臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第656號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖泉鴻選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師洪煜盛律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第960號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬陸仟玖佰玖拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告廖泉鴻犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（2罪），分別判處有期徒刑8月、10月，定其應執行刑為有期徒刑1年2月，並宣告緩刑4年，認事用法及量刑均無不當（沒收部分除外），應予維持，並引用第一審判決書（沒收部分除外）記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人張沁苓因被告施用詐術陷於錯誤，接續匯款新臺幣（下同）140萬元、320萬元至被告之兆豐商業銀行00000000000號帳戶(下稱廖泉鴻兆豐帳戶)，損失共計460萬元，堪認犯罪所生損害甚鉅，且被告事後僅實際賠償103萬元，另約定以被告配偶張薷芳名下之不動產（下稱本案不動產）抵償債務，待日後本案不動產出售價金抵償債務後多退少補，告訴人雖於民國110年4月11日將上開房地出售，惟雙方就債務是否全數抵償仍有爭議，被告並未獲告訴人原諒，被告犯罪後態度難謂良好，原審僅就被告詐欺犯行分別量處有期徒刑8月、10月，又諭知緩刑4年，量刑輕重仍有斟酌餘地等語。
三、被告上訴意旨略以：被告已實際償還告訴人103萬元，而被告與告訴人於105年1月12日簽署不動產買賣契約，約定以本案不動產作價1750萬元抵償剩餘債務，並將本案不動產移轉所有權登記與告訴人指定之人。扣除本案不動產之貸款餘額1331萬6993元及被告二胎債務90萬元後，被告供以抵償債務之總金額為328萬3007元，本案之沒收數額應僅餘28萬6993元，原審判決誤認仍須沒收172萬6993元云云，容有違誤。
四、本院查：㈠原審依憑被告之供述、證人即告訴人張沁苓於偵訊中之證述
、103年9月15日投資入股合約書、同年10月1日投資入股合約書、臉書對話紀錄擷圖、廖泉鴻兆豐帳戶客戶存款往來交易明細等證據，認定被告本件詐欺犯行（2罪），已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡上訴駁回（即原判決關於罪刑）部分⒈按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決已於理由欄內具體說明以被告之行為人責任為基礎，審酌被告不思正途獲取所需，而詐取告訴人之財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難；惟被告犯後終能坦承犯行，並綜合斟酌被告已於103年11月3日實際賠償103萬元予告訴人，並於104年12月17日與告訴人達成和解，約定以本案不動產抵償債務，告訴人已於110年4月11日將上開房地出售，惟雙方就債務是否全數抵償仍有爭議，被告尚未獲得告訴人原諒，然其犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、自陳之智識程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況、各次詐得之金額、被告與告訴人之關係等刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內分別量處有期徒刑8月、10月；復衡酌被告所犯各罪之罪質、犯罪時間之間隔、各罪之法律目的、違反之嚴重性、彼此間之關聯性、數罪所反映之人格特性與傾向、施以矯正之必要性，就其所犯數罪為整體非難評價，而定應執行刑為有期徒刑1年2月，又審諸被告並無前科，終能坦承罪行，並已實際返還告訴人部分金額，縱因與告訴人就債務是否全數抵償仍有爭議，而無法獲得告訴人諒解，惟告訴人所受尚未抵償之損害亦可另循民事訴訟途徑以求救濟，被告確已展現悔意並彌補過錯，因認被告經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，併予宣告緩刑4年。經核原審此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
⒉檢察官固以前詞提起上訴，惟原審對被告之科刑，非無就檢
察官上訴意旨所指被告造成告訴人之損失、案發後被告償還之情形予以斟酌，原判決已就各項犯罪情節及被告犯後態度等一切情狀綜合考量。而國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度，僅為量刑之一端，其中有無與告訴人達成和解進而取得告訴人諒解，只為認定犯後態度事由之一，被告雖與告訴人就抵償債務之數額仍未能意思合致，然告訴人最終仍得以透過民事及強制執行等程序令被告承擔應負之賠償責任，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結。是本件檢察官以原判決量刑過輕為由提起上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，未再有其他舉證為憑；被告於上訴之初，雖主張原審未考量被告實際上已抵償大部分債務之犯後態度，量刑似有過重乙節，然於本院準備程序中則表明不再爭執（見本院卷第73至74頁），此部分之上訴均為無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判（即原判決關於沒收）部分⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。
⒉被告因上開犯行詐得之犯罪所得共計460萬元(計算式：140萬
元＋320萬元＝460萬元)，屬其未扣案之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以沒收或追徵。惟查：
⑴被告已先於103年11月3日匯款103萬元予告訴人，有兆豐國際
商業銀行國內匯款查詢資料可佐(見原審卷第233頁)。⑵被告、其配偶張薷芳與告訴人配偶陳忠偉、案外人張沁茵於1
04年12月17日簽立協議書（下稱104年協議書），約定略以：以本案不動產抵償債務，以買賣之方式登記於告訴人指定之登記名義人張沁茵，告訴人同時清償本案不動產上星展（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行）之抵押貸款，及二胎債權人傅國閎90萬元之債務，待日後告訴人將本案不動產出售後所得之價差作為被告之還款金額，於495萬1000元内多退少補；就本案不動產於105年1月12日簽訂不動產買賣契約書，約定價款為1750萬元；另於105年1月13日與第二順位債權人傅國閎再簽訂協議書，內容略以：傅國閎之債權額確立為90萬元，屆時由告訴人代為清償90萬元，傅國閎必須協同辦理塗銷登記，本案不動產並於105年2月4日完成移轉所有權登記與告訴人指定之張沁茵等節，分別有上開2份協議書、不動產買賣契約書、新北市中和地政事務所111年1月18日新北中地籍字第1116181127號函檢附之本案不動產所有權移轉登記資料、實價登陸交易明細資料等在卷可稽(見原審卷第103至109、161、163、173至198、237頁)。
⑶按探求當事人之真意，應通觀契約全文，從該意思表示所根
基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院17年上字第1118號判例、109年度台上字第2283號判決意旨參照）。本件倘如告訴人所指稱應依前揭104年協議書約定，待日後房地出售再以價金多退少補乙情，應近似託售性質，然觀諸該協議書並未約定出售本案不動產之時限或底價，倘告訴人刻意拖延出售或賤價出售，再以此要求被告履行「少補」，顯違誠信原則；又被告及告訴人協議以移轉本案不動產所有權以抵償債務後，告訴人並先清償房屋貸款餘額1331萬6993元及二胎債務90萬元(見原審卷第131、161、163頁)以塗銷抵押權，而取得本案不動產之實際管領使用權，被告並曾向告訴人以每月租金2萬餘元回租本案不動產居住5至6個月，嗣至告訴人於110年4月11日以1606萬元出售本案不動產前(見原審卷第169頁)，告訴人均未通知被告將出售本案不動產，或欲以何價額出售，業據被告供明在卷（見本院卷第159頁），基上可見告訴人實已以本案不動產之所有權人自居，故被告以本案不動產抵償債務之數額，應以雙方買賣契約書約定之1750萬元，扣除協議當時房貸餘額1331萬6993元及二胎債務90萬元(見原審卷第131、161、163頁)，以328萬3007元作為被告實際賠償告訴人之數額，較為合理（計算式：1750萬元－1331萬6993元－90萬元＝328萬3007元）。
⑷原審未詳加審酌上情，遽以告訴人嗣後出售本案不動產之價
額1606萬元以為計算基礎，即有未洽，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院撤銷沒收部分，就被告之犯罪所得扣除上開已實際返還告訴人之餘額即28萬6993元部分（計算式：
460萬元－103萬元－328萬3007元＝28萬6993元）諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官簡志祥及被告均提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 111 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。【附件】臺灣新北地方法院刑事判決110年度易字第960號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 廖泉鴻選任辯護人 李家蓮律師
洪煜盛律師黃重鋼律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第402號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文廖泉鴻犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾貳萬陸仟玖佰玖拾參元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖泉鴻明知其並無臺北市信義區華納威秀大樓某凱林鐵板燒（下稱凱林鐵板燒)之持股，亦無意實際入股該大樓某LA美式餐廳(下稱美式餐廳），僅因需錢孔急，乃意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國103年9月15日某時許，在不詳之地點以臉書傳送訊息予張沁苓佯稱其有意自凱林鐵板燒退股，並將其持有之新臺幣（下同）140萬元之凱林鐵板燒股份轉讓予張沁苓云云，致張沁苓陷於錯誤，遂於同年月16日分別匯款2筆各70萬元，共計140萬元至廖泉鴻申設之兆豐商業銀行00000000000號帳戶(下稱廖泉鴻兆豐帳戶)作為轉讓持股之對價。另基於為自己不法所有意圖之詐欺犯意，於同年10月5日18時15分許，在不詳之地點以臉書傳送訊息予張沁苓佯稱有意與張沁苓各投資160萬元入股美式餐廳，預計每季獲利可達30%至50%，惟須先由張沁苓代墊自己之160萬元投資款云云，致張沁苓陷於錯誤，遂於同年月7日匯款2筆各160萬元，共計320萬元至廖泉鴻兆豐帳戶用以投資美式餐廳並代墊廖泉鴻之投資款。嗣廖泉鴻始終未移轉凱林鐵板燒及美式餐廳股份，張沁苓始知受騙。
二、案經張沁苓告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：查本案被告廖泉鴻所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其辯護人之意見後，經裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告坦白承認(見本院易字卷第140頁)，核與證人即告訴人張沁苓於偵訊中之證述(見109年度偵字第28404號卷〈下稱偵卷〉第25至26頁反面、第32至33頁、第57至60頁)大致相符，復有103年9月15日投資入股合約書、同年10月1日投資入股合約書、臉書對話紀錄擷圖、廖泉鴻兆豐帳戶客戶存款往來交易明細等在卷可稽(見偵卷第3至16頁、第48至51頁反面、第53至55頁反面、110年度調偵字第402號卷第12頁正反面)，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名及罪數：
核被告2次以臉書傳送訊息予告訴人佯稱轉讓持股及投資餐廳，使告訴人均誤信為真而匯款等犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後所為2次詐欺犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡量刑及定執行刑：
爰審酌被告不思正途獲取所需，而詐取告訴人之財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難；惟被告犯後終能坦承犯行，並綜合斟酌被告已於103年11月3日實際賠償103萬元予告訴人，並於104年12月17日與告訴人達成和解，約定以被告配偶之房地抵償債務，待日後房地出售實際抵償債務後多退少補，告訴人已於110年4月11日將上開房地出售，惟雙方就債務是否全數抵償仍有爭議，被告尚未獲得告訴人原諒等情（見偵卷第25頁反面、第26頁告訴人偵查中證述、本院易字卷第155至163頁告訴人陳報狀及協議書、第201至215頁、第233頁被告補充理由狀暨兆豐銀行國內匯款查詢結果、第173至198頁新北市中和地政事務所111年1月18日函文檢附之房地所有權移轉登記資料），應認被告之犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、自陳之智識程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況、各次詐得之金額、被告與告訴人之關係等一切情狀（見本院易字卷第141頁、偵卷第25頁反面），分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
併審酌被告所犯各罪之罪質、犯罪時間之間隔、各罪之法律目的、違反之嚴重性、彼此間之關聯性、數罪所反映之人格特性與傾向、施以矯正之必要性，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。
㈢緩刑：
被告並無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按(見本院審易卷第11頁)，本院考量其終能坦承罪行，除實際賠償103萬元外，尚與告訴人達成和解，以房地抵償之方式賠償(詳下述)，縱因與告訴人就債務是否全數抵償仍有爭議，而無法獲得告訴人諒解，惟告訴人所受尚未抵償之損害亦可另循民事訴訟途徑以求救濟，並不因此而受影響。被告確已展現悔意並彌補過錯，本院認其經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑，緩刑期間如主文所示，以啟自新。
四、沒收部分：被告因上開犯行詐得之犯罪所得共計460萬元(計算式：70萬＋70萬＋160萬＋160萬＝460萬元)，屬其未扣案之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以沒收或追徵。惟審酌被告已實際賠償103萬元予告訴人(見本院卷第233頁)，並與告訴人達成和解，約定以被告配偶之房地抵償債務，告訴人已將上開房地以1606萬元出售(見本院卷第169頁)，扣除協議當時房貸餘額1331萬6993元及二胎債務90萬元(見本院卷第131、161、163頁)，則被告以房地抵償之方式實際賠償184萬3007元（計算式：1606萬元－1331萬6993元－90萬元＝184萬3007元）予告訴人，故僅就犯罪所得扣除上開實際賠償金額後之餘額即172萬6993元部分（計算式：460萬元－103萬元－184萬3007元＝172萬6993元）諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第十四庭 法 官 梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
附錄論罪法條：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。