臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第524號上 訴 人即 被 告 張傑選任辯護人 張維軒律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度審易字第998號，中華民國110年12月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵緝字第124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾貳萬玖仟壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張傑緩刑伍年，並履行如附件所示之調解內容。
其他上訴駁回。
事 實
一、張傑意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年間之不詳時間起，佯以自己在中國大陸任職之公司涉犯洗錢，需款關說始能逃免牢獄之災為由，陸續向劉玉鳳騙使借予款項，致劉玉鳳陷於錯誤，於104年11月18日、104年12月28日、105年3月21日及105年6月27日，各在花旗銀行板橋分行及紐約花旗銀行等地，臨櫃匯款美金（下同）5000元、2萬元、5萬8000元、16萬2000元（合計24萬5000元）至張傑所申設之第一銀行中和分行及東亞銀行珠海分行帳戶內。嗣因張傑遲未依約返還欠款，劉玉鳳始悉受騙。
二、案經劉玉鳳訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告張傑及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第118至119頁），且其等迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：㈠上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱
（見調偵緝卷第13頁，原審卷第52、58、60頁，本院卷第120至121頁），核與告訴人劉玉鳳於偵訊之指述相符（見他字卷第77至80頁），並有被告傳送與告訴人之電子郵件、自稱被告公司秘書傳送與告訴人之電子郵件、告訴人花旗銀行板橋分行存摺影本、告訴人匯款2萬元、5萬8000元、16萬2000元至被告帳戶之匯款資料及被告簽立之借據在卷可稽（見他字卷第19至21、23、25至29、31至33、35至39、41、43頁），足認被告前開任意性自白與事實相符。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。
二、論罪：㈠被告所犯之罪：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡接續犯：
被告先後數次詐欺舉動，係基於同一詐欺取財之犯意，於密切接近之時地，接續對告訴人所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，為接續犯。
三、駁回上訴之理由㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，認被告所
為事證明確，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取所需，行為可議，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所詐得之金額，以及犯後僅賠償告訴人部分損失之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使
顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審量刑時，已就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，是本件被告上訴主張原審判決量刑過重等語，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收部分之理由㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照），合先敘明。
㈡被告因本案犯行而取得之犯罪所得合計24萬5000美元，折合
新臺幣761萬2,150元（以告訴人對被告請求返還借款時即107年11月9日臺灣銀行牌告現金賣出匯率美金1元兌換新臺幣3
1.07元計算，詳原審108年度司他字第145號民事裁定），已據告訴人證述及被告自承在卷，並經本院認定如前，此犯罪所得為被告所有甚明，而其雖與告訴人經調解成立，但迄今僅給付共新臺幣8萬3,000元，經告訴人於本院陳述明確（見本院卷第122頁），亦即該犯罪所得實際上並未發還被害人，且未扣案，自應就其犯罪所得新臺幣752萬9,150元（扣除被告業已給付告訴人之新臺幣8萬3,000元【7,612,150元-83,000元＝7,529,150元】），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決時，被告僅賠償告訴人1萬元，嗣於原審辯論終結後迄本院辯論終結，被告共賠償8萬3,000元，原審未及審酌，原判決沒收部分，既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。
3.另如被告日後確有依調解筆錄給付告訴人，而檢察官於執行時，係以澈底剝奪被告之不當利得為原則，倘就被害人已優先取償之金額，依上揭原則，當不再重複沒收，於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），是本案於執行追徵時，應扣除被告給付予告訴人之金額，附此敘明。
㈢綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原判決既有部分可議之
處，該部分固未據被告上訴指摘，然仍無可維持，爰撤銷該可議部分及駁回其他上訴無理由部分，並就撤銷部分諭知如
主文第2項所示之沒收。
五、附條件緩刑宣告之說明：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第47至48頁），其因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，且業與告訴人達成和解及完成部分賠償，業詳上述，有本院111年度刑上移調第81號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第95至96頁），告訴人並同意如被告按調解筆錄履行，願給予被告緩刑，有調解程序筆錄在卷可考(本院卷第93頁)，本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，以啟自新。另為督促被告遵守和解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告以如附件所示之方式支付如附件所示之金額。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲中 華 民 國 111 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
被告願給付告訴人新臺幣柒佰伍拾貳萬玖仟壹佰伍拾元。其給付方法為：民國111年6月起至113年12月止，按月於每月20日前給付壹萬伍仟元（共計肆拾陸萬伍仟元）；其餘柒佰零肆萬玖仟壹佰伍拾元於114年1月20日前一次給付完畢（均匯入告訴人之中華郵政帳戶，帳戶資料詳卷）。如一期不按時履行，視為全部到期。