臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第505號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李鵬翔選任辯護人 蔡孟遑律師
黃一鳴律師上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣基隆地方法院110年度易字第76號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李鵬翔緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受拾小時之法治教育。
事 實
一、李鵬翔為潛水教練，在社群網站FACEBOOK（下稱臉書）社團刊登打工換物（潛水）資訊，適A女（卷內代號AB000-H109169，真實姓名年籍詳卷）見聞李鵬翔刊登之資訊，於民國109年6月20日透過臉書聯繫李鵬翔，於109年6月25日與男友曾○○及友人一同前往基隆市○○區○○路000巷00號潮境公園海域（下稱潮境公園海域）與李鵬翔進行潛水活動，事後再介紹李鵬翔給友人B女（卷內代號AB000-H109170，真實姓名年籍詳卷），B女於109年7月27日先以通訊軟體LINE向李鵬翔預約本人及胞妹二人之潛水體驗課程，並依約於109年8月2日上午前往潮境公園海域，詎李鵬翔在海域中進行一對一教導B女潛水，竟意圖性騷擾，利用B女不及抗拒之際，以手觸摸B女之臀部、下體及拉扯B女之三角褲褲頭，致B女感到驚慌與不悅，而以上開方式對B女為性騷擾行為。
二、案經B女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李鵬翔及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意或不爭執證據能力（本院卷第78至79頁），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
二、上揭事實，業據被告李鵬翔於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第328至329頁、本院卷第191頁），且據告訴人B女、證人A女於偵查及原審審理中證述在卷（109年度偵字第5267號卷〈下稱偵查卷〉第59至61頁、原審卷第248至284頁），並有被告之臉書擷圖（原審卷第143頁）、被告與B女之LINE對話擷圖（原審卷第145至146頁）、被告與A女之LINE對話擷圖（原審卷第158至164頁、第171至180頁）、A女與B女之對話擷圖（原審卷第170頁、第181頁）、被告與A女之臉書MESSENGER訊息擷圖（原審卷第237至239頁）、B女當庭繪製示意圖各1份（原審卷第291頁）在卷可稽，被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪㈠按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，指性侵害犯
罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪（最高法院100年度台上字第4745號刑事判決意旨參照）。查被告在海域中進行一對一教導B女潛水，利用B女不及抗拒之際，以手觸摸B女臀部、下體及拉扯B女之三角褲褲頭，乃偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，損及B女之人格尊嚴，造成B女被冒犯之情境，當屬性騷擾行為無訛。
㈡故核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。
㈢被告基於同一犯罪決意，於密切接近之時、地，碰觸B女臀部
、下體及拉扯B女之三角褲褲頭，而侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應以包括一行為予以評價，較為合理，論以接續犯之一罪。
四、駁回上訴之理由㈠原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告為逞
個人私欲，竟對女性之身體任意觸碰，欠缺尊重他人身體自主權之觀念，造成B女身心受創且蒙受陰影，雖於偵查中否認犯行，然於審理時終能坦承犯行，酌以被告於原審中表示願意如數給付B女請求之損害賠償金額，惟B女不願意原諒被告，堅持以訴訟方式提告，致無法和解，兼衡被告自述大學畢業之智識程度、從事總務工作之生活狀況暨其犯罪動機、目的手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且與B女達成和解並已全
數賠償B女要求之和解金額，請求從輕量刑，給予緩刑等語。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，尚難認有何量刑過重之虞。至被告固於原審判決後與告訴人B女達成和解，然告訴人B女始終未原諒被告，因認被告是否與告訴人和解之量刑因子雖有改變，然對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度，被告上訴意旨請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
㈢按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在符合刑法第75條、第75條之1規定之法定條件時，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告李鵬翔雖曾因違反職役職責案件，經北部地方軍事法院以93年度馬審字第18號判決有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，其刑之宣告失其效力，等同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑。本院衡酌被告雖前有犯兒童及少年性交易防制條例案件之前科紀錄，然經檢察官為緩起訴處分，顯屬犯罪情節較輕微，且與本案犯罪類型不同，又被告未尊重女性，對於兩性平權未能有正確觀念而於潛水教學活動中對告訴人B女為性騷擾之犯行，雖有未當，惟於審理中已坦承犯罪，並於原審判決後仍積極與告訴人B女達成和解，賠償新臺幣67,900元，另自行參加兩性課程輔導，此有原審法院基隆簡易庭111年度基小字第1022號111年5月20日和解筆錄、張老師基金會證明書各1份在卷可佐（本院卷第135頁、第139頁），雖告訴人B女仍具狀表達不原諒被告之意思，然被告已顯示其悔悟之意及知所錯誤之態度，信其歷經偵審程序及罪刑之宣告後，當能有所警惕，實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕施以短期自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期能有效回歸社會，因認對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年。再者，為確保被告能深切記取教訓，建立正確法治觀念並理解兩性往來應有之尊重，俾於緩刑期內能深自警惕，避免再度犯罪，有命其為一定負擔，以作為暫不執行刑罰之條件之必要，依刑法第74條第2項第8款等規定，諭知被告應接受10小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定緩刑期間交付保護管束。倘被告違反應行負擔之事項且情節重大者，依法其等緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於109年6月26日上午9時30分許至11時30分許間，在潮境公園海域，乘告訴人A女與其一同下海潛水，不及抗拒之際，意圖性騷擾，徒手觸摸A女之大腿及臀部2次，並以腳纏繞住A女之大腿，以此方式對A女為性騷擾行為。因認被告對A女涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第4323號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯性騷擾罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人A女於警詢及偵訊時之證述、證人即A女之男友曾○○於偵查中之證述、告訴人A女與被告間以通訊軟體MESSENGER間之對話紀錄、DIWA學員檢舉書、告訴人A女、B女與其餘曾至被告處體驗潛水之學員間之通訊軟體LINE對話紀錄各1份為其主要論據。訊據被告固坦承在臉書社團刊登打工換物（潛水）資訊，與告訴人A女連繫後，一起在潮境公園海域進行潛水活動之事實，惟堅詞否認有何性騷擾犯行，辯稱：伊沒有在潛水時摸告訴人A女的大腿及屁股，沒有用腳纏住A女的大腿等語。辯護人則為被告辯護稱：告訴人A女指述案發當日被告有何性騷擾行為，歷次指述前後不一，且案發後告訴人A女未曾疏遠被告，與被告互動熱絡，持續介紹友人給被告，足認被告未對告訴人為性騷擾行為等語。
四、經查：㈠被告為潛水教練，在網路刊登打工換物（潛水）資訊，適告
訴人A女見聞被告刊登之資訊，先於109年6月20日透過臉書聯繫李鵬翔，於109年6月25日與男友曾○○及友人一同前往潮境公園海域與被告一起進行潛水活動等節，為被告坦認在卷，且據告訴人A女於警詢、偵查及原審審理中、證人即A女男友曾○○於偵查中證述明確（偵查卷第15至18頁、第59至61頁、第97至99頁、原審卷第245至285頁），且有告訴人A女與被告間以通訊軟體MESSENGER間之對話紀錄1份附卷可佐（偵查卷第105至137頁），此部分事實，首堪認定。衡以告訴人A女指訴與被告第一次潛水時遭被告性騷擾，故檢察官起訴被告性騷擾A女之時間為「109年6月26日」，應有誤認，附此敘明。
㈡告訴人A女就其遭性騷擾情節，於警詢時證稱：在練習潛水時
，遭被告無故拉伊的手，並連續抓捏伊的屁股2、3次，當時伊上半身穿潛水衣，下半身只有穿泳褲，然後他還用雙腳夾住伊的大腿內側等語（偵查卷第16頁）；於偵查中證稱：伊當天穿全身潛水衣，一下水伊跟被告說伊會緊張，被告先拉伊的手，之後有人摸伊的大腿及抓伊的屁股兩次，伊回頭看，是被告在伊後面，往上游時，被告有用他的腳纏住伊的大腿等語（偵查卷第59至60頁），於原審審理時證述：伊當時上半身穿潛水衣，下半身穿泳褲，伊覺得大腿跟臀部有被碰觸；伊覺得有人靠近伊的臀部，有被抓的感覺；伊總共跟被告出去潛水3次或4次，第一次潛水時被告沒有用腳纏繞大腿，是另一次船潛時所發生之事等語（原審卷第253頁、第266至267頁），告訴人A女就其於案發時下半身係穿著泳褲或潛水衣、被告有無撫摸其大腿，並以腳纏住A女大腿等節，前後供述不一，已有瑕疵。
㈢告訴人A女於109年6月25日與被告第一次進行潛水活動後，仍
持續與被告互動聯繫，傳送性感照片，多次相約潛水，並在社群媒體幫被告推銷，介紹體驗潛水之朋友等情，此有被告與告訴人A女之對話訊息擷圖1份附卷可佐（原審卷第359至379頁），A女若確有遭被告性騷擾之情，自無嗣後仍多次一同前往潛水，復介紹體驗潛水之友人給被告，雙方互動友好，始終未見A女有遭受被告冒犯之不悅反應，佐以告訴人A女於警詢中證稱：當時在海裡，以為只是單純肢體碰觸等語（偵查卷第16頁），於原審審理中證稱：伊只是覺得被告怪怪的，事後再跟B女討論，然後伊一直再去回想，然後討論出這件事等語（原審卷第267至268頁），顯示告訴人A女於案發時，尚未確認被告有蓄意碰觸其大腿、臀部等身體部位之行為，自無法排除告訴人A女係因嗣後受B女告知被告對其為性騷擾行為，經反覆回憶第一次與被告潛水情形後，錯誤推認其亦有遭被告碰觸大腿、臀部等性遭擾行為，其指證之真實性，亦非無疑。
㈣證人曾○○於檢察官偵訊時固證述：A女應該是潛水當天晚上回
來的時候跟伊說，被告扶A女的手及腳時，有趁機摸A女的大腿及屁股等語（偵查卷第98至99頁），然依A女於警詢中證述，當時只覺得是肢體碰觸，又豈有於案發當晚特意告知證人曾○○其有遭被告「乘機」摸大腿及屁股之可能，證人曾○○證述真實性，已有疑義，且依其證述，其得知被告有觸摸A女大腿及臀部乙事，實係聽聞自A女所述而來，證人曾○○上開證述本質上係傳聞證據，且屬與A女指述同質性之累積證據，自無從據為告訴人A女指證之補強證據。
㈤起訴書雖舉DIWA學員檢舉書、告訴人A女、B女與其餘曾至被
告處體驗潛水之學員間之通訊軟體LINE對話紀錄為證，然此僅能證明告訴人A女、B女及其他學員曾對被告提出性騷擾檢舉，均無從佐證告訴人A女指證遭被告性騷擾行為之真實性。
㈥綜上所述，依公訴人所舉之證據，僅能證明被告於上揭時間
有與告訴人A女一同潛水，然就被告有無對告訴人A女為性騷擾犯行，僅有告訴人A女之單一且有瑕疵之指述，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，應認不能證明犯罪，自應為無罪之諭知，以昭審慎。原審亦同此認定，而為被告無罪之諭知，核無違法不當。
五、檢察官上訴意旨略以：告訴人A女對被告之犯行於歷次指述明確，前後證詞一貫，並有A女與被告間之對話紀錄可供比對，應無捏造之情。又告訴人A女當下已覺怪怪的，雖無法立即認知其遭性騷擾，然此並不影響被告之行為已破壞告訴人A女所享有關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，足徵被告之行為已達性騷擾之程度。且證人即A女之男友曾○○於偵查之證述，核與A女所稱案發當日有向其男友曾信達告知其遭被告觸摸臀部之供述相符，足認A女之指訴應為真實等語。惟查，告訴人A女就其遭被告性騷擾之情節，前後供述不一而有瑕疵，且無法排除係因嗣後受B女告知被告對其為性騷擾行為，經反覆回憶與被告潛水情形後，錯誤推認其亦有遭被告碰觸大腿、臀部等性遭擾行為之可能性，且無從以證人曾○○於偵查中證述佐證告訴人A女指述之真實性，檢察官仍執前詞，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官陳宜愔提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 111 年 8 月 24 日