臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第774號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳○霖選任辯護人 林志豪律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第1388號，中華民國111年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○霖犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、陳○霖與甲○○前為夫妻，因離婚等案件涉訟而繫屬於原審法院家事法庭，嗣於民國107年3月7日經以103年度婚字第364等號判決，其中關於剩餘財產分配請求部分，判命陳○霖應給付甲○○新臺幣（下同）2,859萬992元及法定遲延利息（下稱本案債權），且就本案債權部分宣告甲○○以953萬元供擔保後得為假執行，甲○○因而取得假執行判決之執行名義，得隨時向法院聲請對陳○霖之財產假執行。詎陳○霖明知其與不知情之胞姊陳○理之間並無實際金錢借貸，竟基於損害本案債權及使公務員登載不實之犯意，於將受強制執行之際之108年4月26日，委託不知情之地政士事務所人員，至臺北市松山地政事務所，將其所有如附表所示房地（下稱本案房地）設定登記擔保債權額為1,200萬元之普通抵押權（第3順位）予陳○理（下稱本案處分行為），使地政事務所承辦人員形式審查後，於同年月29日將此不實原因事項登載於職務上所掌之土地登記簿，被告藉此避免本案房地遭甲○○聲請假執行，以此方式損害甲○○之本案債權。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳○霖(下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第127、169頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見不爭執（見本院卷第127至132、169至177頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審判程序均坦承不諱（見偵續卷第348頁，原審審易字卷第246頁，本院卷第126、133、169、178至179頁），核與證人陳○理於偵查中證述情節大致相符（見偵續字卷第218頁），且有本案房地之土地暨建物登記公務用謄本、異動索引表、本案處分行為所憑之登記申請書暨抵押權設定契約書等件、被告與證人陳○理於110年3月31日所簽立之協議書、原審法院103年度婚字第364等號離婚等事件歷審判決可證（見他字卷第226至236頁，偵續字卷第355、501至511頁，原審審易字卷第135至231頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)被告行為後，刑法第356條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法即修正後之規定。
(二)核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第356條之毀損債權罪。
(三)被告利用不知情之地政士事務所人員遂行前揭犯行，應論以間接正犯。
(四)被告以一行為同時觸犯使公務員登載不實罪及毀損債權罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。
三、原判決撤銷改判及量刑之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，觀諸原判決所載：「…於本院審理時陳稱願就告訴人之剩餘財產分配請求（即本案債權）及本案毀損債權犯行所造成之損害，以分3期給付共1,250萬元為和解條件，惟因與告訴代理人到庭陳稱告訴人願接受之金額為至少1,500萬元二者間尚有相當差距而未能達成和解等情…」等語（見原判決第3頁理由欄貳、二、㈢所載），堪認原審已將被告犯後是否與告訴人達成和解列為量刑因子之一，惟本件被告於本院審理中已經與告訴人達成民事和解，賠償告訴人1,400萬元及給付未成年子女扶養費85萬9,503元，有本院調解筆錄影本1份附卷可稽(見本院卷第161至162頁)，是被告量刑基礎核與原審自有不同，原審就此部分未及審酌，自有未妥。被告提起上訴，請求從輕量刑等語，揆諸上開說明，為有理由。至檢察官循告訴人之請求提起上訴，請求從重量量刑云云，則無理由。原判決既上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人執有前揭執行名義，為免本案房地遭假執行而為本案處分行為，致告訴人之本案債權受有未能假執行取償之風險，且破壞地政機關對不動產登記原因管理之正確性，實應非難，惟念被告犯後坦承犯行，於本院審理時中已經與告訴人達成民事和解，賠償告訴人1,400萬元及給付未成年子女扶養費85萬9,503元，有本院調解筆錄影本1份附卷可稽(見本院卷第161至162頁)顯見其犯後度良好，兼衡被告審理時自述大學畢業之智識程度、離婚、現為醫師、月收入約20萬元、需扶養未成年子女及母親等生活狀況，暨被告犯罪手段、動機、目的及無前科之素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)緩刑宣告：被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院卷第57至59頁)，參諸被告於原審及本院審判程序均已坦承犯行(見原審審易字卷第246頁，本院卷第126、133、169、178至179頁)，且被告於本院審理中亦與告訴人達成民事和解，賠償告訴人1,400萬元及給付未成年子女扶養費85萬9,503元，有本院調解筆錄影本1份附卷可稽(見本院卷第161至162頁)，堪認被告犯後態度良好，且告訴人及其代理中於本院審理中亦表示願意給予緩刑自新機會(見本院卷第134至135、137、179頁)，本院綜合上情，認被告前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第214條、第356條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林希鴻提起公訴，檢察官許祥珍提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 111 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第356條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
臺北市○○區○○段○○段00地號土地、臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段00號地下2層，權利範圍：1/44）及臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段00號12樓之2）