯誤，
因而陸續於附表編號8至13所示之時間匯款共95萬元至「以馬內利生活館」乙帳戶內：
⒈被告就其曾於102年10月22日至103年1月16日間，寄發SAPSA
公司、TALALAY公司乳膠產品進貨報價等內容之電子郵件予告訴人，並陸續於附表一編號8至13所示之時間，收取告訴人匯款共計95萬元款項之事實坦認在卷（見原審卷第155-156頁），核與告訴人之證述相符（見宜檢偵1313號卷第45頁），並有告訴人匯款至「以馬內利生活館」乙帳戶之匯款單、臺灣中小企業銀行宜蘭分行109年4月1日宜蘭字第66號函檢附「以馬內利生活館」乙帳戶交易明細（見北檢他字卷第214-219頁；宜檢偵1313號卷第83-88頁），此部分之事實，先予認定。
⒉告訴人於原審審理時證稱：102年6月19日之後，大概隔了4個
月，就是102年10月30日，我之後又陸陸續續匯了95萬元，是因為被告跟我說「賣得很好，我們趕快趁勝追擊」，所以他又寄了一批電子郵件給我，說「你看看我們這次換另外一家，而且那個克拉雷（即TALALAY公司）我去看過，我覺得這家不錯，我們可以試試看這家商品」，所以他就找巴洛克去試探這些東西，然後看起來也幾乎都訂了，後來才知道沒有，但是他一直騙我說有訂，所以我才會一直匯錢，然後跑去棉樹做布套。我匯給被告95萬元，就是因為被告自102年12月22日至103年1月16日寄給我如告證編號14-1至編號14-11所示多封郵件，說又跑去買乳膠產品了，計算那個金額差不多這麼多，我們再一人一半，所以我就匯這麼多錢過去了，大概在11月左右就匯款這批錢；例如告證14之7所示，他的主題是說「SAPSA海空運產品預估急、荷蘭海空運預估急」，就是叫我們要趕快給錢，他們也許能在聖誕節前後寄來吧，所以我就覺得被告真的有去工作、買東西等語（見原審卷第323-324頁）。
⒊又被告自102年10月22日至103年1月16日期間，陸續寄送有關
SAPSA公司及TALALAY公司乳膠產品資訊之電子郵件予告訴人，內容提及：
⑴102年10月22日電子郵件主旨：「SAPSA20尺訂單」，記載：
「全部都是C4硬度，請確認訂單數量，原廠（指SAPASA公司）才要估價」。
⑵102年10月22日電子郵件主旨：「荷蘭枕頭」，附件為TALALAY公司之產品規格及報價單。
⑶102年11月7日電子郵件主旨：「荷蘭SAMPLE」，轉寄之電子
郵件記載：「由於10/31-11/1是歐洲的國定假日，剛剛收到，如果沒有甚麼變動，我才能預估運費等價格（TALALAY公司部分）」。
⑷102年12月3日，電子郵件主旨：「SAPSA公司詢價」。
⑸102年12月14日電子郵件主旨：「荷蘭海空運產品預估－急」
，電子郵件記載：「該公司已同意本次他們不要收我們額外包裝費用」、「他們希望於12/17，他們當地一上班時間就可以收到款項，空運的部分12/20即可提貨」。
⑹102年12月14日另一電子郵件主旨：「義大利SAPSA海空運產
品預估－急」，電子郵件記載：「該公司已同意他們本次不收我們處理費用」「SAPSA希望於12/18前可以收到款項，空運的部分12/19即可提貨」。
⑺102年12月28日電子郵件主旨：「價格表」、附件為SAPSA公
司及TALALAY公司乳膠產品價格表（網路價、體驗價、贈與、服務等）。
⑻103年1月9日電子郵件主旨：「原廠床墊拼接問題」，並轉寄TALALAY公司回覆原廠床墊拼接問題。
⑼103年1月16日電子郵件轉寄巴洛克公司廖芳瑜告知被告廠商等待被告月底消息再出貨。
有上開電子郵件影本在卷可稽（出處見附表二編號14-1至14-11），告訴人所述與上開電子郵件內容互核一致，堪認上情非虛。而告訴人於被告傳送前開進口乳膠產品之規格、訂單等電子郵件後，旋即於102年10月30日至103年1月24日陸續6次匯款至「以馬內利生活館」乙帳戶，亦有前引之匯款單、交易明細在卷可稽。故告訴人指訴其係因被告謊稱乳膠床墊預購熱烈有意繼續合作，並且與被告將合意解除之於000年0月間之買賣乳膠產品價金38萬元抵付此第二次合資進口乳膠產品之出資，並匯付出資等語，應可採信。
⒋被告固仍辯稱寄送前開電子郵件，僅是單純推廣業務而公開
的商業訊息云云，然被告應僅將乳膠產品之售價告知顧客即可，其何以將其向歐洲原廠之詢價單、訂單，亦即上述乳膠產品真正之進貨成本、交易底價等經營優勢資訊，廣傳致眾人皆知？且被告提及之「荷蘭海空運產品預估－急」、「該公司已同意本次他們不要收我們額外包裝費用」、「他們希望於12/17，他們當地一上班時間就可以收到款項，空運的部分12/20即可提貨」、「義大利SAPSA海空運產品預估－急」、「該公司已同意他們本次不收我們處理費用」等字句，顯係營造其收取被告之出資款項後，正積極進口乳膠產品之假象，實則被告102年10月之後，僅陸續進口少量樣品，此經被告自陳在卷（見原審卷第437頁），並有巴洛克公司進口報單及被告簽認之收貨確認單2份（出處見證據編號9-2、9-3）、巴洛克公司於106年9月26日回覆本院民事庭之函文及所附報關單（見宜檢偵第1313號卷第23、24頁）在卷可稽。是以，被告向告訴人詐稱乳膠產品商機可期，欲再度合資進口乳膠產品銷售獲利，並傳送前述電子郵件營造被告積極聯繫進口乳膠產品之假象，致告訴人陷入錯誤，而被告並無與告訴人合夥經營公司之真意，取得款項後亦未實際為其合夥事業進口乳膠產品之事實，已可認定。是被告施用詐術致使告訴人陷於錯誤而交付合資款，其主觀上顯有詐取財物之犯意甚明。
⒌被告其餘辯稱不足採之理由：
⑴本件由被告經由巴洛克公司業務人員向SAPSA公司所購入之40
呎貨櫃內乳膠產品，巴洛克公司預估費用114萬8,535元，已如前述，故告訴人就此部分，雖未與被告詳細確認、約定合資細節，然經被告通知後仍接續出資90萬元，尚屬合理。而被告就其曾於102年10月22日至103年1月16日間，寄發SAPSA公司、TALALAY公司乳膠產品進貨報價等內容之電子郵件予告訴人，並陸續於附表一編號8至13所示之時間，收取告訴人匯款共計95萬元款項之事實，亦自承在卷。詎被告以卷內所有報價（包含僅為詢價而未購買之貨物價格），自行堆疊計算，得出產品價值高達6百多萬元，諉稱告訴人所交付之款項顯然與乳膠產品價值不成正比，故無第二次交易之事實云云，被告此部分所辯，亦屬無據。
⑵如前所述，被告確曾於102年10月22日至103年1月16日間，寄
發SAPSA公司、TALALAY公司乳膠產品進貨報價等內容之電子郵件予告訴人，並陸續於附表一編號8至13所示之時間，收取告訴人匯款共計95萬元款項之事實，顯見被告確有向告訴人諉稱確有此第二次合資事宜，被告空言指稱此部分告訴人之匯款，係其等第一次乳膠產品交易之尾款云云，同屬無稽。
㈢調查證據之說明：
按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告雖聲請傳喚采綸民宿之負責人，主張確曾依告訴人要求將已購買之乳膠產品送達至該民宿；另聲請傳喚「以馬內利生活館」台北店店長林伯恩、士林店前學徒暨員工詹滕毅，欲證明本件40呎貨櫃之乳膠產品存放在上揭門市，以及被告寄送予證人徐慶天等人之電子郵件檔案，係「以馬內利生活館」各分店內部使用之價目表云云。然依被告所指將相關乳膠產品送往采綸民宿之依據，即為卷附「毓萱取貨紀錄」（見本院卷一第73頁），依該取貨紀錄所示，告訴人曾於102年1月18日取6箱枕頭，並註記（采綸）字樣，依此日期及數量，顯然係告訴人於102年1月間以38萬元之代價向被告購買乳膠枕100顆及鞋墊100雙部分，惟因銷售狀況欠佳，告訴人又將其中乳膠枕95顆、鞋墊98雙交由被告代為出售，此情已如前述。至被告於102年8月20日委託巴洛克公司向SAPSA公司進口本件40呎貨櫃之乳膠產品部分，依上揭「毓萱取貨紀錄」，則全然未有被告所稱依告訴人指示送貨至采綸民宿之情，況該等40呎貨櫃之乳膠產品，於被告提領後係品交付予證人徐慶天等人，業經本院認定如上。而本件因相關事證，被告所指庫存之乳膠產品，顯然並非上開40呎貨櫃之乳膠產品，且從被告曾將相關乳膠產品送往「以馬內利生活館」各分店，反足證被告未依與告訴人之合資約定，就40呎貨櫃之乳膠產品，與告訴人進行合資後續事宜，而全然將告訴人排除在外。又被告寄送給告訴人、證人徐慶天等之電子郵件，各該郵件主旨及其附件內容是SAPSA公司就乳膠產品內容及報價等資料，已如前述，此不因被告是否有將此等報價資料置放於各「以馬內利生活館」分店而有不同結論，且被告將此等報價資料放置於「以馬內利生活館」各分店作為內部使用價目表，益臻此等報價資料非屬於「以馬內利生活館」之營運公開事項，被告將之公開予告訴人或證人徐慶天知悉，足證被告與告訴人或與證人徐慶天間，就相關乳膠產品之交易，係屬合資、合夥關係，絕非買賣關係。故本件被告所欲調查證據事項，待證事實已明，核無調查之必要。被告上揭調查證據之聲請均予駁回，特予說明。
三、綜上所述，被告佯以其與告訴人合資共同經營進口乳膠產品販售，致使告訴人陷於錯誤交付款項，實則將前述進口之乳膠產品交予其另一組合夥人即證人徐慶天等人；被告復謊稱乳膠床墊預購熱烈有意繼續合作，致使告訴人再次交付合資款項，卻未依約進口貨物，僅進口少數樣品，致告訴人受有財產上之損害，顯係以詐術使告訴人林毓萱陷於錯誤而交付財物甚明。被告前開所辯，參諸卷內證據難認相符，顯係混淆視聽之事後推諉卸責之詞，要不足採。從而，本案事證明確，被告2次詐欺犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第339條所定之法定罰金刑較重，非有利於被告，自應適用修正前刑法第339條之規定。
二、核被告就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就前開犯罪事實欄㈠所為數次取得附表一編號1-7之款項，就前開犯罪事實欄㈡所為數次取得附表一編號8-13款項之行為，分別係基於同一詐欺犯意，利用相同之犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益所為之接續數行為，應為接續犯，僅各論以一罪。又被告所犯上開犯罪事實欄㈠、㈡2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、駁回上訴之理由
一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用修正前刑法第339條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告具謀生能力，竟不思以正當途徑賺取財物，反循此方式詐欺告訴人，使告訴人基於信任而誤信為真，受有財產上非少之損失，被告所為實屬不該，另考量被告2次之犯罪情節及詐得之金額，復衡以其犯後未能坦承犯行，本案損害賠償部分雖已經民事判決確定，然被告迄今尚未清償；暨其自陳之智識程度、職業、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別酌情量處有期徒刑1年、1年2月，並衡以被告2次犯行時間間隔非長、詐騙方式相似、對象同一等節，定其應執行有期徒刑1年6月。另就沒收部分說明略以：被告於犯罪事實欄㈠、㈡先後詐得之90萬元、95萬元，分別為被告之犯罪所得，被告為本案犯行後，告訴人就被告詐欺部分提起民事訴訟，被告與張琴應連帶給付告訴人223萬元，業經判決確定，此有卷附之上揭民事判決附卷可稽（見宜檢他字卷第31-42頁、宜檢偵1313號卷第75頁），惟依告訴人到庭陳述其本金部分尚未受償（見原審卷第441-442頁），其迄今尚有222萬5,617元債務尚未受清償，亦有原審民事執行處強制執行金額分配表1份在卷可稽，復經調閱原審107年度司執字第16440號、109年度司執字第25378號民事執行卷宗核閱無訛，應認被告犯罪所得90萬元、95萬元尚未返還，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就其2次詐欺所得90萬、95萬元，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。至被告若嗣後依該民事判決履行或經法院強制執行，則於告訴人實際受償之範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然。經核原審認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持。
二、檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：本件被告犯詐欺取財罪，其所為侵害告訴人財產法益程度非輕，並使之求償無門，被告犯後否認犯行，態度惡劣，原審僅判處被告應執行有期徒刑1年6月，顯屬過輕，難認已罰當其罪，亦失懲儆之效，應予撤銷，更為適當合法判決云云。然按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審法院以被告罪責為基礎，就被告行為造成告訴人之損害、否認犯罪之犯後態度、個人智識程度、職業及生活狀況等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，業已加以審酌，且量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，尚無違比例原則及罪刑相當原則，自難率指為違法。是檢察官依循告訴人請求以原審對被告量刑過輕為由提起上訴，為無理由。
三、而被告所執前開上訴（抗辯）意旨，均無理由，業據本院指駁如前，至辯護人雖為被告利益稱，若仍對被告為有罪之諭知，應考量被告經營乳膠商品生意獲利，係為供出獄更生人有避風港得以學習一技之長，且與受刑人前往長照中心，屆期高超之推拿復健技術，免費服務病痛纏身之老者等節，諭知較輕之刑度或給予緩刑宣告云云。本院審酌本件案發迄今時間非短，告訴人一再以訴訟方式維護權益仍無法回復損害，身心均飽受折磨，被告除一再否認犯罪外，更以拼湊之方式片段舉證，遲滯訴訟、耗費司法資源，實難以輕縱。況有心提攜更生人、以推拿技術服務病痛纏身之老者，所為雖值讚揚，究非即得據以為侵害告訴人權益之理由，甚而持此作為應從輕量刑之依據。
四、從而，檢察官、被告分別執前開理由提起上訴，均為無理由，均應予駁回。
五、告訴人雖主張本件沒收之金額應為223萬元，而非原審所認定之90萬元、95萬元云云，然被告就犯罪事實欄㈠、㈡所示，確係先後向告訴人詐得90萬元、95萬元，而為被告本件兩次詐欺犯行之犯罪所得，至於告訴人於102年1月間向被告購買乳膠產品，之後回貨予被告，並約定以此等貨物價款38萬元抵付前揭第二次合資進口乳膠產品之出資，惟此部分尚涉及告訴人與被告間就民事抵付約定真意之確認，且本件被告就犯罪事實所示詐欺行為，卻實際收受90萬元、95萬元犯罪所得，刑事沒收僅限於此部分，告訴人上揭所指，尚有誤會。
六、不予緩刑宣告之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。而上開刑法第74條第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上。被告前於108年間因涉犯詐欺案件，經原審法院109年度易字第77號判決判處有期徒刑5月，緩刑4年，於109年5月17日確定，嗣上開緩刑宣告業經原審法院以110年度撤緩字第11號裁定撤銷，被告於110年6月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可資參照。是本案宣判時，尚未逾被告所犯前案詐欺罪之有期徒刑執行完畢5年，而不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件。被告辯護人請求對被告為緩刑宣告云云，難認有據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林小刊起訴，被告上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 112 年 9 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 匯款日期 金額 匯入帳戶 1 102年5月10日 20萬元 以馬內利生活館臺灣土地銀行帳號：000000000000號帳戶（簡稱「以馬內利生活館」甲帳戶） 2 102年5月13日 4萬元 3 102年5月14日 18萬元 4 102年5月21日 3萬元 5 102年5月21日 5萬元 6 102年6月11日 31萬元 7 102年6月19日 9萬元 8 102年10月30日 30萬元 以馬內利生活館臺灣企業銀行帳號：00000000000號帳戶（簡稱「以馬內利生活館」乙帳戶） 9 102年11月1日 30萬元 10 102年11月1日 20萬元 11 103年1月22日 7萬5,000元 12 103年1月23日 3萬元 13 103年1月24日 4萬5,000元 合計：185萬元附表二：
編號 證據名稱 卷頁 備註 1-1 104年5月19日對話光碟及其譯文 臺灣臺北地方檢察署107年度他字第9987號卷（以下皆同）第39-48頁 告證1之1 1-2 臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第245號第一審民事判決 第49-72頁 告證1之2 2-1 本院105年度上字第1295號民事案件106年8月24日準備程序筆錄第9頁，本院民事卷二34頁之「被上證5」 第73-75頁 告證2之1 2-2 102年5月7日被告寄送予徐慶天之電子郵件，主旨：Taiwan inquiry，import medical products，Ansbach Taiwan 第77-80頁 告證2之2 2-3 102年6月6日被告寄送予徐慶夭之電子郵件，主旨：義大利報價 第81-85頁 告證2之3 2-4 102年6月14日被告寄送予徐慶天之電子郵件，主旨：無 第91-93頁 告證2之4 2-5 102年7月21日被告寄送予徐慶天之電子郵件，主旨：乳膠售價 第95-96頁 告證2之5 3-1 102年8月23日被告轉寄徐慶天、陳君綜、陳君清(即陳君綜胞弟）寄送給被告之電子郵件，主旨:乳膠異動 第101-103頁 告證3之1 3-2 102年9月6日陳君綜寄送給徐慶天之電子郵件，主旨：乳膠枕與乳膠墊之確認樣 第105-107頁 告證3之2 4-1 加工廠昌禧收款對帳單明細表 第109-110頁 告證4之1 4-2 陳君清存摺封面及内頁 第111-112頁 告證4之2 5-1 被告民事答辦(五）暨調查證據聲請狀之「被上證2」：陳君綜簽收單 第113頁 告證5之1 5-2 被告民事答辦(五）暨調查證據聲請狀之「被上證4」：謝志杰簽收單 第115頁 告證5之2 5-3 被告民事答辦(五）暨調查證據聲請狀之「被上證5」：徐慶天簽收單 第117頁 告證5之3 6-1 被告民事答辯(七)狀之「被上證九」：廖方瑜要求匯款之文件 第119頁 告證6之1 6-2 102年8月12日被告寄送予告訴人之電子郵件：SAPSA的到貨產品編號 第121頁 告證6之2 6-3 「告證5之2、5之3」與「告證6之2」之箱數號碼比對表 第125頁 告證6之3 7-1 被告配偶張琴所有設在台灣土地銀行之以馬内利生活館第000000000000號帳戶往來明細 第127-128頁 告證7之1 7-2 被告配偶張琴所有設在台灣土地銀行之以馬内利生活館第000000000000號帳戶存摺類取款憑條及匯款申請書 第129-130頁 告證7之2 7-3 被告104年10月民事答辯狀「被證四」:102年6月18日、102年6月24日被告匯款予巴洛克公司之匯款申請書 第131頁 告證7之3 8-1 106年12月21日、22日就被告提出之貨品究竟是否係系爭40呎貨櫃之勘驗結果摘要 第133頁 告證8之1 8-2 本院105年度上字第1295號民事案件第二審審理時進行之點貨紀錄 第135-191頁 告證8之2 9-1 本院105年度上字第1295號民事案件106年4月13日準備程序筆錄第7頁 第193頁 告證9之1 9-2 報單號碼：CW/02/256/08864 102年12月29日以巴洛克公司名義進口報單及收貨確認單 第195-197頁 告證9之2 9-3 報單號碼：CG/02/256/00000 000年12月27日以巴洛克公司名義進口報單及收貨確認單 第199-201頁 告證9之3 10 告訴人配偶帳戶存摺存款歷史明細批次查詢 第203頁 告證10 11- （1-14） 告訴人自102年5月10日〜103年1月24日共匯款185萬元予被告之明細表及相對應匯款申請書 第205-219頁 告證11（1-14） 12 報單號碼:AA/BC/02/UV37/0000 000年8月20日以巴洛克公司名義進口報單 第221-227頁 告證12 13-1 102年5月7日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:Taiwan inquiry，import medical products，AnsbachTaiwan 第229-231頁 告證13之1 13-2 102年6月5日被告寄送告訴人之電子郵件，主旨:義大利報價 第237頁 告證13之2 13-3 102年6月14日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:乳膠價目表 第239頁 告證13之3 13-4 102年7月21日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:乳膠資訊 第241-245頁 告證13之4 14-1 102年10月22日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨：SAPSA 20尺訂單 第247-248頁 告證14之1 14-2 102年10月22日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨：荷蘭枕頭 第249頁 告證14之2 14-3 102年11月7日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:荷蘭SAMPLE 第250頁 告證14之3 14-4 102年12月2日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:荷蘭報價 第252頁 告證14之4 14-5 102年12月3日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:SAPSA詢價 第253頁 告證14之5 14-6 102年12月14日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:荷蘭海空運產品預估-急 第255頁 告證14之6 14-7 102年12月14日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:義大利SAPSA海空運產品預估-急 第259-262頁 告證14之7 14-8 102年12月28日被告寄送予告訴人之電子郵件，價格表 第263-265頁 告證14之8 14-9 103年1月9日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:原廠床墊併接問題 第266頁 告證14之9 00-00 000年1月9日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:：SAPSA捲的床墊 第267頁 告證14之10 00-00 000年1月16日被告寄送予告訴人之電子郵件，主旨:Info-ansb0000000il.hinet.net has sent you file viawetransfer 第268頁 告證14之11