臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第683號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 馮先勉選任辯護人 張簡勵如律師
鄒萬承律師被 告 李珮伶選任辯護人 詹仕沂律師
江瑋平律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金重易字第2號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27518號、108年度偵續字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告馮先勉係基泰建設股份有限公司（設臺北市○○區○○路00號
00樓，下稱基泰建設公司）總經理，負責公司銷售業務，與公司董事長陳世銘（檢察官另為不起訴處分確定）所負責財務部分有業務分工。被告李珮伶（原名李靜芳）係基泰建設公司行銷服務部（下稱行銷部）經理，被告吳竹明（業經原審判決無罪確定）係吉利開發股份有限公司（址設臺北市○○區○○路00號00樓之0，與基泰建設公司在同棟大樓內，下稱吉利公司）之前任負責人，亦為基泰建設公司工程部職員。
㈡緣於民國101年底，馮先勉總籌基泰建設公司推出坐落於臺北市○
○區○○○路○段000號「基泰台大」建案之銷售業務，因告訴人蔡錫奇有意購買該建案高樓層價格較高之17樓之1房地不動產(下稱本案房地)，而由基泰建設公司關係企業基泰行銷股份有限公司（下稱基泰行銷公司）銷售人員張浩人（另經檢察官為不起訴處分確定）負責接待銷售，惟蔡錫奇因認價格過高而未能成交。嗣經張浩人向銷售主管即基泰建設公司行銷部經理李珮伶回報，李珮伶與馮先勉討論認為蔡錫奇資力豐厚，若成功締約可盡早銷售完罄，乃共同商議出「3年包租及3年附條件保證買回」之投資型契約模式向蔡錫奇提出要約，並由李珮伶於102年8、9月間指示張浩人向蔡錫奇具體提議：若購買基泰台大的房地，願每年以購買總價3％，向蔡錫奇承租房屋，為期3年，3年後若蔡錫奇無意繼續持有，願以原價向蔡錫奇買回之買賣要約條件。蔡錫奇因而於102年9月19日，簽立含有「備註：⒈本戶於交屋後包租3％，三年……⒉三年後若承買人有任何不滿意，公司保證原價買回」之「預約單」，並交付面額新臺幣（下同）200萬元支票乙紙予基泰建設公司充為定金。
㈢嗣基泰建設公司貴賓服務部經理邱美文受理草擬合約時，認以
基泰建設公司名義保證買回房地有所疑慮，馮先勉、吳竹明及李珮伶竟共同基於為自己及第三人不法所有之意圖，改推由基泰建設公司員工合組設立，旨在供股東合夥投資法拍屋個案使用，不具買回本案房地資力之吉利公司出名義任保證買回人，基泰建設公司僅擔任見證人，且自始未告知或召集任何吉利公司股東保證買回之事，即指示李珮伶向蔡錫奇詐稱：保證3年後將由吉利公司以原價買回，基泰建設公司擔任見證人，屆時將協助履行買回云云，蔡錫奇因見基泰建設公司係上市公司，馮先勉係該公司總經理，則基泰建設公司擔任保證買回協議之見證人應會履約，遂誤信為真而同意簽約，馮先勉即指示不知情貴賓服務部人員依上開條件擬訂本案房地之不動產買賣合約，並指示李珮伶備妥吉利公司買回協議書，而於102年11月21日，在基泰建設公司內，由李珮伶、不知情之張浩人及基泰建設公司貴賓服務部襄理胡永芳（檢察官另為不起訴處分）共同代表基泰建設公司與吉利公司，與蔡錫奇簽訂以總價1億3,000萬元購買系爭不動產及附屬地下3層編號第152、153號停車位之「成屋買賣契約」，並同時與吉利公司簽訂含有「……
二、甲方（即蔡錫奇）行使賣回權及所衍生之產權移轉相關費用，雙方約定如下：1.於租期屆滿甲方得要求乙方（即吉利公司）以原價購買或協助甲方解除本戶房地買賣契約，取回甲方已支付之房地價款。……四、若乙方違反本協議，未遵其履行買回義務時，見證人（即基泰建設公司）願負責協助履約」之「協議書」，而簽訂此「3年包租及3年附條件保證買回」之投資型契約，且當場由胡永芳、李珮伶分別持基泰建設公司、吉利公司印鑑大小章在「成屋買賣契約」及「協議書」上用印，蔡錫奇當場交付由其簽發票號000000000號、面額2,400萬元、付款人彰化銀行復興分行支票乙紙與基泰建設公司以支付部分價金，而購入本案房地，其後並辦理貸款及相關交屋過戶事宜。
㈣嗣於前述附買回協議3年期限即105年10月間屆滿，蔡錫奇評估
「基泰台大」建案附近不動產買賣實價登錄紀錄為每坪60萬元至98萬2,000元不等，低於當初購買系爭不動產所支付之每坪價格（約138萬元），遂向吉利公司主張賣回，並委由丁穩勝律師於105年12月5日函催基泰建設公司、吉利公司買回本案房地，然竟毫無回音；經一再連繫確認後，馮先勉及李珮伶均表示與基泰建設公司無關，吳竹明亦表示與吉利公司無關，且不願意履行買回，蔡錫奇求問無門，始悉自始馮先勉等人即無保證買回之真意，係受騙上當交易，因認被告馮先勉、李珮伶均涉犯（103年6月18日修正公布前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴人認被告馮先勉、李珮伶涉犯上開罪嫌，係以被告等之供述、告訴人蔡錫奇之指述、證人陳世銘、邱美文、張浩人、胡永芳、吉利公司股東汪廣霖、蔡典霖、吳月霞之證詞、預約單、成屋買賣契約、協議書、不動產登記資料、實價查詢結果、吉利公司資產負債表、存證信函等為憑，認為吉利公司不具有買回本案房地之資力、吉利公司未召開股東會保證買回本案房地、被告等及吉利公司自始即無買回本案房地之真意為其主要論據。
四、訊據被告2人均堅詞否認犯罪：㈠被告馮先勉辯稱：本案是單純房屋交易糾紛，我沒有詐欺告
訴人蔡錫奇。其辯護人辯稱：吉利公司確有履約真意及能力，告訴人拿1.3億的現金來買房子，本身又是鋼鐵公司高層，具有相當財力及判斷力，既願意簽署協議書，接受協議書的相關條件，就沒有任何陷於錯誤之處，只是3年屆至履約主體吉利公司因游貴華不再主事而未承諾履約，致後續民事爭議，現馮先勉已協調第三方公司出面買回而和解，本案不該當詐欺取財罪之構成要件等語。
㈡被告李珮伶辯稱：我當時是擔任基泰銷售部門經理，工作是
負責公司與蔡錫奇間之溝通與協調。買回是公司的決定，我只是配合辦理。我在公司20年都沒有任何不履約之官司，因此我不認為公司會有違約的問題，根本無詐欺的犯意。其辯護人辯稱：李珮伶只是業務人員，負責公司與客戶間的溝通並轉達雙方意思，沒有決策權限，簽約過程也經過很多次磋商，大家都瞭解也同意協議書內容，李珮伶無法預期3年後吉利公司未履約，自不應認定李珮伶有任何詐欺行為。
五、本案協議書顯示之三方關係：㈠經查，基泰建設公司推出的「基泰台大」建案，告訴人蔡錫
奇有意購買高樓層、坪數大、單價高的本案房地（17樓之1含車位），先於102年9月19日簽立「預約單」，繳付200萬元定金，後經雙方協商，於102年11月21日簽立「成屋買賣契約」及「協議書」，確認告訴人以總價1億3千萬元購買本案房地，但購買的方式，特別在於：①3年包租條款、②3年後保證買回條款。協議書載明：甲方即告訴人蔡錫奇、乙方即吉利公司（代表人吳竹明），見證人則為基泰建設公司（代表人陳世銘），吉利公司承諾102年11月22日至105年11月21日以1億3千萬元的3％約1170萬元租賃本案房地並支付租金（即①包租條款），並承諾於租期屆滿，告訴人得要求吉利公司以原價購買或協助告訴人解除本戶房地買賣契約，取回告訴人已支付之房地價款（即②保證買回條款），基泰建設公司本於「見證人」之身分，「若乙方（吉利公司）違反本協議，未遵其履行買回義務時，見證人（基泰建設公司）願負責協助履約」。以上簽約經過及買賣契約、協議書等合約文書之真正及其內容，眾人均不爭執，且皆在卷可查，於本案並無疑義。
㈡從本案最重要之「協議書」條款（A1卷第81頁）看來，本案
因吉利公司之介入而存在買方（告訴人）、賣方（基泰建設公司）以外之第三方，因而具有三方法律關係，與一般不動產買賣不同（也是該建案唯一一例之特殊作法），吉利公司於告訴人購入本案房地後，3年內必須依約支付租金，3年期滿，告訴人得決定是否行使賣回權，一旦行使，吉利公司有依約買回義務，如果吉利公司未履行買回義務（違反協議），基泰建設公司「願協助負責履約」，文義上表明該公司應協助吉利公司買回本案房地，被告馮先勉之辯護人補充：即督促吉利公司履行合約，或於告訴人決定解約時，接手合約解除的後續事務，確實符合該協議書條款之記載本旨，檢察官亦無不同之解釋，此三方法律關係之主體及其權利、義務，於本案尚稱明確。
㈢按刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行
為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內；若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信，該消極之隱瞞行為，自屬詐術行為之一種。另實務向認詐欺取財罪，係以行為人於行為之初，即意圖為自己或第三人不法之所有，為其主觀構成要件，而他方是否因而陷於錯誤，亦應視他方之個人條件、經驗（歷）、認知及與行為人間就締約、履約事務之處理能力（實力）等，為個案上具體之因果關係證明，更應證明行為人於債之關係發生時，自始便有不法所有意圖及詐財犯意，或於履約過程中，因何等情事變更而生有前揭不法意圖及犯意，始得以通過該罪主、客觀構成要件之檢驗；當然，此等構成要件事實，均為檢察官之舉證責任，如無法排除對行為人作有利解釋之可能性，自應認檢察官未能充分舉證。
㈣是以，檢察官起訴被告2人基於一、㈠之身分、角色，於本案
房地的買賣中共同詐騙告訴人同意購買並支付價金，依據上開說明，自然必須證明被告2人在建構上開合約表明的三方法律關係過程中，有何積極不實話術、消極隱匿作為等施用詐術之行為？吉利公司的介入，究竟該公司自始是否確有履約真意及能力，足以確保最關鍵的「3年後保證買回條款」的履行？接著才是告訴人有無於締約過程中誤信或誤認哪些事實，陷於錯誤才決意出資購屋？若檢察官未能充分證明上開構成要件事實，自無法證明被告2人之被訴罪嫌。
六、檢察官無法有效證明吉利公司「無履約之真意及能力」：㈠之所以找來吉利公司任協議書的乙方（3年後保證買回的履約
義務人），被告馮先勉雖然先後供詞不甚一致，稱忘記當時的詳細經過，但被告李珮伶供稱：本案合約及協議細節均是與直屬上司馮先勉討論，一開始也是馮先勉對我提及「保證買回、包租方案」的內容等語明確，則在當時並無基泰建設公司其他更高層之人處理或過問本案房地銷售事宜之情形下，能以此唯一特例之方式進行銷售，應係被告馮先勉的主導，並找來吉利公司任第三方無誤。
㈡吉利公司登記有案，協議書簽立當時的名義負責人是原審同
案被告吳竹明，但當時真正主其事者，應係大股東游貴華。此經證人游貴華於本院審理中到庭具結證稱：吉利公司的業務一直都是我在處理，大概到105年為止，我沒有出名當股東，但實際上我每次投資都有參與，而且所有的投資我都算是比較大的股份，只是不具名，但我是決策的人，我還在基泰建設公司擔任營運長，主要業務是投資開發；「（問：基泰公司在102年間與蔡錫奇要簽立三年包租及三年保證買回之投資型契約，你是否知道？）我知道。是馮先勉告訴我的。」當初馮先勉是問吉利公司要不要投資，他有說就是三年後買回，三年的時間，我們可以出租，也可以有價差的差額，我們研判是OK的，資金也不是我們的問題，而是看標的是否值得投資，金額再大，我們都是用三成來看，一般不動產投資都七到八成銀行融資；「馮先勉來找我討論，我認為這個是可行的，我認為景氣會往上，基泰台大是我開發的，在投資報酬上，我認為1坪150萬也是合理的，所以我認為跟蔡錫奇簽約，這個案子是可行的。」沒有開會討論，就是我同意，用印由吉利公司會計李秋雲那邊處理，她也是基泰建設公司員工；吉利公司是基泰建設公司現職或離職員工與親戚朋友投資的，案子一啟動，我們就開始集資、邀請認識的人來投資，我自己本人也會加入投資，而且大部分的投資金額不足也是我補足，本案只是沒有啟動，不是沒有能力，我們絕對有能力，只是我後來105年間身體不是很好（先前心肌梗塞發作過幾次，並做過心導管手術）、精神無法集中，所以沒有再專注在這上面，這個案子我有點忘了，等時間到收到存證信函才想到，是汪廣霖跟我講的，我才想起這個案子，後來汪廣霖跟我說蔡先生開一個很高的條件，不知道是幾千萬的賠償，我覺得太離譜了，所以我決定這個事情我不管了，也沒有去集資再做這件事情等語（見本院卷第184至196頁筆錄）。
㈢證人游貴華上開本院證詞，卷內有以下補強事證可佐：
⒈最初是由被告馮先勉詢問游貴華，吉利公司有無意願參與告
訴人買本案房地的交易，即3年包租、保證買回，此符合被告李珮伶之上開陳述。
⒉關於吉利公司遇有適當投資標的時，游貴華會啟動集資，即
由吉利公司股東或第三人籌資，以吉利公司名義購買不動產，並於不動產漲價後出售獲利等事實，業據證人汪廣霖（吉利公司股東兼董事）、李秋雲（負責吉利公司記帳事宜，曾是股東）於原審審理中證述明確，並有其2人提出之吉利公司投資購入不動產並登記至吉利公司名下案件暨建物異動索引在卷可查（見甲2卷第43頁【汪廣霖陳報狀】、第53-68頁、第69-144頁）。
⒊依據上開汪廣霖陳報狀，其較有印象者，吉利公司曾於97年
至102年6月間購入：①臺北市○○區○○路○段某處0樓、②○○區○○路某處00樓、③○○區○○○路○段某處0樓，證人游貴華當庭證實無誤，並稱○○○路跟另外還有內湖○○路的案子，都是1億多的案子。且該③的案子，乃吉利公司於102年間，以股東集資及銀行貸款方式，以約1.3億元之價格購買，並就該房地設定抵押權予貸款銀行，當年度會計表冊上有現金、備供出售金融資產等流動資產約1,755萬元、固定資產1.27億元等事實，有吉利公司102年度及101年度財務報表暨會計師查核報告、不動產買賣契約書（見甲1卷第143-175頁）在卷可查，均足以證實游貴華所述吉利公司由其啟動後開始集資的不動產投資模式為真，且於本案相近之102年6月間就曾有成功募資購入與本案買賣金額接近的臺北市精華地段房地的實績，則證人游貴華所述，本案是可行的、吉利公司是有能力集資的等節，都有相當佐證，自不能因吉利公司實收資本額僅有1,000萬元便認為該公司無能力投資上億不動產。
⒋本案協議書的重要條款，即①3年包租條款、②3年後保證買回
條款，游貴華都知情且同意，並據證人李秋雲於原審證稱：游貴華是吉利公司的決策者，在102年的時候，馮先勉有跟我說，他跟游貴華說好要由吉利公司簽約，所以李珮伶來跟我拿吉利公司大小章等語明確，是雖游貴華並未出現在該協議書簽立之當場，但吉利公司大小章的用印，確係游貴華同意，後續由李秋雲處理之結果，則吉利公司從契約形式到實質內容都配合辦理、同意且願意履行各該條款，並非不知情或虛假的契約當事人，尚不能因為吉利公司其他人（名義負責人吳竹明、股東蔡典霖、吳月霞等）不知道有這段經過，或該公司未召開股東會或董事會對此進行決議而有不同認定，畢竟每家公司的決策模式，是否合議制、是否依規定開會，作法有別，本不能一概而論。
⒌既有游貴華的同意與承諾，吉利公司持續履行3年內支付租金
之義務（即3年包租條款），亦即支付3年租金共計1,170萬元（扣除稅費，實際給付：6,864,000元【104年12月16日】+3,435,560元【105年12月20日】＝10,299,560元）予告訴人，有告訴人銀行帳戶明細、收據、吉利公司第一銀行存摺內頁明細、匯款申請書回條為憑（見A4卷第325頁【交易註記：「吉利開發股份有限公司」】、A5卷第11頁反面、A3卷第
73、75頁【匯款人為吉利公司】），證人蔡錫奇亦於偵查及原審證述明確，證人李秋雲另於原審證稱其有幫忙匯款給告訴人，則雖匯款之人李秋雲另兼基泰建設公司員工身分，但其保管吉利公司大小章、擔任吉利公司會計，都是事實，縱使兩家公司共用員工、辦公室等人事、硬體資源，股東或員工組成關係密切，但終究各有其法人格，是依上開游貴華證詞、金流等證據，自應認定吉利公司確已履行3年內支付租金之義務，此部分有實際履約之事實，且縱使基泰建設公司從中有協助履行甚至幫忙出錢，亦係協議書見證人之契約義務（應協助吉利公司履約），尚不能以此推認非吉利公司履約或吉利公司無履約真意。
㈣是以，綜參上述游貴華之本院證詞等卷證，吉利公司主要決
策者是游貴華，「基泰台大」的建案本由游貴華以基泰建設公司營運長之身分，認獲利可期而投資開發，後經由被告馮先勉告知而知悉基泰建設公司打算以包含三年包租及三年保證買回條款之附條件買賣契約，將本案房地賣給告訴人，游貴華認為可行，代表吉利公司同意此一條件，此際即形同被告馮先勉覓得上開協議書之乙方，該協議書從用印作成到約定之重要條款內容，皆為吉利公司（游貴華）所認同，並已實際履行關於3年內包租的支付租金義務。則檢察官顯然並未透過其舉證，充分證明契約當事人吉利公司的存在為虛假，或吉利公司於102年11月間簽約之際，「自始」即無履約之主觀意思及客觀出資能力，依據五、㈢之說明，已難認為當初決定用此特殊條件簽約，乃被告等為促成銷售而施用詐術，或有何不法所有意圖及詐欺犯意。
七、被告等並未施用詐術且告訴人並未陷於錯誤：㈠承前所述，吉利公司的介入成為協議書的乙方，並非吉利公
司作決策的大股東游貴華不知情，亦無法證明該公司無履約真意或能力，而依協議書之約定，告訴人蔡錫奇對本案房地有「原價」賣回權，且於屆滿後三個月內，若經吉利公司限期催告後逾期未履行，或告訴人未依吉利公司通知與出價達
1.56億元之第三人簽約，告訴人即不得再主張賣回權。又吉利公司承諾於三年內包租系爭房屋，且租金是於租期滿二年時才支付前兩年的租金，滿三年才支付第三年的租金，與一般房屋租賃多是事前支付或按月支付有所不同，告訴人及基泰建設公司與吉利公司係均以本案房地於3年後有漲價至1.56億元（換算後漲幅為兩成）之可能性，始由告訴人以1.3億元現金購買本案房地，並由吉利公司支付總價3％的租金共計3年，一方面增加基泰建設公司銷售業績及收入，一方面使告訴人獲得高於銀行存款利息的收入，並期待本案房地漲價之利益（不行使賣回權），若真不動產漲勢未如預期甚至跌價，亦可行使賣回權、要求解約，拿回價金避免損失（保本）；吉利公司則支付總價3％的租金即可取得轉售本案房地賺取價差之獲利機會（告訴人行使賣回權），各均有所圖及其盤算，並無呈現契約條款明顯不利於何方，或告訴人特別弱勢之客觀事態，是從協議書本身之約定，已難逕認為存有一方施用詐術、他方陷於錯誤之詐騙模式。
㈡上開協議書之內容，於簽約前及簽約當下，白紙黑字攤在告
訴人蔡錫奇面前，且係由告訴人與被告李珮伶商議，並因李珮伶告知基泰建設公司是上市公司，沒有辦法保證用原價買回，只能協助履約，所以會去找一家公司來履行合約等事實，業據證人蔡錫奇於原審審理中證述明確（見甲2卷第21至36頁筆錄），其並證稱：我相信基泰建設公司會負責後面的執行，「一開始我要求由基泰建設公司作履約責任，李珮伶說不行，我說你找一家公司要負責後面的履約，後來才修正成『負責協助履約』」，最後買賣合約跟買回協議的書面，我都有充分審閱過；此外，蔡錫奇亦證稱自己簽約當天才知道吉利公司，基泰建設公司派襄理胡永芳來用印，兩家公司都是她帶來蓋章，並無吉利公司的人在場等語，證人李秋雲則於原審所證稱：馮先勉跟我講，他已經跟吉利公司的游貴華講好了，說這個案子李珮伶會來跟我拿印章去用印等語，可見告訴人蔡錫奇基於相信基泰建設公司之立場，幾經協調後，同意協議書的文字內容，知道縱使協議書乙方（即陌生的吉利公司）與基泰建設公司之關係再密切，基泰建設公司亦不可能出面向蔡錫奇購入本案房地，而只是協助履約。告訴人既然充分審閱過協議書內容，並就見證人義務的重要條款有所主張，但同意最終協議書上文字，自不得以基泰建設公司事後未出面履約，即認被告馮先勉、李珮伶有施用詐術或自始即無由吉利公司買回本案房地之真意，亦無法認定告訴人有何陷於錯誤而簽約付款之情事。
㈢事實上，本案這種3年後保證買回條款（告訴人蔡錫奇行使賣
回權），本即必須承擔不動產未來市場的波動與趨勢變動，三方都各有立場，但都各有所圖，對未來市場行情有各自的評估與看法，告訴人於偵、審中都明確證稱自己是當作「理財投資」，並於偵查中坦認：當初附近的價格跟我要買的標的差不多（見A4卷第111頁筆錄），可見告訴人於簽約前已清楚知悉自己並未買得特別貴，則「投資」本不保證獲利，時移勢轉，來到105年底，當此時發生不動產市場行情反轉向下，如檢察官起訴書所引，於105年7月至106年1月間，附近不動產實價登錄紀錄為每坪60萬元至98萬元左右，遠低於告訴人買入時每坪大約138萬元，此即告訴人發律師函、存證信函，要求吉利公司、基泰建設公司依約處理後續買回事宜（見A4卷第47、48頁）的原因，對照協議書的文字，便是告訴人行使賣回權，請吉利公司出1.3億原價買回，基泰建設公司應協助吉利公司履約（並非基泰買回），不管是證人游貴華所述因她105年間身體、精神都不好，所以不再過問吉利公司的事，或是證人汪廣霖所述游貴華退休，或是被告馮先勉的辯護人主張：告訴人是訴求吉利公司買回，而不是訴求基泰建設公司協助解除買賣契約取回價金，所以基泰建設公司無法代吉利公司買回本案房地，都是105年屆期，告訴人行使賣回權時才有的客觀情事變更，並非簽約當下三方所能預期或必然判斷正確的趨勢，則本案既無法證明被告等之基泰建設公司於102年11月簽約前、後有何隱瞞、不實話術欺騙、利用告訴人弱點等施用詐術之客觀行為，告訴人又明知自己必須承擔3年後不動產市場波動的風險，自行評估、充分審閱協議書內容後同意進行本案的不動產投資，且有相當資力自行支付高達1.3億元之價金，並非財務狀況不佳、弱勢的買方，則縱使屆期果然出現上開不利於告訴人的市場行情變化與履約客觀情事變更，並非被告等隱匿或操縱何事的結果，自不能反過來逕認簽約之際有何詐欺而對被告等論以詐欺取財罪，本案確屬吉利公司與基泰建設公司未依協議書條款履約的民事爭議無誤（被告馮先勉於原審審理中已洽由第三人維梅資產服務股份有限公司向蔡錫奇購入本案房地，並已支付全數價金，吉利公司另亦已支付500萬元予蔡錫奇彌補其裝潢、修漏等損失，業據證人蔡錫奇證實無誤，並有調解筆錄在卷可查【見甲1卷第347頁】，併此指明）。
八、綜上所述，檢察官就被告等之基泰建設公司施用詐術，或告訴人陷於錯誤，及第三方吉利公司無履約真意或實力等重要構成要件事實，並未充分舉證，無從使本院形成有罪之確信，被告2人犯罪自屬不能證明。原審經詳細調查、審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告2人有起訴書所指共同詐欺取財之不法行為，依法諭知被告2人均無罪，經核其證據之取捨，並無違法或不當。
九、檢察官提起上訴，認為：買回義務人吉利公司根本沒有買回意願及能力，被告等自始欺瞞此事，吉利公司只是間紙上公司，他案不動產投資成功，不代表3年後有能力買回本案房地，吉利公司沒有一人出資或準備買回，亦無相關買回資力證明，區區租金之支付（包租協議的履行），與買回應支付的高額價金及告訴人所承擔的跌價損失根本不能比，自非有無履行協議書真意及能力之表徵，吉利公司只是一個被操縱的棋子，從頭到尾都是被告馮先勉一人決策操控、被告李珮伶知情配合，原審未傳游貴華到庭作證，重要證據未予調查，還拿被告馮先勉於原審才找來完全無關的第三方履約和解的事，認定被告等無詐欺犯意或不法意圖，認事用法自有違誤，其實這間公司也是基泰建設公司實質掌控的公司，被告馮先勉不圖在偵查中負起責任，等到被起訴後沒有退路才籌款和解，告訴人也只是說同意給予緩刑，並非同意給予無罪，原審卻以此為由判處被告等無罪，難認適法，請求撤銷原無罪判決，更為適當合法的判決。
十、誠然，原審未同意檢察官聲請傳喚游貴華到庭作證，即採認汪廣霖等人較為間接的證詞，認定並無傳喚必要，確有率斷之嫌，但經本院傳喚游貴華到庭作證，游貴華清楚證述如上，也詳為說明，本案吉利公司只是還沒啟動（募集1.3億的2至3成，其餘靠貸款），不是沒有能力，與本案簽約時間相近的同年中（102年6月間）忠孝東路的不動產購置，就是吉利公司有能力以該公司啟動後開始募資的模式買下上億房產的實績，檢察官稱該公司帳上現金都只能專款專用、本案就是還沒開始募資、欠缺有足夠能力集資的證明質疑吉利公司，顯然忽略102年11月簽約與3年後即105年年底之時序因素，檢察官所謂吉利公司只是紙上公司、馮先勉一人決策操控、吉利公司只是棋子等說法，明顯與游貴華、汪廣霖等人證述、吉利公司投資實績與財務報表等卷證不符，而且，如告訴人所述，其實告訴人是相信基泰建設公司，不是相信吉利公司，而基泰建設公司基於協議書見證人之地位，本即有協助吉利公司履約之義務，當告訴人行使賣回權要求吉利公司買回時，吉利公司與基泰建設公司未本於協議書履約是事實，但民事債務不履行及刑事不法，依然不能混為一談；又告訴人於原審準備程序到庭表明願意和解（甲1卷第229頁筆錄），此後，被告馮先勉才促成第三方買回並充分填補告訴人損失而與告訴人達成和解、取得其諒解，確實不宜用來推斷吉利公司是否自始有履約真意，原判決此部分理由構成（第9頁）容有值得斟酌之處，但終究檢察官仍應提出足夠的積極證據，證明被告等之基泰建設公司究竟為何自始即不願履約、虛假安排吉利公司任協議書乙方，起訴書或上訴理由書徒以被告等想增加銷售額賣掉高單價的本案房地、盡早銷售完罄，3年後再推給無人負責的紙上公司，讓告訴人自己想辦法轉售他人為推論、舉證，卻忽略告訴人已充分審閱協議書內容而同意簽立，暨吉利公司同意任買回義務人並有高價不動產購置之相當實績等客觀事實，自無法充分說服本院。是檢察官上訴後，並未就詐欺取財罪之構成要件事實提出其他積極證據，經本院傳喚游貴華證述明確後，亦已補正原審未調查重要證據之瑕疵，檢察官又別無反證提出，前揭上訴意旨，仍無法證立被告2人之詐欺犯嫌，從而，原判決對被告2人諭知無罪，其結論核無違誤，檢察官之上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官朱玓提起上訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧中 華 民 國 112 年 3 月 30 日本案卷宗代號對照表代號 案號 A1 108年度偵續字第63號 A2 108年度偵字第27518號 A3 107年度偵字第23047號 A4 106年度他字第10623號 A5 106年度發查字第3756號 甲1 109年度金重易字第2號（卷一） 甲2 109年度金重易字第2號（卷二）