臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第520號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游云沛選任辯護人 邱懷祖律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第576號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2580號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決之刑及沒收部分均撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附表所示方式對周光華為給付。
事實及理由
一、審理範圍本案於民國111年4月12日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，檢察官明示僅就科刑部分提起上訴（見檢察官之上訴書及本院卷第186頁），被告游云沛於本院審理時亦明示僅對原判決之科刑及沒收部分上訴，關於犯罪事實及罪名部分則均坦認並撤回此部分上訴（本院卷第186至187頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自僅就上開檢察官及被告上訴有關本件詐欺取財罪之科刑及沒收部分審理，至於犯罪事實、所犯法條（罪名），非本院審判範圍，均援用原審判決之記載（如附件）。
二、檢察官依告訴人周光華之請求提起上訴，意旨略以：被告於偵查及原審時否認犯行，且騙取之款項尚有新臺幣（下同）1,154,483元未返還給告訴人，惡性非低，原審量處有期徒刑1年過輕而不當等語；被告上訴意旨略以：被告上訴後坦承詐欺犯行，已與告訴人於本院成立調解，目前均按調解內容履行中，犯後態度良好，且其犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第57條、59條酌減其刑並從輕量刑，並予緩刑宣告，以啟自新等語，選任辯護人為被告提出辯護亦同上旨。
三、撤銷原判決科刑及沒收及本院科刑審酌說明㈠原審以被告本案犯行事證明確，依法論科，固非無見，惟查
：被告上訴後，於本院審理時，坦承本案犯行，並與告訴人成立調解，有本院調解筆錄附卷可憑（本院卷第149頁），且告訴人亦陳明請求對被告從輕量刑，並以履行調解內容為所附條件，對被告諭知緩刑等語（本院卷第148頁、第161頁），原審未及審酌上情，所為刑之量處即有未洽。又被告與告訴人間經成立上開調解，且被告已經依調解內容按期履行中，倘再諭知沒收、追徵被告之犯罪所得，容屬過苛，此為原審所未及審酌者，從而原判決有關犯罪所得沒收、追徵之諭知，亦有未妥。檢察官循告訴人之請求以原審量刑過輕而提起上訴，認無理由，被告以其坦認犯行，並與告訴人成立調解，請求從輕量刑等節，為有理由，應由本院撤銷原判決之科刑及沒收部分並改判之。又參照刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑範圍，本案於法定刑範圍內已可妥適量刑，並無縱量處最低刑度猶嫌過重之情事，認無辯護人所指刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此敘明。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因經營公司急需資金周
轉支應，遂經人介紹而向告訴人商借款項，並提供其名下之不動產設定第二順位抵押權以為擔保，但於商借過程中有意提供不正確之資訊使告訴人錯誤評估被告之還款能力及擔保品價值，被告犯罪動機、手段、目的雖非至惡，但告訴人因此誤信而出借220萬元後，縱經拍賣抵押物並參與分配，僅獲分配88萬517元，損失甚鉅。被告於本院審理時坦承犯行，且與告訴人以80萬元達成調解，已於111年11月8日、同年12月9日各給付60萬元、1萬元予告訴人，有匯款憑證2紙在卷可憑，審酌被告之犯後態度、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告向告訴人借得220萬元，但扣除告訴人於借款時已先扣取之利息及後續強制執行受分配之款項，就所餘尚未清償部分於本院審理時，被告與告訴人以80萬元成立調解，有調解筆錄在卷可憑，且已實際給付61萬元，餘款待分期履行，該調解筆錄可據為民事執行名義，並經本院採為後述緩刑所附條件，倘再以刑事程序諭知沒收、追徵未返還之犯罪所得，有重複剝奪被告財產之虞，認屬過苛，依刑法第38條之2第2項規定，於本案對被告不予宣告犯罪所得之沒收及追徵。
四、緩刑之諭知按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，犯後於本院審理時坦承犯行，並與告訴人達成調解，告訴人表示同意對被告為附條件之緩刑（本院卷第148頁、第161頁）。本件係被告初犯詐欺之財產性犯罪，且觀其發生緣由乃因經商過程資金周轉調度失靈所致，本院審酌上情，認被告經此刑之宣告後，應能知所警惕，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，且為確保其確實履行與告訴人所達成之調解條件，並依刑法第74條第2項第3款之規定，就剩餘尚未履行部分（見附表及其備註說明）命被告依附表所示方式向告訴人為給付，倘被告未依約履行該負擔之情節重大，得撤銷緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官許慈儀提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表：
游云沛應給付周光華新臺幣（下同）捌拾萬元。付款方式如下： ㈠游云沛應於民國111年11月10日前給付陸拾萬元。 ㈡餘款貳拾萬元，自111年12月起，按月於每月10日前給付壹萬元，至全部清償完畢為止，如有一期不按時履行，視為全部到期。備註：附表內容即本院111年度附民字第837號調解筆錄第一項，游云沛已於111年11月8日、同年12月9日分別給付60萬元、1萬元給周光華，餘款19萬元之給付方式如上揭附表內容㈡所示。
附件：臺灣新北地方法院110年度易字第576號刑事判決