臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第758號上 訴 人即 被 告 高○○選任辯護人 法律扶助基金會林威伯律師上列上訴人即被告因違反保護令等案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第47號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、高○○係甲○○之叔叔，2人屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。高○○前對甲○○實施家庭暴力行為，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於民國109年3月20日核發109年度暫家護字第64號民事暫時保護令（下稱本案保護令），裁命「被告不得對甲○○實施身體或精神上之不法侵害行為、不得對甲○○為騷擾之聯絡行為」。而高○○於109年4月6日下午3時25分許，經警方執行而知悉上開保護令內容後，竟基於違反保護令之犯意，於該保護令有效期間內之109年7月14日至109年7月26日間，在其與甲○○共同居住○○○市○○區○○路00巷00號8樓住處內，高○○在客廳鞋架上之鞋子內，放置其所有之錄音筆1支，接續竊錄同住之甲○○、高崇梅非公開之言論及談話(涉犯妨害秘密部分，業經原審諭知不另為不受理判決確定)，以此打擾方式騷擾甲○○，而違反本案保護令。嗣於109年7月26日，經甲○○發現上情，報警處理，並扣得上開錄音筆1支而查獲。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告高○○前對告訴人甲○○實施家庭暴力行為，經新
北地院於109年3月20日核發本案保護令，裁命「被告不得對甲○○實施身體或精神上之不法侵害行為、不得對甲○○為騷擾之聯絡行為」，而被告於109年4月6日下午3時25分許，經警方執行而知悉上開保護令內容，竟於109年7月14日至109年7月26日間，在新北市○○區○○路00巷00號8樓住處客廳鞋架上之鞋子內，放置錄音筆接續竊錄同住之告訴人、高崇梅非公開之言論及談話等事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊及原審（見新北檢109年度偵字第35676號卷《下稱偵35676卷》一第13至17、201至203頁，原審110年度易字卷第47號卷《下稱原審卷》一第460頁），核與證人高崇梅於警詢證述相符（見偵35676卷一第19至21頁）。
㈡並有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表
、扣押物品收據（見偵35676卷一第23至29頁）；新北地院109年度暫家護字第64號民事暫時保護令（見偵35676卷一第31至32頁）；扣押物照片（見偵35676卷一第33頁）；家庭暴力通報表（見偵35676卷一第35至38頁）；新北市政府警察局海山分局新海派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、陳報單（見偵35676卷一第39至43頁）；新北市政府警察局海山分局家庭暴力案件相對人制約紀錄表（見偵35676卷一第193頁）附卷可稽。
㈢另據被告坦承於犯罪事實一所載時、地放置錄音筆之客觀事
實（見偵35676卷一第8至9、214頁，原審109年度審易字第2710號卷《下稱原審審易卷》第53頁，本院卷第148頁）。
㈣至被告否認違反保護令犯行，辯稱：我要蒐證保護自己，沒
有騷擾的意思等語。辯護人為被告辯護稱：所謂「騷擾」要做目的性的限縮解釋，被告只有放錄音筆，客觀上不該當騷擾的要件，被告放置錄音筆的目的是錄音，主觀上目的是要保護自己的權利，從相關卷證中，可知被告與高崇梅住在一起，從109年開始就訴訟不斷，被告為了保護自己權益，避免高崇梅與告訴人甲○○串供，所以要錄音保全自己，這個行為是屬於保護自己權益，不是要騷擾告訴人及高崇梅等語。
經查：
⒈被告放置錄音筆在客廳鞋架之鞋子內，私下、隱密方式錄
取告訴人與高崇梅之談話，係在告訴人不知情下竊錄告訴人全部之言論及談話，迄至109年7月26日告訴人檢查發現錄音筆裝置，竊錄期間已有數日，告訴人對於自己的隱私遭全面錄音之打擾、侵犯而感到不安或不快，被告所為和平方法秘密竊錄他人非公開言論之打擾行為，已屬對告訴人之騷擾行為，而違反本案保護令，應堪認定。被告及其辯護人辯稱被告之行為，客觀上並不該當家庭暴力行為或騷擾行為云云，應有誤會。
⒉另被告及辯護人辯稱：為避免告訴人與高崇梅串供誣陷被
告，被告以錄音筆蒐證、保護權利乙節。惟查：被告與告訴人、高崇梅間固有其他訴訟案件之爭訟，此有臺灣高等檢察署110年度上聲議字第407、1628號駁回再議處分書、臺灣新北地方檢察署110年度偵字第40620號、109年度偵字第29209、35610、20418號不起訴處分書等在卷可佐（見原審卷一第373至414頁)，及新北地院109度審易字第2248號協商判決、本院111年度上訴字第197號刑事判決（見本院卷第39至52頁）在卷可按。然被告所為之蒐證手段，亦不得以違法方式為之，被告既然未經告訴人、高崇梅同意，竊錄他人私密之非公開談話，核屬侵害隱私權之不法行為乙節，被告自當知悉。又被告涉犯妨害秘密罪嫌部分，僅因被告與告訴人達成調解，並經告訴人撤回告訴（見原審審易卷第45至46、47頁之調解筆錄、刑事撤回告訴狀），而經原審諭知不另為不受理判決確定，然被告主觀上具有侵害告訴人隱私權之騷擾犯意，已堪認定。
⒊再者，受保護令拘束者，不得自行判斷被害人有無違反婚
姻忠誠義務，任意決定是否遵守家庭保護令，更不得為伸張己身權利，以蒐集他方通姦證據為由，逕自取代公權力而侵害他人權利，並違反保護令之誡命（最高法院108年度台上字第2442號判決意旨參照）。準此，被告及其辯護人辯稱被告係出於蒐證目的而為竊錄行為，主觀上不具有違反保護令之犯意，若有過失，亦無處罰過失而應為無罪判決云云，均無可採。
⒋從而，被告上開所辯，均無足採酌為被告有利之認定。
㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，自應依法
論科。
二、罪名㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，謂家庭成員間實施
身體或精神上不法侵害之行為；所稱「騷擾」者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第4款分別定有明文。又按同法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之範疇。查：
⒈被告與告訴人為叔姪關係，此據告訴人陳明屬實（見偵357
67卷一第13頁），被告與告訴人間屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。
⒉被告於109年7月14日至109年7月26日間，在共同住處之客
廳鞋架上之鞋子內，放置錄音筆竊錄同住之告訴人非公開之言論及談話，打擾告訴人之生活隱私，足使告訴人產生生理、心理上之不快不安，然衡其情節，尚未使其生理或心理上感到痛苦畏懼，揆諸上開說明，核屬騷擾行為。㈡核被告所為，係違反本案保護令之「不得對告訴人為騷擾之
聯絡行為」禁令，而犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。至起訴書認被告係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪嫌，即有誤會，而本院於準備程序、審理中均諭知論以家庭暴力防治法第61條第2款之罪（見本院卷第73、133頁），自不影響被告之防禦權，惟此僅係違反保護令之行為態樣不同，所犯罪名並無二致，本院自無須變更起訴法條，併此敘明。
㈢又被告於109年7月14日至109年7月26日間，因放置錄音筆而
持續竊錄之方式騷擾告訴人，係基於同一騷擾告訴人之目的，並出於一個行為決意，侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，故應包括於一行為予以評價，為接續犯，而僅成立單純一罪。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告上開違反保護令犯行，罪證明確，適用家庭暴力防治法第61條第2款、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告漠視法院核發保護令之效力，無視司法對於告訴人之保護，逕對告訴人為前揭騷擾行為，所為並非可取；考量其犯後否認犯行之態度，暨其行為之動機、目的、手段、竊錄期間、危害程度等情節，兼衡其自述教育程度為研究所肄業、未婚無子女、職業為自由業翻譯員、按件計酬、去年1年只有2個月有收入共約新臺幣（下同）3萬元、故去年靠借貸度日、無須撫養之人、經濟狀況勉持等家庭生活狀況（見原審卷一第464頁）之一切情狀，量處拘役40日，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。另說明扣案之錄音筆1支，為被告所有且係供本件犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收亦於法相合，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 111 年 11 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。